Sentencia 10067 de junio 19 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

INSCRIPCIÓN EN EL ISS DE PERSONAS MAYORES DE 60 AÑOS

Magistrado Ponente:

Dr. Ramón Zúñiga Valverde

Radicación número 10067

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Cultivares S.A., contra la sentencia de 28 de abril de 1997, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio seguido por Luz Elena Cruz Calle y Lina Marcela Giraldo Cruz contra la recurrente.

Antecedentes

Se inició el proceso con demanda presentada por Luz Elena Cruz Calle contra Cultivares S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el consecuencial pago de las mesadas causadas desde el 24 de abril de 1995 debidamente indexadas, y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones dijo: que el señor Darío Antonio Giraldo Ríos laboró para la demandada entre el 18 de junio de 1985 y el 24 de junio de 1995 fecha en que como consecuencia de un accidente de trabajo falleció; que el último salario devengado ascendió a $ 131.370 mensuales; que durante la vigencia del contrato la empresa demandada nunca inscribió al trabajador en el Seguro Social por los riesgos de lVM; que el señor Giraldo Ríos estaba casado con la señora Luz Elena Cruz Calle de cuya unión nació la menor Lina Marcela Giraldo Cruz; que la viuda solicitó a la empresa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pero le fue negada.

Notificada la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos admitió la mayoría aclarando que en abril de 1994 al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el trabajador no había podido ser afiliado al seguro social para los riesgos de IVM, en razón de tener cumplidos 60 años de edad. Que por tal razón la falta de afiliación no podía imputársele al empleador. Propuso como excepciones las de carencia de derecho sustantivo, pago, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación.

Tramitada la instancia el juzgado promiscuo del municipio de Jericó Antioquia, mediante sentencia de 25 de febrero de 1997 condenó a la empresa a pagar a favor de las demandantes la pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal; la indemnización equivalente a $ 4.379 por cada día de retraso desde el 10 de agosto de 1995 y a las costas del proceso. Absolvió a la empresa de la pretensión de indexación de estas sumas.

Apeló la demandada, surtida la instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, confirmó la decisión, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y en la imposición de costas y revocó la parte correspondiente a la condena a la indemnización moratoria.

La Sala apreció que la omisión de la empleadora de afiliar al trabajador al lSS al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 obedeció a la interpretación unilateral que hizo del artículo 31 de esa ley en concordancia con el 2º del Decreto 0433 de 27 de mayo de 1971 del cual concluyó, que como para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 el trabajador tenía más de 60 años de edad, no era elegible para cotizar en el seguro social, en razón de la prohibición consignada en la última norma mencionada.

Al examinar la sentencia apelada el tribunal estimó que los artículos 13, 48 y 46 de la Constitución en consonancia con los artículos 11,15, 279 y 289 de la Ley 100, no establecían excepciones para que el trabajador de 60 años o más, fuese afiliado al seguro social en el sistema de prima media con prestación definida y de esta suerte concluyó, que el incumplimiento del deber de afiliar al trabajador al iniciar su vigencia la Ley 100 de 1993, y el transcurso de un año entre la vigencia de esa normatividad y la muerte del trabajador vinculado a la empresa por contrato de trabajo, había determinado la causación de la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 a favor de la viuda y la huérfana del trabajador y a cargo de la empresa.

Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada.

Con el alcance de la impugnación pretende el censor que la Sala case el fallo acusado en cuanto mantuvo la condena impuesta a Cultivares S.A., por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó a pagarle a la señora Luz Elena Cruz Calle, la pensión de sobreviviente (para ella y su hija Lina Marcela Giraldo Cruz) y, luego en instancia, revoque esta condena para finalmente absolver a la empresa de esta súplica de la demanda.

Con tal fin, formula cargo único y acusa el fallo de interpretación errónea de los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución Política, 2º, ordinal b, 11, 31, inciso final, y 61, ordinal b de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 y, como consecuencia de los quebrantos anteriores, aplicó indebidamente los artículos 46 y 48 de la misma ley.

En el único cargo la censura sostiene que: “Nadie está obligado a hacer lo que sea física o jurídicamente imposible ni a proceder en contra de mandato legal”. Estima que permaneciendo vigente el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, la empresa se encontraba impedida por disposición legal de afiliar a su trabajador mayor de 60 años al sistema general de pensiones en la modalidad de prima media con prestación definida. Que al condenar a la empresa a pagar la pensión de sobrevivientes en razón de la falta de afiliación al lSS, interpretó en forma errónea las normas acusadas en la proposición jurídica.

Se considera

La censura apunta a demostrar que la errónea interpretación de las normas constitucionales y legales acusadas en la proposición jurídica llevaron al ad quem a la conclusión de que el trabajador a pesar de haber cumplido 60 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era elegible para ser inscrito en el sistema de seguridad social de prima media con prestación definida del lSS y que en razón de haber incumplido la empresa tal deber, estaba obligada a cancelar la pensión de sobrevivientes que de haberlo inscrito, estaría a cargo del lSS.

Al encauzar el cargo por la vía directa ha de presumirse conformidad de la censura con los presupuestos fácticos acogidos por el tribunal para condenar a la empresa esto es: que el 10 de abril de 1994 al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el causante que originó el derecho a la pensión de sobrevivientes tenía más de sesenta años de edad; que nunca fue afiliado al sistema general de pensiones; que murió un año después de entrar en vigencia dicha ley; que de haber sido inscrito en el sistema al momento de iniciarse la vigencia de la Ley 100, hubiese tenido la oportunidad de cotizar por lo menos las 26 semanas exigidas por el ordinal 2º del artículo 46 ibídem, necesarias para originar el derecho a la pensión de sobrevivientes. Por último, que su viuda y su menor hija hoy demandantes hubiesen tenido vocación para hacerse acreedoras a dicha prestación.

Los artículos 13 y 46 constitucionales cuya violación acusa la censura por interpretación errónea, consagran los principios de igualdad de las personas ante la ley y la protección a la tercera edad en el que se enfatiza expresa y especialmente el derecho a la seguridad social. Por su parte el artículo 48 superior, también acusado, consagra a favor de todos los asociados el derecho a la seguridad social sin establecer discriminaciones, y calificándolo como irrenunciable.

Esta garantía cobija al sistema general de pensiones por tratarse de una de las modalidades en que la seguridad social se manifiesta. Es claro que el sistema de pensiones tiene naturaleza contributiva y que las prestaciones en él consagradas sólo se obtienen a través del pago efectivo de una densidad de cotizaciones predeterminadas por la Ley (L. 100/93, art. 13, ord. d). Pero resulta también palmario que esta circunstancia no excluye de su ámbito de aplicación a las personas de la tercera edad que al no estar señaladas como excepciones de la obligatoriedad de afiliación por el artículo 279 de la Ley 100 ,deben afiliarse cuando quiera que se vinculen a las empresas a través de un contrato de trabajo ya que gozan del derecho de igualdad consagrado a favor de todos los asociados en la Carta Política.

No otra cosa puede deducirse de la lectura de las siguientes normas:

El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 al fijar el campo de aplicación del sistema general de pensiones dispuso:

“El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional ...”.

Esta posición fue ratificada por el segundo acápite del artículo 40 del Decreto 692 de 1994 que dice:

“Sin perjuicio de los dispuesto en el presente decreto, los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de Seguros Sociales o continuarán vinculados a éste si ya lo están”.

Así mismo el artículo 15 de la Ley 100 estableció:

“Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos salvo las excepciones previstas en esta ley ...”.

Situación también ratificada por el ordinal a del numeral 1º del artículo 9º del Decreto Reglamentario 692 de 1994 que dice:

“ART. 9º—Afiliados obligatorios y voluntarios. A partir del 1º de abril de 1994 serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria:

a) Todas las personas nacionales o extranjeras domiciliadas en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas”.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró como excepciones al deber de inscribirse al sistema general de pensiones a los siguientes grupos de personas: servidores públicos de Ecopetrol y pensionados de la misma empresa; personal que ingrese después de la vigencia de la ley a Ecopetrol por vencimiento de contratos de asociación o concesión y que celebren acuerdos individuales o colectivos para beneficiarse del régimen interno de seguridad social; personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; miembros de las fuerzas militares y de policía nacional; personal civil del Ministerio de Defensa y de la policía; miembros no remunerados de las corporaciones públicas; trabajadores de las empresas que al iniciar la vigencia de la ley estén en concordato preventivo y obligatorio en el que se hayan pactado sistemas de protección de las pensiones, mientras dure el respectivo concordato; personas con derechos pensionales adquiridos; y los hombres mayores de 40 años y mujeres mayores de 35 que decidieran acogerse al régimen de transición, todo ello sin perjuicio de los exceptuados por otras disposiciones.

Cierto es, que la ley excluyó de la afiliación al régimen de pensiones en la modalidad de ahorro individual, a las mujeres que al iniciarse su vigencia fuesen mayores de 50 años y a los hombres mayores de 55. Empero, como bien se deduce de las normas antedichas, en ningún momento la ley prefirió del régimen de prima media con prestación definida a las personas que al iniciarse su vigencia tuviesen 60 o más años de edad.

Siendo esto así, la discriminación por razones de longevidad no sólo es odiosa, sino que resulta aún más grave que la que se le ocasiona al ciudadano promedio, por violar además del derecho a la igualdad, la especial protección consagrada a favor de los ancianos en la Carta Política.

Es cierto que el último inciso del artículo 31 de la Ley 100 autoriza para el sistema de prima media la aplicación de las disposiciones vigentes para los seguros de IVM a cargo del ISS pero también lo es, que la norma continúa diciendo que tal aplicación procederá con las: “... adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”.

Por último, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó las normas que resultaran contrarias a sus disposiciones.

Del recuento normativo se desprende, que la Ley 100 de 1993 consagró un sistema general de pensiones de carácter universal que hace parte inseparable del sistema general de la seguridad social. Que dicho régimen de conformidad con sus artículos 11, 15 y 279, desarrollados con idéntico criterio por los artículos 4º, 9º y 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, incluyó como afiliados obligatorios a todas las personas vinculadas por un contrato de trabajo y señaló taxativamente al personal excluido del régimen, sin consagrar discriminación alguna al deber de afiliación por razones de edad.

De esta suerte, como el artículo 279 de la Ley 100 no establece como excepción a la obligación de afiliarse al sistema general de pensiones en la modalidad de prima media con prestación definida, a las personas con 60 o más años de edad, y por el contrario tanto el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, como el 9º del Decreto 692 de 1994 que es su reglamentario imponen ese deber de afiliación a toda las personas nacionales o extranjeras residentes en Colombia vinculadas por medio de un contrato de trabajo regido por las leyes colombianas, y el artículo 19 de ese mismo Decreto Reglamentario les obliga a cotizar, resulta incontrastable que el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 fue modificado por el ordinal 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que al señalar como afiliados obligatorios a todos los trabajadores vinculados con un contrato de trabajo, sin hacer discriminación alguna, suprimió la prohibición de inscribir al Instituto de Seguros Sociales a las personas mayores de 60 años por los riesgos de IVM.

Por último ha de anotarse, que la censura omitió acusar la violación del artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS precepto invocado como fundamento de la decisión del ad quem, que le impone al empleador la obligación de pagar las prestaciones consagradas en los reglamentos del ISS cuando incumple con el deber de afiliar a uno cualquiera de su trabajadores. (fl. 131 cdno. 1).

Siendo esto así, resultaba adecuada la aplicación de los artículos 46 y 48 de la Ley 100 al caso bajo estudio, como quiera que habiendo aceptado la censura los postulados fácticos acogidos por el tribunal, se imponía la conclusión, que de haberse afiliado al trabajador al sistema general de pensiones en el momento de entrar en vigencia la Ley 100, éste hubiese alcanzado a cotizar las 26 semanas exigidas por el ordinal 2º del artículo 46 de esa normatividad, y consecuencialmente su viuda y su hija menor hubiesen accedido al derecho a la pensión de sobrevivientes (arts. 47 y 48 ibídem).

Ha de concluirse entonces, que el tribunal no se equivocó al interpretar las normas acusadas por la censura, sino que les atribuyó su genuino y recto entendimiento.

En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de abril de 1997, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio seguido por Luz Elena Cruz Calle contra Cultivares S.A.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Ramón Zúñiga Valverde—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera VergaraRafael Méndez Arango, salvó el voto—Jorge Iván Palacio Palacio—Germán G. Valdés Sánchez.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Por considerar que la Ley 100 de 1993 no derogó el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, en cuanto dispone que no están protegidos contra el riesgo de vejez, que es el caso que aquí interesa, los asegurados que al inscribirse por primera vez en el régimen del seguro social obligatorio tienen al menos 60 años de edad, me veo precisado a salvar el voto, pues juzgo que la recurrente tiene razón en su planteamiento y que, por consiguiente, debió casarse la sentencia proferida por el Tribunal de Antioquia el 28 de abril de 1997, en el juicio que Luz Helena Cruz Calle y Lina Marcela Giraldo Cruz le promovieron para tener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Como lo afirma la sociedad anónima Cultivares, no fue tema de discusión en el proceso que antes de comenzar a regir el sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales no operó en el municipio de Jericó, lugar en el que trabajaba a la sazón Darío Antonio Giraldo Ríos, ni que el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir dicho sistema, el hoy difunto había sobrepasado los 60 años de edad.

Aceptados estos hechos, y de manera especial el último referente a su edad, pienso que resulta forzoso concluir que Giraldo Ríos cuando comenzó a regir el sistema general de pensiones actualmente en vigor no era afiliable para el específico riesgo de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, como tampoco podía ser afiliado al denominado régimen de “ahorro individual con solidaridad”, por cuanto explícitamente lo excluye el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y en la medida que no plantearon sus beneficiarios que se tratara de la situación de excepción que prevé dicha norma en la parte final de su literal b, esto es, que él hubiera decidido cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen.

Esto significa que si el finado Darío Antonio Giraldo Ríos, por disposición de la propia ley, no podía ser afiliado a alguno de los regímenes del sistema general de pensiones, se cae de su peso que su esposa y su hija, las demandantes en este proceso, no adquirieron el derecho a una pensión de sobrevivientes, ya que, como lo aseveró la recurrente al sustentar su acusación, que para mí debió prosperar, esta prestación es exclusiva del régimen de seguridad social institucional y no propia del régimen patronal de prestaciones sociales consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que ellas únicamente tenían derecho a reclamar tales prestaciones; y si estas prestaciones sociales a cargo del patrono realmente las pagó la sociedad anónima impugnante, la única conclusión a la que se imponía llegar era la de que carece de fundamento legal lo pretendido contra Cultivares por Luz Helena Cruz Calle, como viuda, y Lina Marcela Giraldo Cruz, en su carácter de hija.

Realmente considero que los principios constitucionales de universalidad y solidaridad no pueden ser aducidos como razón suficiente para concluir que la Ley 100 de 1993 derogó implícitamente lo previsto en el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, pues ocurre que el artículo 31 de la ley expresamente dispuso que a quienes se afilian al llamado “régimen solidario de prima media con prestación definida” se les continuara aplicando las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, sin que pueda entenderse, en mi criterio, que entre las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la Ley 100 de 1993, se hubiera previsto la posibilidad de afiliar para el riesgo de vejez a personas que han cumplido la edad requerida para obtener la pensión de vejez.

Es más, si el mismo artículo 37 de la Ley 100 de 1993 previó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para quienes “habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas”, y no les sea posible continuar cotizando —imposibilidad que se presenta cuando fallece el asegurado—, no entiendo la razón por la que la mayoría haya aceptado que la obligación a cargo del patrono era la de reconocer la pensión de sobrevivientes y no la de pagar esa indemnización, en sustitución. Esto lo planteo para mostrar cómo la propia Ley 100 de 1993 expresamente excluye de la pensión de vejez a todas las personas que han cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, que como es sabido es de 60 años cuando el asegurado es hombre, y no tienen el mínimo de mil semanas exigidas por el artículo 33 de la misma.

No considero que sea razonable entender que la ley sustituya la pensión de vejez por una indemnización a aquellas personas que han cumplido la edad para obtener dicha pensión y no han cotizado el mínimo de semanas exigidas, cuando les resulta imposible continuar cotizando, y prevea, en cambio, la posibilidad de afiliar a la persona que ya cumplió 55 o 60 años de edad, según sea mujer u hombre, con la única finalidad de generar una eventual pensión de sobrevivientes, que a la postre es lo único que efectivamente puede resultar.

Estoy en un todo de acuerdo con la aseveración que hizo la recurrente de que nadie está obligado a hacer lo que sea física o moralmente imposible, por ser un principio general de derecho recogido en el artículo 1518 del Código Civil, y en el cual se da como ejemplo de lo moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes. Este argumento, por demás incontrovertible, constituye la razón fundamental que aduce la impugnante en el cargo que formuló al fallo de ser ilegal, por haber interpretado mal, entre otras normas, el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971 y los artículos 11, 31 y 61 de la Ley 100 de 1993; errónea interpretación que llevó al Tribunal de Antioquia a indebidamente aplicar los artículos 46 y 48 de dicha ley, al hacerles producir efectos en un caso en que ellos resultan impertinentes.

Por último debo decir que vanamente busqué en la exposición de motivos de la que es ahora la Ley 100 de 1993 para ver si encontraba en la historia fidedigna del establecimiento de dicha ley algún argumento en favor de la interpretación que hace la mayoría en la sentencia de la cual me separo; pero es lo cierto que por parte alguna encontré una motivación que permita pensar que efectivamente el propósito de la ley fue derogar lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto-Ley 433 de 1971, de manera que desde el 1º de abril de 1994 resultara legalmente obligatorio afiliar al riesgo de vejez a alguien que superó la edad en la que comienza la “vejez”, para efecto de considerarlo asegurable por ese específico riesgo, y que, como es sabido, actualmente es de 55 años para las mujeres y de 60 años para los hombres.

Así dejó expresadas las razones de mi respetuoso disentimiento con la decisión de no casar la sentencia recurrida.

Rafael Méndez Arango. 

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