SENTENCIA 1008 DE NOVIEMBRE 7 DE 1990

 

Sentencia 1008 de noviembre 7 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

REGULACIÓN POR ASAMBLEAS Y CONCEJOS

EXTRACTOS: «Como se sabe, el estatuto contractual o Decreto-Ley 222 de 1983 desde el punto de vista de su aplicación en relación con el orden administrativo y con la naturaleza de la disposición, comprende dos clases muy diversas de normas: estrictamente legislativas y simplemente administrativas. Las primeras tienen el carácter de generales y obligatorias sin importar el orden administrativo; las otras, de carácter administrativo que la ley contractual deja a las corporaciones administrativas seccionales y locales (asambleas y concejos).

Al respecto dispone el artículo 1º del estatuto contractual lo siguiente:

“Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratación, su clasificación, efectos, responsabilidad y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV, se aplicarán también en los departamentos y municipios”.

Esta disposición hay que concordarla necesariamente con el artículo 5º de la Ley 19 de 1982

que, a su turno contiene la siguiente disposición:

“En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades” .

De las dos disposiciones anteriores se tiene el siguiente régimen contractual:

Primero: Disposiciones de carácter legislativo, obligatorias para los tres órdenes de la administración pública:

a) Tipos de contrato: Obra pública, compraventa de inmuebles o de muebles; arrendamiento, etc. De acuerdo con este mandato, las administraciones departamental o municipal no podrían denominar el contrato de obra pública como de prestación de servicios, y así sucesivamente.

b) Clasificación: La ley clasifica los contratos en administrativos y de derecho privado de la administración. Los entes territoriales no están habilitados para tratar, por ejemplo, el contrato de compraventa de bien mueble como administrativo porque la ley lo clasifica como de derecho privado de la administración.

c) Efectos: No pertenece a la discrecionalidad de las partes en el contrato, determinar, por ejemplo, que el contrato de obra pública sea de conocimiento de la justicia ordinaria porque su naturaleza de administrativo lo destina al conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Tampoco es competencia de los entes territoriales disponer que la culpa grave del funcionario en la celebración de un contrato no se considere como causal de mala conducta.

d) Responsabilidad: La ley establece la solidaridad para el contratista y el funcionario celebrante que celebró el contrato en nombre de la administración; los entes territoriales no podrían disponer que no existe solidaridad o que sólo responde, en tal caso, el contratista.

e) Aplicación de cláusulas exorbitantes: Como la naturaleza del contrato (administrativo o de derecho privado de la administración) depende de la determinación legal, si el contrato es administrativo deberá incluir forzosamente las estipulaciones exorbitantes de caducidad administrativa, terminación, modificación e interpretación unilaterales. Contrario sensu, si el contrato es meramente de derecho privado de la administración, la disposición departamental o municipal no podría establecer la obligatoriedad de estipular tales cláusulas exorbitantes.

f) Régimen de inhabilidades e incompatibilidades: La ley establece la prohibición de contratar con personas que se hallan, personalmente y por razón de circunstancias anteriores o concomitantes, en determinada situación. Pretende con ello mantener impecable el buen nombre de la administración, la pureza de la acción administrativa, o simplemente dar cumplimiento a una especie de sanción cuando se trata, por ejemplo, de la imposibilidad de celebrar contrato con un particular que se halla dentro de los cinco años de habérsele declarado la caducidad administrativa de un contrato anterior.

Segundo: Disposiciones de carácter administrativo y respecto de las cuales los entes departamentales y municipales gozan de autonomía para disponer lo que a bien tengan:

a) Disposiciones sobre formación del contrato: Ello tiene que ver con todas aquellas materias que hacen eficaz el acuerdo de voluntades Para el Diccionario de uso del español formar es “hacer cierta cosa con unos elementos”, lo cual para el caso de autos es precisamente determina si un contrato debe estar o no precedido de licitación pública, privada o puede ser contratado directamente; expresado de otra forma, cabría sostener que las disposiciones sobre cuantías y formas de celebración del contrato que establece el Decreto-Ley 222 de 1983 no obligan a los departamentos y municipios y en tales materias gozan de autonomía administrativa para disponer lo correspondiente a la fijación de los topes de las cuantías. Lo anterior se hace más claro cuando la norma de la Ley 19 de 1982 en su artículo 5º, agrega a lo anterior la facultad también autónoma de los entes territoriales de reglar lo concerniente a la adjudicación del contrato.

b) Régimen de las estipulaciones del contrato: Excluidas las correspondientes a la caducidad administrativa, terminación, modificación e interpretación unilaterales, que como se vio antes están reservadas a la ley, respecto de la forma como deben redactarse las demás, el contenido de las estipulaciones, la cuantía de las multas y la de cláusula penal pecuniaria, lo mismo que aquellas en que se describe el objeto del contrato, se señala el término del contrato o se especifican las obligaciones del contratista, compete señalarlas al ente administrativo territorial, llámese asamblea departamental o concejo municipal.

Los principios y lineamientos precedentes sobre la contratación administrativa están recogidos a su vez en los artículos 211 a 230 del Decreto-Ley 1222 de 1986 o Código de Régimen Departamental».

(Sentencia de noviembre 7 de 1990. Proceso 1008. Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez).

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