Sentencia 10086 de agosto 11 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IVA EN EL SERVICIO DE TELÉFONOS

SÓLO ES RESPONSABLE LA EMPRESA QUE FACTURA DIRECTAMENTE AL USUARIO

Ref.: 1100103270002000001501

Rad.: 10086

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Manrique Guzmán

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Nulidad parcial del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1345 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional

Santafé de Bogotá D.C., agosto once de dos mil.

EXTRACTOS «Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a decidir sobre la legalidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1345 de 1999, que hace relación a la “Base gravable del IVA en el servicio telefónico”, en cuanto dispone que para “Las empresas que facturen el servicio telefónico al usuario intermedio” la base gravable será “el valor total de la operación facturada a dicho usuario” (literal b)), precisando que “Para efectos del presente artículo, se entiende por usuario intermedio la empresa que factura al usuario final”.

El actor aduce violación de los artículos 443 del estatuto tributario y 3º de la Ley 422 de 1998, por cuanto de conformidad con dichas normas el responsable o sujeto pasivo del impuesto a las ventas en el servicio de teléfono es la empresa que factura directamente al usuario el valor del mismo, y son usuarios del servicio las personas naturales o jurídicas que originan una comunicación y se benefician con la prestación del servicio En consecuencia, al señalar el reglamento como responsable del impuesto al “usuario intermedio”, esto es, a los operadores de las diferentes redes que intervienen en la comunicación interconectada, estaría adicionando la ley reglamentada, excediendo así la facultad reglamentaria y desconociendo de paso el mandato constitucional según el cual, los elementos del tributo, entre ellos el sujeto pasivo, deben ser definidos por la ley y no por el reglamento.

En primer término, procede la Sala a hacer las siguientes precisiones.

Según el artículo 4º del estatuto tributario, para efectos del impuesto sobre las ventas, se consideran sinónimos los términos “contribuyente” y “responsable”, y por disposición del artículo 2º ibídem, son sujetos pasivos, los contribuyenters o responsables directos del pago del tributo. En consecuencia, cuando la ley señala los responsables del impuesto a las ventas, está definiendo los sujetos pasivos de la obligación tributaria para este tributo.

Ahora bien, en la prestación del servicio de teléfono, gravado con el impuesto sobre las ventas, se presentan las siguientes situaciones a saber: las llamadas locales de teléfonos fijos, donde quien presta el servicio es directamente el operador local; las llamadas de larga distancia nacionales o internacionales, donde intervienen en la prestación del servicio el operador local y el operador de larga distancia, y las llamadas que se originan en la telefonía móvil celular, donde concurren para la prestación del servicio, el operador local, el de teléfono móvil celular y el de larga distancia.

La controversia se plantea en torno a la prestación del servicio de teléfono, cuando concurren los operadores de las diferentes redes de comunicación interconectada, que para efectos del impuesto sobre las ventas señala el reglamento acusado como “usuarios intermedios”, señalamiento que a juicio del actor implica hacerlos responsables del impuesto a las ventas,

Al respecto proceden las siguientes consideraciones,

Dispone el artículo 443 del estatuto tributario,

“ART. 443.— Responsabilidad en el servicio de teléfono. En el caso del servicio de teléfono es responsable la empresa que factura directamente al usuario el valor del mismo.

El artículo 462 del mismo estatuto define la base gravable del impuesto así:

“ART. 462.— Base gravable en el servicio de teléfonos. En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos.

La anterior disposición es concordante con el artículo 447 ibídem, que de manera general define la base gravable del impuesto sobre las ventas en los siguientes términos:

ART. 443.— La venta y prestación de servicios, regla general. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que esta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gestos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición”.

El artículo 2º del Decreto 1345 de 1999 objeto de la demanda, dice reglamentar la base gravable del IVA en el servicio telefónico, invocando para el efecto los artículos 462 y 447 del estatuto tributario, distinguiendo dos clases de usuario del servicio, el “usuario final” y el “usuario intermedio”, señalando que en el primer caso la base gravable es el valor total de la operación facturada por la empresa al “usuario final”, y para el segundo el valor total de la operación facturada por la empresa al “usuario intermedio”, disponiendo asimismo que para los efectos anteriores “se entiende por usuario intermedio la empresa que factura al usuario final”.

En primer término observa la Sala que el artículo 443 del estatuto tributario, señala a la “empresa que factura directamente al usuario”, como responsable del impuesto sobre las ventas, utilizando el termino genérico “usuario”, sin hacer ninguna distinción entre “usuario final” y “usuario intermedio”, como lo hace el reglamento. Luego si se entiende el término “usuario” en su sentido natural y obvio, esto es como el destinatario del servicio, no puede atribuirse tal calidad a la “empresa que factura el servicio”, pues se parte del supuesto lógico que lo facturado es el servicio prestado por ella, sin perjuicio de que en la prestación del mismo intervengan varias empresas como operadoras.

Ahora bien, puesto que la normatividad fiscal no contiene una definición de “usuario”, para efectos del IVA es pertinente acudir a otras normas que regulan la materia específica, con el fin de precisar el concepto, como es la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que define en su artículo 14, numeral 14.33 al usuario, como la “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.

Se tiene entonces, de acuerdo con la anterior definición, que en la prestación del servicio público de teléfonos, el usuario del servicio, sería lo que el reglamento acusado denomina “usuario final”, pues es éste el receptor directo del servicio.

Por otra parte, dispone el artículo 3º de a Ley 422 de 1998, por la cual se modificó parcialmente la Ley 37 de 1993, que reguló la telefonía móvil celular, en relación con los operadores del servicio de teléfonos:

“ART. 3º—En virtud de la interconexión los operadores de telefonía pública básica conmutada local, TPBCL, Telefonía pública básica conmutada local extendida, TPBCLF, Telefonía móvil celular; TMC, y de Telefonía pública básica conmutada de larga distancia, TPBCLD, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos, el operador en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes a los servicios crestados a los usuarios cor los operadores que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se deberá reconocer el costo de servir, más una utilidad razonable . Si no se hubiere acuerdo en las condiciones en un plazo de 45 días calendario, el Ministerio de Comunicaciones las fijará dentro de los 45 días calendario siguientes, mediante acto motivado, Si con posterioridad al acto administrativo producido por el Ministerio de Comunicaciones, hubiese acuerdo entre las partes este último prevalecerá.

El operador que facture y recaude deberá transferir oportunamente al operador correspondiente los valores recaudados a los usuarios por los servicios que hubiesen sido prestados en la comunicación, dentro de los términos acordados por las partes o en su defecto los fijados por el Ministerio de Comunicaciones.

Los operadores podrán acordar la prestación de otros servicios adicionales a los de facturación y recaudo, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones

Los usuarios de un operador de telecomunicaciones que originen una comunicación en la que se presten los servicios de uno o más operadores interconectados deberán pagar la totalidad de los servicios a la tarifa fijada por cada uno de ellos o por las autoridades competentes según el régimen tarifario aplicable a cada servicio (subraya la Sala).

Como se observa la norma obliga a los operadores que intervienen en la prestación del servicio de teléfonos a conectar sus redes para permitir el intercambio de comunicaciones entre ellos, disponiendo que es responsable del servicio de facturación y recaudo por la totalidad de los valores que se originen en la prestación del servicio, el operador en cuya red se origina la comunicación

Esta disposición está acorde con el artículo 443 del estatuto tributario, en cuanto dispone que es responsable del impuesto sobre las ventas la empresa que “factura directamente” el servicio al usuario, y con la definición contenida en el artículo 447 ibídem, según el cual la base gravable incluye todos los costos inherentes a la prestación del servicio aun cuando “se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición”.

Así mismo designa la norma como “usuario” del servicio a la persona que origina una comunicación, esto es quien se comunica telefónicamente y se beneficia directamente del servicio, como el obligado al pago de la totalidad de los servicios prestados por cada uno de los operadores interconectados.

De acuerdo con lo anterior, no encuentra la Sala procedente la distinción que hace el reglamento entre “usuario final” y “usuario intermedio”, tratándose de precisar la base gravable del impuesto, pues la factura que expide directamente el operador donde se originó la comunicación, al usuario del servicio, incluye la totalidad de los servicios de los operadores interconectados, y es el operador que factura, el encargado de transferir a los operadores correspondientes los valores acordados entre ellos. De manera que no existe un valor agregado del servicio como dice la apoderada de la Nación, porque el “costo de servir, más una utilidad razonable”, que según la norma antes transcrita debe reconocerse a los operadores que intervinieron en la comunicación, está incluido en la factura que se expide al usuario y es éste quien se obliga a pagar la totalidad de los servicios facturados.

Ahora bien, el hecho gravado es la prestación del servicio de teléfono, y el impuesto a las ventas, según el artículo 432 del estatuto tributario “se causa en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario", luego no puede asimilarse el “servicio de facturación” que realiza el operador encargado de expedir directamente la factura al usuario, al hecho generador previsto como “la prestación del servicio de teléfono”, y a partir de tal asimilación, crear un momento distinto de causación del impuesto, como lo hace el reglamento. Tampoco puede aceptarse lo argumentado por la apoderada de la Nación, cuando dice que en la prestación del servicio de teléfonos, se dan dos relaciones, una entre el usuario final y la empresa que le emite la factura, y otra entre la “empresa que factura el servicio telefónico al usuario intermedio (es decir al operador de telefonía básica conmutada de larga distancia nacional o internacional)”, puesto que según el artículo 443 ibídem, la única relación autorizada para efectos de fijar la responsabilidad del impuesto generado por la prestación del servicio de teléfono, es la que surge entre “la empresa que factura directamente el servicio” y el usuario, beneficiario del mismo.

Es evidente entonces, que si la ley establece que el impuesto a las ventas en el servicio de teléfonos se causa en el momento del pago hecho por el usuario, y que es responsable del impuesto, la empresa que factura directamente al usuario, el valor total del servicio, no puede el reglamento disponer, sin violar la ley, que “el gravamen se causa en el momento en que el usuario intermedio pague el servicio”, porque está claro que quien paga el servicio gravado con el impuesto, no es la empresa que factura, sino el usuario directo del mismo y que el impuesto se causa cuando el usuario paga el servicio. Además, porque las empresas que intervienen como operadoras en la comunicación, no se prestan entre sí el “servicio de teléfono”, luego tampoco podrían facturar “el servicio de teléfono” al “usuario intermedio”, que para el efecto es el mismo operador que interviene en la prestación del servicio.

Contiene así el reglamento acusado situaciones fácticas y jurídicas distintas a las previstas en las normas legales a que se ha hecho referencia, pues la propuesta de hacer distinción entre el “usuario intermedio”, entendido éste como el operador interconectado con otros, y el “usuario final”, como el beneficiario del servicio, no solo conlleva a la definición de un responsable del impuesto a las ventas no previsto por la ley, sino también a la modificación del momento de causación del gravamen.

Demostrado entonces que el reglamento acusado se aparta de las normas legales en que debía fundarse y con ello excede el ejecutivo su potestad reglamentaria, procede la anulación de las expresiones demandadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1345 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, en las expresiones que se Subrayan:

ART. 2º.— Base gravable del IVA en el servicio telefónico. Para efectos de lo previsto en el artículo 462 del estatuto tributario la base gravable del impuesto sobre las ventas en servicio telefónico será la señalada en el artículo 447 del estatuto tributario, teniendo en cuenta las siguientes situaciones:

a) Para las empresas que emiten la factura al usuario final, el valor total de la operación facturada, independientemente de que comprenda o no servicios prestados por empresas que no facturan directamente a éste, y

b) Para las empresas que facturan el servicio telefónico al usuario intermedio el valor total de la operación facturada a dicho usuario.

En ambos casos el gravamen se causa en el momento en que el usuario final o intermedio según corresponda pague el servicio.

PAR.—Para los efectos del presente artículo se entiende por usuario intermedio la empresa que factura al usuario final.

Cópiese, notifíquese. comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

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