Sentencia 10129 de mayo 16 de 1995

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 10.129

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Actor: Estruco S.A

Demandado: Inval

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y cinco

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de junio de 1994, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso:

“Primero. Declárase la nulidad de las resoluciones G.G. 285 de noviembre 26 de 1988 y 14 del 8 de febrero de 1989 que declararon el incumplimiento de la sociedad actora en la ejecución del contrato Nº 191 de 1987.

Segundo. Como consecuencia de la anulación de los actos impugnados y a título de restablecimiento del derecho, se deja sin efecto tal declaratoria y la multa que por mora le fue impuesta, ordenando además la devolución de lo pagado por tal concepto, que asciende a $ 97.640.341, suma que se ajustará de acuerdo con lo dicho en la parte motiva.

Tercero. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto. Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 174 del CCA”.

Antecedentes Procesales

1. La demanda.

La sociedad Estruco S.A., en ejercicio de la acción contractual, en escritos presentados el 16 de junio de 1989 y el 14 de septiembre de 1990, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demandó al Instituto Metropolitano de Valorización —Inval—, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

En la primera demanda:

“1. Que se decrete la nulidad de la Resolución G.G. 285 de noviembre 28 de 1988 y de la Resolución G.G. 14 del 8 de febrero de 1989, ambas dictadas por el gerente general del Inval, por las cuales se declaró que Estruco S.A., había incumplido el contrato 191 de 1987 por mora en la entrega de las obras y se le impuso multa equivalente al uno por mil del valor total final del contrato.

“2. Que como consecuencia de la nulidad impetrada se deje sin efecto la referida declaratoria de incumplimiento de Estruco S.A., y la multa que le fue impuesta, y se le restablezca en su derecho declarando que no hay lugar a declaratoria de incumplimiento por parte de Estruco S.A., ni a sanción alguna en su contra en relación con la supuesta mora que se le imputa, ni al cobro de multa alguna a su cargo, y que en su lugar se ordene la devolución a favor de Estruco S.A. de la cantidad de noventa y siete millones seiscientos cuarenta mil trescientos cuarenta y un pesos ($ 97.640.341) que le fueron retenidos directamente por el Inval a título de pago o compensación de la referida multa, dinero que le debe ser devuelto junto con sus intereses comerciales corrientes conforme a lo previsto en el artículo 140 del CCA, desde su retención y hasta la fecha de su devolución”.

Solicitó así mismo la suspensión provisional de los actos acusados, por considerarlos manifiestamente violatorios de las disposiciones legales relacionadas en la demanda.

En la segunda demanda:

“1. Que conforme a los hechos que sustentan esta demanda se declare que el Inval violó e incumplió el contrato distinguido con el Nº 191 de 1987, y sus convenios adicionales, relativo a la construcción del puente elevado en la avenida bolivariana y vías a nivel de Bulerías, obra 362.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior igualmente se declare que el Inval es responsable de los perjuicios padecidos por Estruco S.A., según lo expuesto en los hechos de la demanda.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Inval a pagar a Estruco S.A., la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que le fueron causados con ocasión del referido incumplimiento, condena por los conceptos y las sumas que a continuación se expresan, las cuales están actualizadas a febrero de 1989, o en su defecto por las cantidades que se demuestren en el proceso:

3.1. $ 12.043.490 por concepto de reajustes.

3.2. $ 37.381.367 por concepto de sobrecostos en vías a nivel y terraplenes.

3.3. $ 12.261.367 por concepto de AIU no recobrado en los capítulos V, VII, X y XI.

3.4. $ 173.529.390 por concepto de otros sobrecostos en la ejecución de la obra, según lo explicado en los hechos de la demanda.

4. Que, además de lo anterior, se condene al Inval a pagar el valor de los ajustes y actualizaciones monetarias que conlleven a reconocerle a Estruco S.A. la plena indemnización de los perjuicios que le fueron causados, ajustados a la fecha probable en que se vaya a efectuar el pago de los perjuicios que decrete la sentencia, para lo cual, previo dictamen pericial, la condena se efectuará por sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia y su ajuste se determinará tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, según lo previsto en el artículo 178 del CCA.

5. Que también se condene a la demandada a pagar el valor del lucro cesante de las citadas sumas actualizadas y ajustadas, consistente en los intereses bancarios corrientes hasta la fecha en que se estime se hará el pago por la demandada.

6. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término de seis meses, según lo establecido en el artículo 176 del CCA. De lo contrario se condene al Inval a pagar intereses moratorios, equivalentes al doble del interés bancario corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha de la mora”.

2. Fundamentos de hecho.

Se resumen así en la sentencia recurrida:

“Entre las partes contratantes se celebró el contrato Nº 191 de 1987, cuyo objeto era la construcción del puente elevado y las vías a nivel en la glorieta de Bulerías, municipio de Medellín, convenio perfeccionado el 27 de noviembre de 1987.

El plazo para la ejecución de las obras se pactó en 210 días solares, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de las obras, esta última de fecha 28 de diciembre de 1987, donde se indicó que la iniciación de los trabajos lo era el 18 de diciembre del mismo año.

Las partes, de común acuerdo, suspendieron el plazo del contrato desde el 28 de diciembre de 1987 hasta el 4 de enero de 1988 y a su vez se amplió hasta el 17 de septiembre de 1988.

Antes de que se cumpliera tal día, Estruco formuló al Inval solicitud de ampliación de plazo y reconocimiento de extracostos, la que fue contestada y negada en forma tardía e injustificada; aduciendo que el retraso era imputable a incumplimiento de la firma contratista.

Con posterioridad se celebraron diversas reuniones con el fin de solucionar el problema, sin que se lograre acuerdo alguno, toda vez que las ofertas hechas por la administración no satisfacían los reclamos del contratista.

Resultado de todo lo anterior fue la expedición de los actos que aquí se demandan, que sancionan al contratista por incumplimiento del contrato y la negativa de la administración a indemnizar los perjuicios que causó y que impidieron la entrega oportuna de la obra por causas imputables a ella o ajenas al contratista mismo”.

3. Fundamentos de derecho.

Con referencia a las resoluciones acusadas, estima que son violatorias de los artículos 1604 y 1609 del Código Civil, por cuanto el incumplimiento generador de multa debe obedecer a negligencia, culpa o dolo del contratista. De los artículos 71 del Decreto 222 de 1983 y 65 de la Resolución 108 de 16 de noviembre de 1983, las cuales consagran que las multas deben ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra o pueda sufrir la entidad contratante. También las considera violatorias de los artículos 84 y 87 del CCA., dado que una vez expirado el plazo contractual, la administración pierde competencia para hacer uso de las potestades exorbitantes. Igualmente encuentra violados los artículos 2º y 26 de la Carta Política, por haberse impuesto después de vencido el término del contrato, con desconocimiento del derecho de contradicción.

En cuanto concierne con la pretensión derivada del incumplimiento del contrato, relaciona como vulneradas las siguientes disposiciones: el Decreto 222 de 1983, en sus artículos 20, 21, 57, 58, 81 a 87, 287, 288, 289, 293 y concordantes; Resolución 108 de 1983, artículos 87, 135 a 184, 217, 218 y concordantes del CCA; y 17, 22 a 39, 54 y 55 del Decreto 2304 de 1989; 1498 y 1624 del C.C.; 830, 870 y 871 del C. de Co.; 7º de la Ley 19 de 1982 y 14 de la Ley 4ª de 1964.

Afirma que el contrato debe cumplirse de buena fe, sometiéndose a las cargas que se asumen y a un adecuado manejo de los poderes exorbitantes, pautas estas que ha desconocido el Inval, hasta provocar el desquiciamiento del equilibrio económico financiero del contrato, el cual debe ser compensado por la administración.

(sic) 3. Actuación procesal.

Las demandas fueron ambas admitidas y se notificó al ente público demandado. La suspensión provisional fue negada por el a-quo. Al contestar el primero de los libelos demandatorios, el Inval aceptó algunos hechos, negó otros y los demás los dejó al resultado de las pruebas que se recaudaran. Similar actitud asumió frente al segundo libelo, y además, pidió que se negaran las pretensiones de la actora, por cuanto el demandado dio cumplimiento a lo convenido. Por auto de 15 de abril de 1993, se dispuso la acumulación de los dos procesos que se venían tramitando. El 6 de junio de 1993 se intentó la conciliación, pero no se logró por la ausencia de los representantes de la entidad demandada.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la entidad demandada adujo que las continuas interferencias en el desarrollo de la obra solo pueden atribuirse a Estruco S.A, dado que fue lo relacionado con los concretos la causa más importante del desfase de la obra por fallas en su resistencia, distintas de las determinadas en el pliego de condiciones. Fue pues una deficiencia técnica atribuible exclusivamente a la firma demandante la causa del incumplimiento del plazo convenido y ampliado, la que llevó, de otra parte, a descuidar otros aspectos del contrato. Por tal razón el Inval aplicó lo pactado en el contrato “ya que las continuas solicitudes de prórroga eran una burla para la ciudadanía y la institución, ya que con ellas se estaba tratando de resolver otro incumplimiento de la contratista: El no establecimiento de la doble jornada laboral a que se comprometió”. Anota igualmente que con referencia a la “interferencia por la construcción de la rasante”, esta es apenas una muestra de la forma como se ha manejado el asunto para obtener una declaratoria de responsabilidad, cuando lo cierto es que el cambio de diseño fue de más o menos, pues el cambio que se autorizó era de menores especificaciones y complejidad que el original, suficiente para disminuir en veinte días solares la ejecución de la obra. Por último, señala cómo de una parte se pide la nulidad de las resoluciones que impusieron las multas, por ser extemporáneas, en tanto que, de otra, se pide que se declare una mayor permanencia en la obra, con lo que se “retomaría la vigencia del acuerdo y otorga piso a la imposición de las multas”.

La parte actora advierte que en relación con la imposición de las multas ya se tramitó un proceso referente precisamente a la sanción pecuniaria aplicada por la mora en la designación de un director de obra en el mismo contrato que originó la presente actuación. Por tal razón estima que los planteamientos jurisprudenciales contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia resultan igualmente aplicables al sub-júdice. Así, pues, hace referencia a los puntos de extemporaneidad de la multa y falsa motivación y/o desviación de poder, respaldado en los fallos de 26 de julio de 1991 del mismo tribunal y de esta Sala, fechado el 3 de diciembre de 1992; actor: Estruco S.A., con ponencia de quien elabora el proyecto de esta providencia, en los cuales se declaró la nulidad de las resoluciones que extemporáneamente impusieron una multa a la sociedad demandante.

Con respecto a la demora atribuida a la empresa actora, aduce su apoderado que de los dictámenes periciales reunidos, “resulta que 99 días del retardo no fueron responsabilidad de Estruco S.A”. Que conforme al dictamen de los doctores Beatriz Duque y Francisco Bravo, se concluye que “en total se presentaron (sic) demora en la ejecución de las obras no imputables a Estruco S.A. por espacio de 148 días, de los que al restar el tiempo correspondiente a la ampliación del plazo concedido por el Inval, deja un saldo de 97 días, no reconocidos a la empresa contratista”, situación que le resta sustento a la sanción, por cuanto se multó a la contratista por una mora causada en su gran mayoría por el Inval o por fuerzas ajenas a la demandante.

Argumenta también el apoderado de la demandante que hubo desproporción en el valor de la multa, frente al contrato y a los perjuicios ocasionados. Que el propio Inval al desatar el recurso de reposición consideró “que este porcentaje es lesivo a los intereses económicos del contratista, desequilibrando la balanza financiera, este porcentaje ha de modificarse”, modificación que de todas formas quedó al arbitrio de la administración.

Cuestionó también el procedimiento y las cifras tomadas por los peritos para calcular la parte de la multa que debe ser devuelta a la empresa contratista, si es que no se ordena su total devolución por la anulación de los actos acusados.

En relación con los mayores costos ocasionados por la ejecución de las obras, debidos a fuerzas naturales como las lluvias; causados por terceros, como las interferencias de otros contratistas; y, otras por la irresponsabilidad de Inval, tal como fue la autorización para el tensionamiento de las vigas, se remite el memorialista a los planteamientos de la demanda y anota que varios de los hechos relacionados en aquella sobre el tema fueron aceptados como ciertos. Se refirió de igual manera al dictamen de los peritos Pablo Agudelo y Martiniano Urrego, el cual había objetado por error grave, objeción que en parte corroboraron en segundo experticio los ingenieros Beatriz Duque y Francisco Bravo.

Con referencia al dictamen de estos últimos, no se muestra de acuerdo con la liquidación de los perjuicios por ellos efectuada, no comparte el procedimiento seguido para calcular, los sobrecostos por la mayor permanencia en la obra y cuestiona el interés del 6% anual calculado por los peritos, en lugar del interés corriente bancario. Criticó así mismo los reparos que formuló Inval al dictamen de los peritos Duque y Bravo.

La sentencia recurrida

Estudió el a-quo inicialmente lo relacionado con los dictámenes periciales rendidos en el proceso, los cuales fueron objetados por la sociedad demandante al estimar que aquellos adolecían de error grave. En cuanto a la experticia de los ingenieros Luis Yesid Arbeláez y Víctor Alonso Gómez D., y Pablo Agudelo Alzate y Martiniano Urrego, referente al concepto sobre la incidencia del alineamiento del eje principal del puente en la ejecución de la obra y la apreciación del problema relacionado con los concretos de las vigas, estima el tribunal que coinciden en que el primer punto sí pudo influir en la ejecución de la obra y que la diferencia en el plazo asignado por los peritos no puede entenderse como un error grave, dado que no tiene mayor trascendencia. Con respecto a los concretos y construcción de las vigas, considera el a-quo que su efecto en el plazo del contrato es similar en ambas experticias y difieren solo en cuanto la imputación que hacen del retardo, en razón a que unos lo atribuyen a la demandante, en tanto que los otros lo achacan en forma compartida. No encuentra aquí el tribunal ningún error grave y afirma que determinar la imputación del incumplimiento es tarea del juzgador y no de los peritos.

Al referirse a la experticia de los ingenieros Agudelo y Urrego, precisa el a-quo que las diferencias no son esenciales, no son errores protuberantes o manifiestos. Con similares observaciones a las anteriores llega a la conclusión de que las objeciones por error grave no tienen prosperidad.

Menciona el juzgador de primera instancia la tacha por sospechosos formulada por la parte actora contra los testimonios de quienes laboraban con la empresa demandada. El tribunal la desechó por considerarla vaga y falta de respaldo probatorio.

Al estudiar lo referente a la nulidad de las resoluciones acusadas, consideró el a-quo que las pretensiones de la demanda debían prosperar y para restablecer el derecho vulnerado había lugar a la devolución del valor de las multas, el cual había sido retenido directamente por la administración, cuyo monto ascendió en ese momento a la suma de $ 97.640.341, ajustada conforme al artículo 178 del CCA., según los índices de precios del consumidor certificados por el DANE. En cuanto a los intereses comerciales corrientes solicitados, determinó el fallador de primer grado que no había lugar a ordenar su pago “ante la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, hecha por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 25 de 1991, expediente 2273, que incluyó el aparte que sirve de soporte a la pretensión”.

Cabe señalar que el a-quo fundamentó la decisión comentada en los argumentos expresados por el tribunal y por esta Sala al decidir un proceso similar, no idéntico, entre las mismas partes, del cual anteriormente ya se hizo mención.

Procedió luego al estudio de la pretensión de incumplimiento del contrato por parte de Inval y la correspondiente indemnización de perjuicios. Advierte el juzgador a-quo cómo si la inejecución de una obra se origina en el desconocimiento de las pautas y normas contractuales, la posible variación de la ecuación económica del contrato deberá asumirla la parte que incumplió, precisamente por razón de tal incumplimiento. Se resalta en la sentencia impugnada, cómo dentro de las especificaciones técnicas se había establecido como factor de resistencia uniforme el equivalente a 5.500 si a los 28 días del vaciado, a cargo, por supuesto, del contratista, como lo era también la planta de mezclas de la empresa demandante para la elaboración de los concretos. Se señaló en el contrato lo referente a las lluvias, situaciones emergentes, reconocimiento de la zona, planos, diseños, programa de trabajo, coordinación con otros contratistas, obras extras y adicionales. Se delimitó el objeto del contrato y en el pliego se precisó que los planos eran de licitación y se podían modificar, que las cantidades de obra podían variar y que los trabajos debían ejecutarse con sujeción estricta a las especificaciones. En torno de estos puntos se presentó precisamente la controversia a decidir.

Estima el tribunal que las condiciones señaladas para el desarrollo de la obra encuadraban dentro de patrones de normalidad y razonabilidad. Que era indispensable mantener el tráfico en el sector por la confluencia de tantas e importantes vías y agilizar la culminación de la obra. Por ello se modificaron los pliegos con la presentación de dos alternativas con el uso de acelerantes y doble turno de trabajo. Así lo propuso la demandante y presentó un plazo de 210 días solares. Sobre este punto el a quo se remite y transcribe lo dicho por los peritos Paz y Ordóñez, para concluir que las condiciones eran suficientemente conocidas por el contratista y demás licitantes, que la demandante las aceptó al presentar su oferta y que resulta inaceptable que durante la ejecución de la obra se pretenda la variación de unas condiciones que por lo menos desde el punto de vista técnico pueden considerarse aptas.

Especial referencia se hace en la sentencia apelada al punto relacionado con los concretos, las vigas prefabricadas, su tensionamiento, transporte y carga, actividades estas fundamentales en el desarrollo de la obra. Le correspondía al contratista el diseño de las mezclas y demás aspectos inherentes a las vigas, para conseguir la resistencia señalada en el pliego de condiciones, para lo cual la firma actora contrató al ingeniero Jesús Humberto Arango para que efectuara los ensayos de control de calidad de los concretos y prestara la asesoría necesaria en esa materia profesional este, quien en extensa declaración deja entrever que fue por causa de Estruco S.A., que se presentaron dificultades de orden técnico con las mezclas de concreto al no lograr las resistencias especificadas en los plazos estipulados. Complementan probatoriamente dicha conclusión, el testimonio del ingeniero Julio López de Mesa y los dictámenes periciales.

Pericialmente también encontró probado el a-quo que la sola operación de tensionamiento de las vigas, aplazada por Inval no interfirió la ejecución de las obras, como tampoco le pareció al tribunal que las exigencias sobre el transporte de aquellas fuera irrazonable. Concluye el tribunal que las obligaciones contraídas por el contratista debían cumplirse de acuerdo con las especificaciones, que lo referente a las resistencias exigidas no obedeció a fuerza mayor, hechos imprevistos o imprevisibles, que llevaran a la administración a asumir las consecuencias, sino que ello obedeció a hechos que le son imputables a la firma actora, cuyo incumplimiento no encuentra ninguna justificación frente a lo pactado y que “de ser asumido por la administración implicaría una violación del principio de la igualdad en la licitación”.

Anota así mismo el fallador a-quo que el desfase en el tiempo programado para construcción de las vigas y las actividades posteriores, tales como el tensionamiento y transporte fue de aproximadamente 4 meses y que la aceptación de las vigas se dio luego de vencido el término pactado para la ejecución de las obras. Adicionalmente se refiere el tribunal al incumplimiento de la doble jornada o turno diario que había ofrecido la empresa contratista, así como a la oferta no cumplida de la instalación de su propia planta de mezclas para elaborar los concretos requeridos.

Señala igualmente el a-quo, cómo existían otras actividades que bien se hubieran podido desarrollar paralelamente con la de los concretos sin que estos impidieran ejecutar las labores sobre las vías a nivel. Anota así mismo que se dieron hechos por parte del Inval que no tuvieron incidencia en la obra por cuanto no afectaron el plazo pactado, se hallaban dentro de las facultades de la interventoría o se trataba de cuestiones constructivas de responsabilidad del contratista.

Advierte, además el a-quo, que el 31 de mayo de 1988 a solicitud del contratista se amplió el plazo en 51 días solares, hasta el 17 de septiembre de dicho año, por haberse presentado: la aclaración del alineamiento horizontal del proyecto vial, el desvío del alcantarillado de aguas negras, el desmontaje y montaje del equipo de pilotaje, la redistribución del herraje de la viga cabezal de la pila 9, el desvío de cobertura de la quebrada La Matea y fugas y daños en el acueducto. Cuestiona el fallador de primera instancia el comportamiento de la firma demandante por pretender, sobre los mismos puntos anteriores, basar en parte sus pretensiones. Al referirse a las lluvias se expresa en la sentencia que las mismas no tuvieron las características de anormalidad e imprevisibilidad que la actora les atribuye. Estima el juzgador que las mismas pueden tomarse como imprevisto de común ocurrencia en la construcción de las obras públicas.

Pero, de otro lado, sostiene el tribunal que Inval también incumplió parte de sus obligaciones contractuales, al no hacer entrega oportuna de algunos predios, al no tener suficiente información sobre las redes de las Empresas Públicas de Medellín, los daños causados por estas en los trabajos, interferencias, la excavación de la pila No. 5, y el empalme del estribo No. 1 etc., según lo expresaron los peritos.

Estima el tribunal que en las anteriores condiciones, “donde el incumplimiento, en principio, puede calificarse como recíproco, la pretensión se enerva en virtud de que nadie puede reclamar indemnización cuando a su vez ha omitido su cumplimiento, lo ha hecho defectuosamente o se es coautor de las consecuencias que generan los “perjuicios” reclamados”. Recuerda que el mayor problema fue el de los concretos por causa de la firma contratista y, por consiguiente, no se podía condenar así a la demandada. Por último, no entiende el tribunal por qué se reclama indemnización por mayor permanencia, cuando ese posible extracosto fue originado por el propio contratista.

Razones de la apelación

El apoderado de la sociedad actora interpuso recurso de apelación por cuanto en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta la actitud de la entidad demandada al no concurrir a la audiencia de conciliación y no justificar su ausencia, razón por la cual estima que hay lugar a tener por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión.

Cuestiona igualmente el que no se hubiera condenado al pago de los intereses comerciales corrientes sobre el valor de la multa que se ordenó restituir y crítica la interpretación del tribunal en torno al artículo 140 del CCA., en la parte que fue declarada inexequible, por considerar que la Corte no pretendió evitar el pago de intereses comerciales corrientes en casos como el examinado.

También censura el criterio del a-quo en cuanto concierne con la denominada excepción de contrato no cumplido, la que le permitió al fallador no declarar el incumplimiento contractual de Inval, por considerar que, a su vez, la firma contratista había incumplido en sus obligaciones. Aduce que según el artículo 1609 del C.C., luego de que una parte cumpla, puede exigir de la otra las respectivas obligaciones, en tanto que, según el fallo apelado, a pesar de que una parte cumpla una obligación que inicialmente no cumplió, queda “enervada” la posibilidad de hacerle exigible a la otra parte la obligación a su cargo.

Cuestiona así mismo el planteamiento del juzgador de primera instancia en el sentido de que los hechos imputables al Inval quedan subsumidos o los absorbe, aquellos hechos que eran del resorte de la empresa contratista. Estima el impugnante que la responsabilidad de unos no puede ser asumida por otros, dado que cada persona es independiente y responsable de sus propios actos. Al respecto menciona algunos ejemplos en los cuales el error fue de Inval y a consecuencia del mismo hubo lugar a mayores costos para el contratista. Critica también al tribunal por equiparar exclusivamente la indemnización reclamada con la mayor permanencia, restándole mérito a los hechos de incumbencia del Inval ocurridos durante períodos de retardo de las actividades de la contratista. Sostiene que no es la mayor permanencia el único parámetro de causación de perjuicios y de la consecuente indemnización. En cuanto al cálculo de los perjuicios mediante el sistema de mayor permanencia, lo considera un método simple de cuantificación cuyos resultados no pueden desconocerse así se haya presentado algún retardo por parte de la firma contratista, por cuanto no se mide el solo costo del tiempo, sino también los perjuicios mediante la cuantificación de costos en el tiempo.

De igual manera censura la decisión de primera instancia por errores cualitativos de apreciación, hasta el punto de separarse de conclusiones comunes en los cuatro dictámenes rendidos, critica el criterio del a-quo en cuanto respecta con la apreciación sobre la incidencia de las lluvias en la época de la ejecución de la obra y sostiene que si no se dio la doble jornada laboral, sí se trabajó, en cambio, en horas extras y días festivos, suficientes para avanzar el 50% de la obra que debía ejecutarse en la jornada nocturna.

Consideraciones de la Sala

En el mismo orden que trae la sentencia impugnada, la Sala procede a examinar los puntos correspondientes, así:

En cuanto concierne con la objeción por error grave que la parte actora formulará contra las experticias de los ingenieros Luis Yezith Arbeláez y Víctor Alonso Gómez; Pablo Agudelo Alzate y Martiniano Urrego, considera la Sala que fue acertado el criterio del tribunal al desestimarlas. De una parte, respecto del primero de los dictámenes, coinciden las experticias sobre la incidencia del alineamiento del eje principal del puente en la realización de la obra y solo se presenta alguna diferencia en la apreciación del plazo, sin que la misma permita deducir un error grave en el dictamen objetado.

De otra parte, en cuanto se refiere a los concretos y a la construcción de las vigas, el plazo señalado en cada experticia es similar y solo difieren en cuanto a la imputación del motivo de aplazamiento, el cual unos peritos lo atribuyen exclusivamente a Estruco S.A., en tanto que los otros peritos lo atribuyen a las partes en forma compartida. El punto, pues, antes que encuadrarse dentro de una conclusión pericial susceptible de ser objeto de un error grave, se torna en una conclusión que sirve para determinar si la responsabilidad por el incumplimiento es atribuible o no a alguna de las partes. Tal asunto no viene a ser competencia de los peritos, sino del juzgador al decidir el proceso, el cual bien podrá acoger o no las conclusiones de los expertos que, en este caso, más que opinión técnica solo ofrecen apreciaciones conceptuales, en torno de las cuales no se estructura el pretendido error grave que sirve de fundamento a la objeción.

Similares consideraciones pueden hacerse con relación al dictamen de los ingenieros Pablo Agudelo Alzate y Martiniano Urrego G., respecto del cual no se encuentran diferencias sustanciales que permitan configurar un error grave, dado que las diferencias solo surgen acerca de la cuenta de algunos de los plazos asignados por hechos sucedidos durante la construcción. Por lo demás, también en torno de esta experticia cabe señalar que es al juzgador a quien le corresponde calificar el comportamiento de las partes contratantes, así como el cumplimiento de cada una de sus obligaciones, con base desde luego en la información técnica suministrada por los peritos, la que puede no ser coincidente, sin que ello conduzca indefectiblemente a descalificar una peritación por error grave, entendido este como aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen. En realidad, si bien no existen coincidencias exactas entre las apreciaciones técnicas contenidas en las distintas experticias practicadas en este proceso, no encuentra la Sala, de otra parte, contradicciones mayores, suficientemente significativas que permitan darle cabida a la prosperidad de la objeción que por error grave formulara la parte demandante.

Con relación a la nulidad de las resoluciones demandadas, es decir, las G.G. 285 de 28 de noviembre de 1988 y 14 del 8 de febrero de 1989, que declararon el incumplimiento contractual por parte de la empresa actora y a cuya consecuencia esta última resultó multada en la cantidad de $ 97.640.341, estima la Sala que el fallador de primera instancia obró acertadamente al disponer la nulidad de los actos administrativos aludidos. Tal pronunciamiento coincide y en parte se fundamenta con el criterio de la Sala consignado en providencia de 3 de diciembre de 1992, con ponencia de quien elabora la presente, en el proceso 7034, entre las mismas partes y por la expedición de un acto similar, no idéntico al sub-júdice.

Estima la Sala que las consideraciones contenidas en la referida providencia bien pueden aplicarse al sub-judice y por tal razón se procede a transcribir lo pertinente de la misma:

“De lo expresado, se puede deducir que la cuestión a debatir se concreta inicialmente a determinar si los motivos que expuso la administración para imponer la multa cuestionada realmente se ajustan al verdadero desarrollo de los hechos y al contenido del contrato.

“Causa curiosidad la fecha de imposición de la multa (noviembre de 1988) comparada con la de presunta, o real ocurrencia de la falta o incumplimiento del contratista (diciembre de 1987 y enero de 1988); prácticamente once meses después. Tal distanciamiento cronológico entre la supuesta falta y la sanción, legalmente no tiene presentación para la Sala y sí, por el contrario, permite concederle razón a la parte actora, cuando alega una falsa motivación y al tribunal cuando se muestra de acuerdo con la demandante. 

“Considera la Sala que si la multa iba encaminada a sancionar el incumplimiento de Estruco S.A., por no mantener un ingeniero graduado como director de la obra, la oportunidad para que mediante la multa se cumpliera esa obligación era precisamente en vigencia del contrato, o, por lo menos, en forma muy inmediata, para que el contratista se viera forzado por la sanción pecuniaria a designar el ingeniero director de la obra en las condiciones contractuales estipuladas, haciéndose efectivo así, el propósito u objetivo de la multa. Dejarlo para más tarde, para once meses después, cuando el término inicialmente pactado ya había vencido, genera un serio reproche para la administración, sancionable con la declaratoria de nulidad de sus actos.

“Cabe recordar que a falta de disposición expresa sobre el límite temporal para el ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, en las relaciones contractuales, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que aquellos son solo susceptibles de ejercer dentro del término de vigencia del contrato, y, sí por alguna razón, el ente público deja vencer el término contractual, pierde ese poder exorbitante, que por su misma condición excepcional debe interpretarse con criterio restrictivo. Ilustrativa en este sentido es la providencia que en lo pertinente transcribe el a-quo de fecha 29 de enero de 1988, de la cual fue ponente el señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo, en el proceso de la Sociedad Mitsui y Compañía, a cuyos términos se remite la Sala.

Por otra parte, para la Sala resulta acertado el criterio del tribunal cuando sostiene que la sanción ‘fue presionada por circunstancias públicas que bien pueden detectarse de lo recogido en las actas de la junta directiva del Inval, 115 de octubre 21 y 117 de noviembre 25 de 1988 (Folios 5 y 55), tres días antes de la Resolución que impuso la multa’.

Movidos por la inconformidad ciudadana a la obra que se ejecutaba en Bulerías, en su tardanza e impulsado por una posible transacción que en un momento se hacía con la firma Estruco S.A. apareció como tema, hacer efectivas las multas al contratista, lo que se hizo con la que se discute (sic) y que conforme igualmente a la versión del ingeniero José Raúl Muñoz del Inval también desarrolló una segunda por mora y en la suma de noventa y ocho millones ($ 98.000.000) pesos” (Folio 398).

“’Y por eso es dable hacer algunas transcripciones de lo que se discutió por la Junta Directiva del Inval para formar la idea que la razón de las actos administrativos fue el resultado de los debates que se le hacían a la firma Estruco S.A., aunque la coincidencia en las fechas de las actas y de las resoluciones bastarían para entrelazarlas sin mayores disquisiciones’.

‘No obstante la transcripción que de las actas hace el a-quo en la sentencia impugnada, resulta conveniente resaltar por su contenido y finalidad, algunas expresiones de los intervinientes, con respecto al contrato de Estruco S.A.:

Porque en aras del interés general piensa que lo mejor es que Estruco prosiga y concluya la obra en Bulerías, pero a la vez, reciba la sanción que merezca por no haberlas ejecutado dentro del plazo, porque dejar a Estruco sin la sanción, sería pasar por alto los perjuicios que está ocasionando por no haber cumplido y resultaría en una falta de equidad contra los otros contratistas (...) (Beatriz Londoño de Botero)’.

‘El abogado Antonio Jaller A., propuso que para tenerlas como base de la eventual ‘Renegociación’ con Estruco, se precisan las multas a que hay lugar y sus cuantías’.

‘Porque a las dudas legales que manifestó el personero, él, Carlos Restrepo Arbeláez, agregaba dos, surgidas de consultas suyas con terceras personas: Una atinente a si es legalmente posible sancionar hoy la tardanza en la designación del ingeniero director de la obra, después de haber transcurrido tanto tiempo desde cuando ocurrió el hecho y haberse abstenido de imponerla en su momento el gerente general de entonces’.

‘Habló el doctor Jaller Álvarez quien manifestó (...) Pero frente a la comunidad no le queda a la administración distinta alternativa decorosa que la de enseñar ante ella, ante la comunidad, que habiendo considerado incumplida a Estruco, ha procedido a dictar las sanciones contempladas en el mismo contrato’ (Los subrayados no son del texto).

‘Las citas anteriores permiten deducir que los motivos que verdaderamente condujeron a la expedición de los actos acusados no fueron los consignados en estos, sino que, por el contrario, al amparo de un incumplimiento no bien establecido y frente a la posibilidad ‘de verse sujeta a procesos disciplinarios’ por omisión de sus funciones, según lo advirtió el auditor del Inval, se pretendió mostrar tardíamente ante una opinión inquieta, e, indignada, a una administración vigilante, rigurosa y dispuesta a imponer las sanciones necesarias por los incumplimientos que se presentaron en los público, porque en el momento legal y contractualmente oportuno el Inval no utilizó los poderes exorbitantes de que se hallaba investido, porque las razones que motivaron los actos acusados no corresponden en la realidad con las motivaciones de los mismos, estos fueron anulados por el tribunal, en decisión impugnada por la parte actora, pero que, como se advirtió, la Sala comparte y va a confirmar)’”. 

Las consideraciones anteriormente transcritas tienen perfecta aplicación en el caso examinado y llevan a idéntica conclusión, dado que la sanción se impuso con posterioridad al vencimiento del término contractual y la motivación, en últimas, corresponde a la que se tuvo para dictar la resolución sancionatoria del proceso anterior. Por lo demás, ninguna duda surge de que el Inval extemporáneamente solo procuraba imponer la multa correspondiente, y que en ningún caso buscó compeler o constreñir a la firma contratista al cumplimiento oportuno del contrato, dada la demora en la imposición de la multa, es decir cuando ningún efecto real podía producir la sanción.

Establecida pues, la nulidad de los actos demandados, corresponde determinar el restablecimiento del derecho en favor de la empresa demandante. Sobre el particular considera la Sala que, de una parte, en primer término debe restituírsele el valor total de la multa aplicada, o sea, la suma de $ 97.640.341, y que deberá actualizarse desde el mes de mayo de 1989 hasta la fecha de esta providencia. Para tal fin se tomarán los índices de precios al consumidor vigentes durante dicho lapso, conforme a la información que sobre el particular suministra el DANE y, de otra parte, se procede a liquidar los intereses moratorios, aplicando la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, conforme a lo consagrado en el artículo 4º, ordinal 8º, de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, normas que, en su orden, disponen:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(…)

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

“Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

“ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Conviene advertir, de una parte, que la obra se ejecutó en vigencia del Decreto 222 de 1983, pero, de otra, que la liquidación correspondiente se produce en vigencia del nuevo estatuto de contratación, cuyas orientaciones por razones de equidad estima la Sala deben acatarse en casos como el examinado, teniendo en cuenta, además, que dada la irregularidad de la multa y de la retención de su valor por parte de Inval, la demandante, de no haberse producido los actos acusados, hubiera percibido y económicamente se hubiera beneficiado del dinero correspondiente a la sanción, cuyos efectos, para el caso de la restitución, empiezan a contarse desde cuando ilegítimamente la administración tomó para sí el valor de la multa extemporáneamente impuesta a la firma contratista. Cabe señalar, de igual manera, que en procesos anteriores ya decididos por la Sala, se ha seguido criterio similar al consignado en esta providencia. Se recuerdan, entre otros, los fallos dictados en los procesos 8030 de la Sociedad Héctor García Bahamón y Asociados, del 30 de junio de 1994 y el 3303 de la Sociedad Relikassa Sistemas Ltda., del 10 de marzo de 1995, ambos con ponencia del señor Consejero Doctor Julio César Uribe Acosta.

En el anterior orden de ideas, se concreta el monto de la condena, de acuerdo con la siguiente tabla de liquidación:

AÑO IPC/ACTUALIZACIÓN VR. ACTUALIZADO INTERESES

12% ANUAL

___________________________________________________________

89 16.40 $ 16.013.015.92 $ 113.653.356.90 $ 7.955.734.98

(Proporcional a (7 meses) de 1989)

90 26.12 29.686.256.82 143.339.613.70 17.200.753.64

91 32.36 46.384.699.00 189.724.312.70 22.766.917.52

92 26.82 50.884.060.67 240.608.373.40 28.873.004.81

93 25.13 60.464.884.23 301.073.257.60 36.128.790.91

94 22.60 68.042.556.22 369.115.813.80 44.293.897.66

95 9.32 34.404.669.81 403.520.483.60 20.176.024.18

(Proporcional a cinco meses de 1995)

Total de intereses $ 177.395.123.70

Valor actualizado $ 403.520.483.60

Total a pagar $ 580.915.607.30

Se muestra igualmente de acuerdo la Sala con las consideraciones que condujeron al tribunal a denegar la declaración de incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada y la indemnización por los supuestos perjuicios reclamados por la empresa demandante.

Se refiere la demanda, en este punto, a un pretendido incumplimiento del Instituto Metropolitano de Valorización —Inval— del contrato de obra pública Nº 191 de 1987, celebrado con la empresa Estruco S.A., para la construcción del puente elevado y las vías a nivel en la glorieta de Bulerías, en la ciudad de Medellín. Dicho contrato, perfeccionado el 27 de noviembre de 1987, se sometió a un proceso licitatorio que en últimas le fue adjudicado a la sociedad demandante. El término señalado en el contrato, conforme a la oferta que sobre el particular hiciera la empresa actora, fue de 210 días solares. El acta de iniciación de la obra corresponde al 19 de diciembre de 1987. No obstante lo anterior, las partes por mutuo acuerdo decidieron suspender el plazo contractual hasta el 4 de enero de 1988. Esto en razón a la dificultad de conseguir y mantener mano de obra y materiales durante la temporada festiva de final del año. Posteriormente la entidad demandada, convino con la actora la ampliación del plazo para la entrega de las obras hasta el 17 de septiembre de 1988. No obstante, para esa fecha la firma contratista no había ejecutado la totalidad de la obra y solicitó un nuevo aplazamiento, que no fue autorizado por el ente demandado.

Como consecuencia, mediante resolución G.G. 285 de 28 de noviembre de 1988, el Inval declaró el incumplimiento del contrato por parte de Estruco S.A., por mora en la entrega de las obras y le impuso una multa equivalente al dos por mil del valor total del contrato, por cada día común de demora, contada desde el 17 de septiembre de 1988, hasta el día de la entrega. Así mismo, mediante la Resolución G.G. 286 de la misma fecha le impuso una multa de $ 14.149.699.61, por no mantener un Ingeniero Director de la obra. Cabe señalar que la Sala declaró la nulidad de este último acto en sentencia de la cual anteriormente se hizo expresa referencia. Al decidirse el recurso de reposición formulado contra las anteriores resoluciones, fueron confirmadas. Sin embargo, la G.G. 285 se modificó en el sentido de rebajar a la mitad el porcentaje de la multa. Los valores de las multas fueron retenidos o deducidos de los valores adeudados por el Inval. Se afirma en la demanda que la obra fue entregada por Estruco S.A., el 21 de febrero de 1989, pero hasta la fecha de su presentación no se había liquidado el contrato.

Le cabe razón al tribunal cuando sostiene que en el proceso de selección de un contratista, juegan papel preponderante los principios de igualdad y libre competencia, los cuales se proyectan hasta la ejecución de la obra contratada. Se puede mantener así una organización y una programación relativamente invariables para la ejecución de la obra, salvo, por supuesto, que se presenten circunstancias sobrevinientes e inesperadas que obliguen a variar o modificar el desarrollo de los trabajos contratados. Sin embargo, en tales ocurrencias, siempre y cuando no se hayan producido por causa o razón del contratista, si los cambios se imponen a pesar de la sujeción de este a lo estipulado en el contrato, si en su comportamiento prima la buena fe y el respeto por los principios reguladores de la contratación administrativa, no habría lugar entonces a cuestionamiento alguno para establecer las modificaciones necesarias en las condiciones contractuales y reconocer consecuentemente el valor de los sobrecostos que tales variaciones, se repite, no causadas por el contratista, generaron a su cargo. Se trataría en esta situación, de mantener el equilibrio económico del contrato, donde al contratista le asiste pleno derecho a que se mantenga o restablezca la ecuación financiera del mismo, como lo consagraba el Decreto 222 de 1983 y lo regula en la actualidad la Ley 80 de 1993. Pero, si el contratista fue el causante por su acción u omisión de la modificación de las condiciones pactadas en el contrato, sin duda que le corresponde asumir a él solo las consecuencias legales y económicas derivadas de su equivocado o irregular comportamiento. Mantener un criterio diferente, significaría beneficiar indebidamente a la parte que injustificadamente no cumplió las ofertas que hizo como licitante, ni las obligaciones a que se comprometió en el contrato.

Ahora bien, sin que se haga necesario acudir al respaldo pericial de los ingenieros que intervinieron en este proceso, es ostensible que la construcción del puente elevado de la avenida Bolivariana y vías a nivel del intercambio vial de Bulerías, en la ciudad de Medellín, constituía una obra con distintas dificultades acentuadas por la ubicación, de los trabajos, las características de resistencia de los concretos, la incidencia de tránsito vehicular por el sector y la temporada de lluvias para la época de ejecución del contrato.

Por esas mismas razones, le correspondía a la firma contratista ser extremadamente prudente, seria y objetiva en el ofrecimiento de sus servicios profesionales para la construcción de la obra mencionada, con miras precisamente a evitar las situaciones de retardo y a superar los inconvenientes que se presentaron por su causa, los que a la larga llevaron a la entidad contratante a declarar el incumplimiento de la sociedad constructora por el vencimiento , del plazo, sin haber entregado finalizada la obra contratada.

Llaman especialmente la atención de la Sala algunos aspectos del contrato, los que precisamente han generado especial controversia en este proceso, a saber:

El relacionado con el plazo del contrato. Lo manifestaron los peritos y la Sala comparte íntegramente su criterio, que el plazo de 210 días solares ofrecido por el contratista en la alternativa 2 de su propuesta, era en extremo limitado para una obra de tanta magnitud, “con las dificultades propias de su localización en una intersección de gran congestión de tránsito unidas a las interferencias con numerosas redes de servicios. La prueba está en que el programa de trabajo respectivo era en la práctica supercrítico, pues de las 184 actividades que contemplaba, 37, o sea el 20%, tenían holgura o (ruta crítica) y 81 (44%) tenían holgura entre cero y tres días. Entonces cualquier pequeño atraso en una de estas últimas configuraba inmediatamente una nueva ruta crítica”. Y más adelante agregan los expertos: “Un programa así exige una gran disponibilidad de recursos por parte del contratista y una muy buena labor de equipo de las partes contratantes, con un alto grado de coordinación y decisiones rápidas, características estas que no se dieron durante la ejecución de la obra” (dictamen de los peritos Enrique Ordóñez y Marco A. Paz. C. 1-8 fls. 320 y 321).

No obstante lo anterior y a pesar de que en el pliego de condiciones se determinó que “el plazo máximo de ejecución será de 300 días solares o calendarios”, la contratista con miras seguramente a mejorar su propuesta para lograr la adjudicación, ofreció un término de 210 días solares, equivalente a disminuir en un 30% el plazo máximo permitido, oferta esta que en la realidad resultaba en extremo aventurada y expuesta en todo momento a ser incumplida.

De otra parte, las propias exigencias contenidas en los pliegos de condiciones permitían por lo menos prever las dificultades dentro de las cuales se iba a desarrollar la obra y su incidencia en el plazo convenido para ejecutarla. No puede pasarse por alto, y los peritos Pablo Agudelo Alzate y Martiniano Urrego G., así lo destacaron, que por las características mismas del sector, se imponía la necesidad de mantener el tránsito vehicular y ejecutar la obra en el menor tiempo posible. Fue esta quizás la razón de mayor influencia para que el Inval determinara la alternativa del uso de acelerantes y la jornada doble laboral. Dicha obra, según los expertos “(...) tuvo especial dificultad por estar ubicada en sitio de gran densidad de tránsito vehicular como es la glorieta de Bulerías, que la atraviesan la avenida bolivariana, la avenida 33, la calle 34, la carrera 69B y 1a carrera 69C. Además de gran densidad de tránsito vehicular y confluencia vial, la glorieta la cruzan las coberturas de las quebradas La Picacha y La Matea, canalizaciones para servicios públicos de teléfonos y energía eléctrica y redes de acueducto y alcantarillado”. Adicionalmente se dijo en el dictamen que “Las circunstancias de tránsito vehicular, confluencia vial, cruce de coberturas y redes de servicios públicos hace que la cobertura del plazo de ejecución fuera tan importante, sino más, que el costo de las obras (...)”. De ahí que el propio Inval en procura de aliviarle molestias a la ciudadanía hubiese adicionado el pliego de condiciones en el sentido de solicitar oferta aplicando jornada doble laboral.

Fue esta precisamente la oferta que la compañía demandante hizo en su propuesta para conseguir la adjudicación del contrato. Asumió el compromiso de entregar la obra en 210 días solares, utilizar acelerantes y establecer una jornada doble de trabajo. Teóricamente y dentro de un desarrollo ágil y normal de las obras, dicho término hubiera sido apenas suficiente para ejecutarlas. Empero, como se vio, las condiciones de trabajo no fueron óptimas, se presentaron inconvenientes, desacuerdos con la interventoría de Inval, no se satisficieron todos los compromisos contractualmente adquiridos, de tal forma que se hizo físicamente imposible para la sociedad contratista cumplir con la entrega de la obra en la fecha inicialmente señalada, o sea, al vencimiento de los 210 días.

Aspecto de especial controversia ha sido en el caso examinado lo referente al manejo que la entidad demandada le dio al punto de los concretos, las vigas prefabricadas, su tensionamiento, transporte y carga, expuestos en el denominado “asunto J” por la sociedad contratista. El tema sin duda constituye uno de los aspectos fundamentales de la contratación, tanto que en torno de ella gira el fundamento y desarrollo de la obra. Correspondía a la sociedad demandante el diseño de las mezclas y todo aquello referente a las vigas, con miras a obtener las resistencias señaladas en el pliego de condiciones. Para tal efecto, fue contratado el ingeniero Jesús Humberto Arango. Los resultados, sin embargo, no fueron satisfactorios, en razón a que las mezclas de concreto no alcanzaron las resistencias requeridas.

Del testimonio del mencionado ingeniero Arango, transcrito extensamente por el a-quo, la Sala quiere relevar algunos apartes de su declaración: “(...) Inicialmente recuerdo que hicimos unos diseños de las mezclas, las cuales, no fueron utilizadas por el constructor (...) pienso que parece que no les convenía económicamente el diseño que les presenté y parece que por costoso y algo inconveniente por el alto contenido de cemento (...) cuando empezamos a ver resultados a siete días, se encontró que ya eran, que proyectándolos a veintiocho producían una correlación por debajo de las cinco mil libras bajos (...) el calculista en dicha reunión expresó que definitivamente se necesitaban las cinco mil libras (...). La recomendación inicial dada por el laboratorio nuestro era aparentemente conservadora y utilizaba aditivos diferentes a los finalmente utilizados por el contratista, y seguramente de haber utilizado dicho diseño los problemas de resistencia hubieran sido menores o no se hubieran presentado (...)”.

Por su parte, el ingeniero Julio López de Mesa, quien diseñó la estructura del puente referido y fue asesor técnico de la interventoría, entre otras cosas manifestó: “(...) este diseño de mezclas presentado por la firma de Jesús Humberto Arango, fue modificado en varias ocasiones por el constructor en busca de una economía especialmente en cuanto a cantidad de cemento (...) se encontró como resultado final, que las resistencias estaban por debajo de las especificadas no solo a los 28 días que es la edad normal de medida de la resistencia característica en los concretos, sino después de los 56 y aún de los 90 días (...). En resumen las resistencias estaban entre las cuatro mil y cuatro mil quinientas libras (...) se puso como un límite inicial de aceptación las cinco mil PSI (5.000 PSI) valor al cual no llegaron los resultados de las pruebas sobre núcleos, razón por la cual fue necesario acudir a esos estudios más exactos y rigurosos que se mencionaron (...). Sí, fue un tiempo razonable. Es más, estos ensayos, pruebas, estudios, seguían prácticamente el ritmo que imponía el constructor, que era el primer interesado en la celeridad de ello por cuanto mediaba un contrato que exigía un plazo determinado, con multas posibles etc (...). El problema de mezclas surgió fundamentalmente de la variación por parte de Estruco de las cantidades de cemento incorporadas de acuerdo con el estudio inicial realizado por el ingeniero Jesús Humberto Arango (...)”.

Aparte de las declaraciones anteriores, a las que la Sala brinda suficiente credibilidad por cuanto provienen de dos personas expertas en las materias a que se refieren, conocedoras directas de lo acontecido y partícipes en gran parte del desarrollo de los hechos, sin que demerite su valor probatorio la circunstancia de haber mantenido alguna vinculación con el Inval, dado que sus dichos encuentran así mismo respaldo en las experticias realizadas y no surgen razones serias para dudar de sus testimonios, encuentra la Sala que los cuestionamientos acerca de las mezclas también surgen de peritos intervinientes en el proceso.

Los expertos Enrique Ordóñez y Marco A. Paz, se mostraron partidarios “de un criterio más conservador (...). En efecto, el Código ACI-318 prescribe que cuando no hay datos para establecer la desviación estándar, la resistencia promedio exigida debe tomarse como (F´ c + 47) kg/cm2 para concretos de más de 390 kg/cm2 (5.500 PSI) (...)”. Como el contratista adujo que dicha mezcla implicaba una gran cantidad de cemento que rigidizaba la viga y la hacía frágil, los peritos no estuvieron de acuerdo con ese argumento, “porque una cosa es la resistencia exigida para el diseño de la mezcla y otra la resistencia finalmente obtenida en la obra (...). Para los peritos, el diseño de las mezclas con una resistencia tan próxima a la especificada contribuyó a que se presentaran posteriormente en la obra los problemas para obtener esta”.

Al hacer referencia a los cementos y a los agregados utilizados, se dijo en el dictamen que no se había encontrado evidencia sobre una posible disminución en la calidad del cemento utilizado y en cuanto a los agregados, manifiestan los expertos que inicialmente en comité de obra la firma contratista ninguna relevancia le dio a las cantidades de lodo que en aquellos se habían encontrado, en tanto que, al demandar, sí atribuye incidencia a dicha circunstancia para explicar la baja resistencia, ante lo cual los peritos expresaron que frente a tal hecho, Estruco S.A. ha debido realizar pruebas físicas y químicas que así lo acreditaran, y no limitarse simplemente a enunciarlo.

En estrecha relación con el punto de las resistencias determinadas en el pliego de condiciones, se encuentra lo referente al tensionamiento de las vigas, operación no autorizada inicialmente por Inval y a cuya causa atribuye la firma contratista parte de la demora en la ejecución de la obra. Sobre el particular estima la Sala que le falta razón a la demandante, dado que Inval en todo el proceso de construcción fue claro en no autorizar el tensionamiento “Por no haber recibirlo los concretos, por tener bajas resistencias”, que solo lo autorizará “cuando se defina en primer lugar la resistencia que tiene cada una de las vigas y en segundo lugar cuando se garantice que en un plazo inferior a 20 días después de tensionado se garantice que se cargarán las vigas con la losa, esto con el fin de garantizar que el comportamiento de deflexiones sea semejante al previsto en el diseño de la estructura tal como se indica en los planos” y en otra comunicación reitera la no autorización, “hasta tanto Estruco S.A. garantice la resistencia de los concretos de las vigas a tensionar ya que mal haría el Instituto en autorizar un tensionamiento sobre unas vigas aún no recibidas a satisfacción nuestra”. Estaba, pues, íntimamente relacionado el tensionamiento de las vigas con la resistencia especificada y como Inval autorizó aquella operación tan pronto recibió las vigas, mal podría atribuirse al no tensionamiento el retardo en la ejecución de las obras, el cual realmente se originó en la demora para superar el grave inconveniente de la resistencia. Este, por lo demás, fue el criterio de los peritos.

Ahora bien, en cuanto concierne con el transporte de las vigas desde el sitio donde se fabricaban hasta el lugar de la obra, no encuentra la Sala razonable el cuestionamiento a las medidas de precaución dispuestas por la interventoría, pues como lo manifestaran los peritos Pablo Agudelo y Martiniano Urrego, aquellas “tendían a asegurar el éxito del transporte de las vigas desde el lugar de fabricación hasta el sitio del puente, operación de suyo delicada y peligrosa”. Se muestran, en cambio, en desacuerdo los expertos en que se hubiera prohibido su transporte el sábado y domingo, 1o. y 2 de octubre de 1988. Tal determinación, como lo sostuvo el Tribunal, no puede entenderse como un incumplimiento del contrato, si se tiene en cuenta que dentro de las condiciones preestablecidas estaba la de no afectar el tránsito vehicular.

Otro punto de controversia es el referente a la denominada prueba de carga. Dijeron los expertos antes nombrados que “La solicitud que hizo el Inval, que más que solicitud fue una determinación que tomó, fue que dispuso que la prueba de carga se llevase a cabo después de que los concretos, inclusive el de los sardineles, hubiese cumplido 28 días de vaciado”. Para los peritos esa determinación del ente oficial, antes que inaceptable, la encuentran precautelativa y precisan que en nada incidió para el plazo de la entrega, en razón a que esta última ya se había hecho seis días antes de la prueba. Comparte la Sala también en este aspecto el criterio ya expresado de los peritos.

De lo visto, es posible deducir que las dificultades presentadas durante el desarrollo del contrato obedecieron en su gran mayoría a falta de cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones asumidas al presentar su propuesta y posteriormente al suscribir el contrato. No encuentra la Sala razón valedera para explicar el incumplimiento de la firma actora. Debe entenderse que si aceptó determinadas condiciones, si se sometió a las exigencias de la administración, si ofreció actuaciones, calidades y características acordes con lo solicitado por el Inval, así mismo Estruco S.A., tenía que responder, ajustándose estrictamente a lo señalado en el pliego de condiciones, en la oferta y en el contrato correspondiente.

En tales condiciones, si se hace mención del punto de las resistencias exigidas, no encuentra la Sala conclusión distinta a la de que la firma contratista fue incumplida, que no se sometió a las especificaciones contractuales, que no se presentó hecho alguno imprevisto o imprevisible, no se dio una situación de fuerza mayor, ni suceso alguno justificante del incumplimiento de la sociedad actora. El lapso transcurrido mientras se procuraba obtener las resistencias exigidas, se experimentaba y se producía un estudio del profesional experto a quien se le encomendó el análisis y solución del problema, mal podría atribuirse al Inval. El incumplimiento, el. retardo cercano a los cuatro meses para construir las vigas, tensionarlas y transportarlas, sin duda que tiene como único responsable a la firma contratista. Recuérdese que desde un comienzo hizo caso omiso de las indicaciones del ingeniero Jesús Humberto Arango, contratado para ensayar y controlar la calidad de los concretos y asesorar a la empresa en la materia. Pasar por alto tal incumplimiento y aceptar la obra con el retardo que pretende la demandante, tendría consecuencias reprochables no solo en el caso examinado, sino en general en todas aquellas contrataciones en las cuales el adjudicatario de un contrato sin someterse a lo convenido, recibe los pagos correspondientes y entrega la obra más tarde o en otras condiciones, cuando en el trámite licitatorio quedaron vencidos otros concursantes por quien supuestamente acataría los términos del concurso y lo pactado en el contrato. Perdería su razón de ser, en tales condiciones, la adjudicación del contrato por licitación, si sus términos no van a tener estricto cumplimiento por parte del licitante favorecido.

Los peritos Enrique Ordóñez y Marco A. Paz, se refirieron al cemento, los agregados del concreto, la calidad del concreto, los ensayos sobre el mismo y las mezclas. Igualmente aludieron a la objeción de la contratista, referente a que en la anterior, experticia no se había apreciado la responsabilidad del Inval en el asunto, por el error en los cálculos al exigir una resistencia de 5.500 PSI, error imputable a Inval y sin el cual no se hubiera presentado el atraso de la obra. Los aludidos expertos rechazaron el anterior cuestionamiento y consideraron “exagerado pretender culpar al Inval y a la resistencia especificada por el atraso ocurrido. Sería como si al incumplir una norma nos defendiéramos culpando a esta y a quienes la instituyeron”.

Con respecto a la demora que los peritos atribuyen a Inval a partir del 22 de agosto de 1988, fecha en la cual se hubiera podido tener una definición sobre la aceptación de las vigas de los tramos 10, 8 y 7, estima la Sala necesario recordar que las dificultades sobre este particular no fueron de último momento, sino que ya aparecían desde marzo de 1988 y tuvieron confirmación el 21 de abril de ese año. Que por tratarse de uno de los aspectos más importantes de la obra, como es el de su resistencia estructural, Inval no podía de buenas a primeras aceptar las modificaciones sugeridas. La responsabilidad frente a la ciudadanía, destinataria final de la obra; los criterios técnicos que exigieron las resistencias referidas; la obligación y desde luego el derecho de examinar y controlar todos los puntos relacionados con la obra, de manera especial el de las resistencias que tantas dificultades había generado para el contratista y consecuencialmente para la entidad contratante, el afán de asegurar una obra correctamente ejecutada y terminada, eran motivos más que suficientes para que Inval realizara todas las pruebas, análisis, ensayos y controles que considerara necesarios.

En verdad, toda esa demora solo se originó, casi en su totalidad, por causas imputables a la sociedad contratista, la cual, se repite, dio largas al asunto de las resistencias en las vigas suspendidas, sin que al final las satisficiera, dado que la entidad contratante debió de aceptarlas más por la necesidad de finalizar la obra, que por el cumplimiento de las especificaciones a que se había obligado expresa e incondicionalmente Estruco S.A. A esta firma, de otra parte, le correspondía acreditar, conducta que nunca ejecutó, que las vigas rechazadas por el Inval sí satisfacían las exigencias señaladas en el pliego de condiciones y en las especificaciones mismas de la obra.

Cabe recordar cómo ante la necesidad de aclarar el alineamiento horizontal del puente, el desvío del alcantarillado de aguas negras y ductos telefónicos, el montaje y desmontaje del equipo de pilotaje, la redistribución del herraje de la viga cabe 2 al 9, el desvío de la cobertura de la quebrada La Matea y daños y fugas del acueducto, el Inval, a petición de la firma contratista, amplió el plazo contractual en 51 días solares, es decir, hasta el 17 de septiembre de 1988. Se consideraron las anteriores circunstancias como imprevistas, de urgente e inmediata corrección y consecuentemente la administración accedió a la ampliación pedida.

Ahora bien, con referencia a la influencia de las lluvias en la demora que presentó la ejecución de la obra, estima la Sala que tal fenómeno atmosférico no reviste condiciones de extraordinariedad, anormalidad o imprevisibilidad, suficientes para justificar el retardo de la empresa constructora Estruco S.A. Sin desconocer la presencia de dicho fenómeno natural, resulta inadmisible atribuir la causa del incumplimiento, o parte de él, a las lluvias que cayeron sobre la ciudad de Medellín. La empresa contratista conocía suficientemente las condiciones pluviométricas de la región para la época de los trabajos. Así se manifestó en el pliego y lo aceptó la demandante al suscribir el contrato que se le adjudicó. Pretender que se contrata en Colombia de espaldas a nuestra realidad física, con desconocimiento de las temporadas regulares o irregulares de lluvia, resulta francamente inaceptable. Como es también inaceptable la actitud de la firma contratista al aceptar, la exigencia hecha mediante adendo al pliego de condiciones para que se utilizaran acelerantes y se laborara en doble jornada de trabajo, sin que en la práctica cumpliera y acatara estrictamente dicho compromiso, no obstante los requerimientos que en tal sentido la propia interventoría le hiciera en distintas ocasiones. El implantar esa jornada no era facultativo de la contratista, por el contrario, era una obligación originada en el afán de la entidad contratante de agilizar al máximo la ejecución de la obra contratada, tan importante era el punto, que dio lugar a la adición del pliego de condiciones.

Considera la Sala que le cabría perfecta razón a la firma demandante para la prosperidad de sus pretensiones por causa del pretendido incumplimiento de la entidad demandada, si a su vez se hubiera sujetado estrictamente a las obligaciones derivadas del pliego de condiciones y del propio contrato. Empero, lo cierto es que tampoco Inval dio estricto cumplimiento a lo convenido y, por el contrario, incurrió en algunos hechos constitutivos de retardo, entre estos, la demora en la entrega de algunos de los predios, la falta de información sobre el tendido de las redes de servicios públicos de la Empresas Públicas de Medellín, los daños que estas ocasionaron, las interferencias, la excavación de la pila Nº 5, etc.

Se presentan en tales condiciones la violación del contrato no solo por parte de la firma Estruco S.A., sino también por el Inval, entidad que a causa de algunos incumplimientos, como los anotados, no satisfizo así mismo lo pactado en el contrato, situación mutua y recíproca, aun cuando en grado muy distinto, de incumplimiento contractual por ambas partes, que impide la prosperidad de las pretensiones de la empresa demandante, cuyas reclamaciones resarcitorias carecen de éxito por causa precisamente de su propio incumplimiento.

Así las cosas, si como se desprende del proceso, ambas partes contratantes no cumplieron todas sus obligaciones, no había lugar en tales condiciones, como lo apreció el fallador de primera instancia, a demandar por un incumplimiento en el cual incurrieron tanto la demandante, en mayor proporción, como la entidad demandada, impidiéndose así la formulación recíproca de cualquier tipo de reclamación judicial tendiente a obtener un reconocimiento indemnizatorio por hechos y situaciones que, en el caso examinado, la propia sociedad actora, en su mayor parte, configuró, merced al desconocimiento, omisión y violación de las obligaciones que contractualmente la comprometían. Resultaría, de otra parte, inequitativo e injusto, no solo ante la administración contratante, sino frente a los licitantes no favorecidos, que se dispusiera resarcir perjuicios a la firma contratista que con su conducta un tanto ligera pretermitió los compromisos derivados del pliego de condiciones y en últimas dio lugar a que se modificaran algunos puntos que los inicialmente señalados en la propuesta licitatoria. Inadmisible además resultaría imponerle a la administración una condena indemnizatoria cuando la dificultad técnica más grave que se presentó y que prolongó en mayor número de días el plazo contractual convenido lo originó la empresa demandante, dificultad que así mismo dio lugar a una mayor permanencia y que, por consiguiente, mal podría generarle a la actora el pago en su favor del sobrecosto correspondiente, el cual, se repite, fue provocado en mayor proporción por su propio comportamiento contractual.

De lo anteriormente expresado concluye la Sala que, por estos últimos aspectos, no debe prosperar la apelación interpuesta por el señor apoderado de la empresa demandante y, por consiguiente, habrá de mantenerse la sentencia impugnada, con la modificación ya señalada acerca del reconocimiento de intereses atrás liquidados sobre el valor de la multa impuesta a la actora, cuyos montos se ordenan pagar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los ordinales primero, tercero y cuarto de la sentencia recurrida, esto es, la de 3 de junio de 1994, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. MODIFÍCASE el ordinal Segundo de la sentencia impugnada, el cual queda así:

Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se deja sin efecto la declaratoria en ellos contenida y la multa que por mora se impuso, cuyo valor actualizado, más los intereses moratorios, conforme a lo expuesto en las motivaciones de este fallo, equivalen a la cantidad de quinientos ochenta millones novecientos quince mil seiscientos siete pesos con 30/100 ($ 580.915.607.30) moneda legal, que le será pagada por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín —Inval— a la sociedad Estruco S.A.

3. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del CCA, expídanse copias auténticas de las sentencias, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las previsiones pertinentes del artículo 115 del C. de P.C., con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias se entregaran al respectivo apoderado que ha venido representando a la parte interesada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase y publíquese en los anales.

La. anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, once (11) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Consejeros: Carlos Betancur Jaramillo—Julio César Uribe AcostaDaniel Suárez HernándezJuan de Dios Montes H.—Lola Elisa Benavides López, Secretaria