Sentencia 10151 de mayo 9 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 10151

Actor: Societe Auxiliaire d´Entreprises SAE

Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Santafé de Bogotá, D.C., mayo nueve de mil novecientos noventa y seis.

Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y las partes, contra la Sentencia de 10 de agosto de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar que por hechos no imputables al contratista, el contrato LEG-A-259-86 celebrado entre H.A.E. y Ecopetrol tuvo una duración mayor a la prevista, lo que hizo necesario que su plazo se cumpliera y se aumentara su costo, rompiendo el equilibrio económico del contrato.

2. Condenar en abstracto a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, a reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato, a favor de SAE las sumas que se liquiden de acuerdo a las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

3. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

4. Si esta sentencia no fuere apelada por las partes, consúltese con el superior”.

I. Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

En escrito presentado el 19 de diciembre de 1990 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la sociedad extranjera Societe Auxiliaire d´Entreprises, conocida en este proceso como SAE, en ejercicio de la acción relativa a contratos, consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por conducto de apoderado, formuló demanda y posteriormente la reformó, contra la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— para que se hicieran, en definitiva, las siguientes declaraciones y condenas:

3.1. Pretensiones principales.

Primera. Quedó así: Declarar que por hechos de imputables a la Societe Auxiliaire d´Entreprises (SAE) el contrato LEG-A-259-86 tuvo un costo para SAE mayor del precio contratado, lo cual sólo aprovechó a Ecopetrol, en cuyo beneficio se hizo la obra objeto del mismo contrato, como consecuencia de lo cual se rompió el equilibrio económico del contrato.

Segunda. Declarar que todos los gastos y costos no previstos en la oferta de SAE a Ecopetrol ni en el contrato LEG-A-259-86 en los cuales incurrió SAE para la ejecución y cumplimiento del mismo contrato, deben ser asumidos y pagados por Ecopetrol, en cuyo beneficio se realizó la obra objeto de este contrato.

Tercera. Declarar que al no atender oportunamente los reclamos económicos presentados por el contratista SAE en virtud de lo anterior, a pesar de haberse comprometido a ello, Ecopetrol incumplió el contrato LEG-A-259-86, incumplimiento que aún perdura.

Cuarta. Quedó así: Condenar a Ecopetrol a indemnizar (o reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato) a SAE, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes, los mayores costos en los cuales incurrió, pagándole por este concepto la cantidad que se pruebe, lo mismo que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato.

Quinta. Condenar a Ecopetrol en las costas del presente proceso.

3.2. Pretensiones subsidiarias.

Primera. Declarar que por hechos no imputables al contratista LEG-A-259-86 celebrado entre SAE y Ecopetrol el 25 de noviembre de 1986 tuvo una duración mayor de la prevista, lo que hizo necesario que su plazo se ampliara y se aumentara su costo, rompiendo el equilibrio económico del contrato.

Segunda. Declarar que por hechos no imputables al contratista, SAE con el acuerdo de Ecopetrol, se vio obligado a realizar varios trabajos no previstos en el contrato inicial, trabajos necesarios para la ejecución oportuna del objeto del contrato LEG-A-259-86, que tuvieron un costo que no ha sido pagado por Ecopetrol, lo que también rompió el equilibrio económico del contrato.

Tercera. Declarar como complemento de lo anterior, que todos los gastos y costos no previstos en la oferta de SAE a Ecopetrol ni en el contrato LEG-A-259-86 en los cuales incurrió SAE para la ejecución y cumplimiento del mismo contrato, deben ser asumidos y pagados por Ecopetrol, en cuyo beneficio se realizó la obra objeto de este contrato.

Cuarta. Declarar que al no entender oportunamente los reclamos económicos presentados por el contratista SAE en virtud de lo anterior, a pesar de haberse comprometido a ello, Ecopetrol incumplió el contrato LEG-A-259-86, incumplimiento que aún perdura.

Quinta. Quedó así: Condenar a Ecopetrol a indemnizar (o reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato a SAE, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes, los mayores costos en los cuales incurrió, pagándole por este concepto la cantidad que se pruebe, lo mismo que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato.

Sexta. Condenar a Ecopetrol en las costas del presente proceso (gastos y agencias en derecho)”.

3. Fundamentos jurídicos.

El sustento en derecho de las pretensiones de la empresa actora lo hace consistir, primero, en la teoría de la imprevisión, es decir, “la presentación de circunstancias materiales o de hechos que no pudieron preverse al tiempo de celebrar el contrato, ni durante su gestación”. Su consagración legal la encuentra en el artículo 20 del Código de Comercio y sostiene que la tesis ya había sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia en virtud del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en sentencias de 29 de octubre de 1936 y del 23 de mayo de 1938 y, segundo, en el equilibrio económico del contrato o ecuación financiera, tesis jurisprudenciales originarias del derecho francés, conforme a las cuales, “el contratista de la administración no debe soportar costos contractuales originados en hechos o circunstancias ajenos a él y que no le sean imputables”. Enuncia como hechos que presuntamente rompieron el equilibrio contractual en el sub judice los siguientes: las demoras para conseguir los permisos de importación, los paros cívicos, el invierno, la distracción o inmovilización de maquinaria y equipo, entre otros.

Considera que si la ampliación del plazo ocasiona nuevos costos y obedece a hechos que no le son imputables al contratista, aquellos deben ser reembolsados por la administración para restablecer así el equilibrio contractual. Aduce la empresa actora que las actividades por ella realizadas “para superar los hechos que interfirieron en la marcha normal del contrato, lo mismo que los costos que por las extensiones del plazo inicial tuvo que sufragar, le deben ser reconocidos y pagados como consecuencia de la aplicación de la tesis de la imprevisión y del equilibrio financiero del contrato (que van de la mano), lo mismo que de la aplicación de la teoría de la buena fe...”.

4. Fundamentos de hecho.

El fallador de primera instancia hizo el siguiente resumen de los hechos relatados en la demanda:

“Previa advertencia de la dificultad de manejo puramente cuantitativo que represente este proceso, por lo abultado de su composición física, el fundamento fáctico de la acción de manera sintética presenta el siguiente panorama:

“Como consecuencia de la limitación pública internacional DOL-86-007 la actora ofertó la construcción del oleoducto El Porvenir-Velásquez el 11 de junio de 1986 logrando la adjudicación del contrato, cuyas obligaciones esenciales y básicas consistieron en principio, en la construcción del oleoducto Central de los Llanos, con tubería de 14 pulgadas, aproximadamente en 170 kilómetros y de 12 en 90 kilómetros. El plazo inicial fue fijado en 18 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de obra ocurrida el 29 de enero de 1987.

“Entre tanto, las obligaciones de la empresa demandada consistían en la entrega de tubería y cruces encamisados, marcos H., postes de señalamiento, válvulas de bloqueo, de retención, venteo, brindas, empaques y espárragos; igualmente era del cargo de la contratante obtener oportunamente el derecho de servidumbre junto con los permisos para la intersección de vías públicas y ferroviarias.

“La perspectiva que se menciona, 7 meses después es modificada por Ecopetrol que decide ampliar la dimensión de la tubería a 20 pulgadas en un tramo de 182 kilómetros, 14 en 41 kilómetros y 12 en los 55 restantes. Esta modificación respondía a las necesidades técnicas de la obra dado el volumen de crudo a bombear. No obstante, la modificación que se introduce en las dimensiones del objeto del contrato lleva a que la empresa contratista tenga que realizar la importación temporal de maquinaria adecuada para el efecto.

“En cuanto al plazo, este se fija en 18 meses contabilizados a partir de la fecha de iniciación de labor, término que precisamente no puede cumplirse dadas las prórrogas a que debe someterse el mismo por causas que en seguida se entran a detallar:

“En primer término surgen demoras gubernamentales originadas en el trámite de la importación de la nueva maquinaria, de suerte que los equipos llegaron al país entre abril y agosto de 1986 (sic), esto llevó a que la realización de una buena parte de la obra tuviera que llevarse a cabo en época invernal, lo cual tradujo la variación de la estrategia de construcción; se suma a esta circunstancia crítica, la ocurrencia de paros cívicos de las comunidades que suceden luego de 10 meses de trabajos; es así como el 2 de octubre de 1987 ocurrió el primer bloqueo en la quebrada El Cobre cuyos activistas condicionaron la continuidad de las obras a la apertura de un carreteable de 26 kilómetros. A este paro siguieron otros tantos, pues las comunidades comprendieron que un expediente fácil para conseguir alguna mejora a las condiciones de infraestructura en las diversas áreas de localización de la línea del oleoducto, era justamente frenar su construcción como alternativa de presión. De ahí se deriva la urgencia para la contratista de realizar trabajos extras, denominados para el caso ayudas a las comunidades, como mecanismo para facilitar la continuidad de las obras. Estas dificultades no fueron previstas por Ecopetrol quien ignoró que la línea del oleoducto atravesaba por zonas habitadas por comunidades con necesidades básicas insatisfechas.

“Los trastornos anotados se expresan en perjuicios económicos que afectaron gravemente el equilibrio del contrato en desmedro de los intereses de la contratista, a quien la inmovilización de los frentes de trabajo le significó la desorganización en la programación de la obra obligándola a trabajar en periodos críticos con elevada pluviometría, a tomar medidas de aceleración para recuperar el tiempo perdido, a distraer materiales y recursos ajenos a la obra y en fin, a una mayor permanencia. Por estos perjuicios la contratista reclamó a Ecopetrol desde el 27 de marzo de 1988 aduciendo la necesidad de contratación de mayor cantidad de personal, incremento en los horarios de trabajo, contratación de helicópteros para el transporte de tubería y contratación de equipos adicionales. El costo de estos perjuicios a la fecha indicada los estimó la empresa constructora en los siguientes guarismos:

Pesos: $ 3.727´331.114.

USD: $ 10´368.347.

“Ecopetrol a su turno, de modo informal mostró cierta disposición de arreglo admitiendo algunas conversaciones que se adelantaron entre los meses de junio a diciembre de 1988 y que giraron en torno a unos sobrecostos, según la actora, causados por la mayor permanencia en la obra, sin su culpa, originados en obras imprevistas, como ayudas a las comunidades, medidas de recuperación y aceleración en la construcción del oleoducto, etc.

“Argumenta la actora que, finalmente, SAE cumplió el contrato con estricta sujeción a los términos previstos en el contrato, y en los contratos adicionales; la liquidación final ocurrió seis meses después de culminada la obra, el 3 de noviembre de 1989, lo que nuevamente repercute en perjuicios para SAE por cuanto que la pérdida del costo de oportunidad del saldo final (sic) y además, Ecopetrol no resolvió nada sobre la reclamación presentada”.

4. Actuación procesal.

a) En la primera instancia.

Al responder tanto la demanda inicial, como la reforma de ésta, Ecopetrol se opuso abiertamente a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los pretendidos perjuicios alegados por la actora obedecieron más a la propia culpa de SAE (impericia, negligencia, imprudencia), e inclusive a hechos de terceros, más que a conducta atribuible a Ecopetrol. Con respecto a los ofrecimientos que hizo la demandada, los cuales califica de ofrecimientos transaccionales, manifestó que los mismos quedaban sin efecto por cuanto habían sido hechos con criterio de equidad, y, en cambio, en el proceso prima el criterio de legalidad.

En cuanto concierne con los fundamentos de hecho expuestos en la demanda, Ecopetrol aceptó algunos, negó otros y dejó para probar los demás. Pero, en términos generales, sostiene que la importación de algunos elementos, su trámite y las demoras en los mismos, implicaban una carga contractual para la contratista, como también las dificultades topográficas de la obra. Aduce que a Ecopetrol no le corresponde asumir los atrasos generados en otras entidades del Estado como Aduanas, Incomex, o el Ministerio de Minas. Así mismo, censura lo referente al clima intensamente invernoso, costos de carreteables y las valoraciones de costos enunciados por la demandante. Tales inconvenientes los atribuye a la culpa de la empresa contratista y a su desorden administrativo.

Con respecto a las excepciones que inicialmente propuso al contestar la demanda, denominadas: inexistencia de los hechos, inexistencia del fundamento legal y contractual de la responsabilidad, cambio indebido del sistema de pago de precios unitarios al de administración delegada y culpa del contratista, al contestar la reforma de la demanda desistió de las mismas, por considerar que le corresponde al fallador declarar oficiosamente las excepciones que halle probadas en el proceso.

Cabe señalar que los intentos conciliatorios adelantados tanto ante el agente del Ministerio Público en el tribunal, como ante el propio fallador de primera instancia fracasaron.

Ahora bien, las alegaciones de las partes en la primera instancia, al igual que en la segunda, fueron cuidadosamente elaboradas y sus argumentaciones se fundamentaron en exhaustivos análisis jurídicos y probatorios, que se reiteraron ante el Consejo de Estado no sólo al sustentar el correspondiente recurso, sino en la oportunidad para alegar de conclusión, así como en la diligencia de audiencia pública.

Ahora bien, como la Sala encuentra suficientemente clara y completa la relación que el Tribunal Administrativo de Boyacá hace respecto de las posiciones jurídicas asumidas por las partes durante sus intervenciones cumplidas en la primera instancia, con el sólo criterio de información requerido para esta providencia, se permite transcribir lo expresado en tal sentido por el juzgador a quo.

La parte demandante.

Principia planteando el deber de la administración de preservar el equilibrio económico de los contratos, cuyo fundamento positivo rige desde la Ley 4ª de 1964 y la Ley 36 de 1966 en cuanto consignó el reajuste de precios como una institución de la contratación administrativa. Esta perspectiva jurídica rigió bajo la vigencia del Decreto 150 de 1976, y fue plena también en la norma que rige el contrato, es decir la Ley 19 de 1982 y el Decreto 222 de 1983 en cuanto dichos preceptos ordenan respetar las ventajas económicas otorgadas al contratista y la guarda del equilibrio financiero del contrato.

En seguida estudia el contrato de lo que invoca la cláusula 6ª, 8ª, 14ª, 15ª y 16ª. De dichas normas contractuales recalca el valor del contrato sobre la base de obra ejecutada, el reajuste de precios que tácitamente obliga a su reconocimiento cuando la demora no es imputable al contratista, respecto de la que anota la mayor extensión en el contrato por causas imputables a la demandada y que llevaron a un incremento de permanencia en la obra. Las cláusulas siguientes, las exalta en cuanto otorgaban a la empresa demandada poderes de dirección y control del contrato que en caso de haber sido real el incumplimiento de la actora, ha debido utilizar y que bien lo sabemos no fueron empleadas. Continúa la alegación con el análisis de los contratos adicionales y el acta de entrega final de las obras, junto con el acta de liquidación y multa impuesta por Ecopetrol respecto de la que aduce, carece de motivación cierta y más bien constituye un pretexto para multar al contratista con el fin de acusarlo luego de incumplir el contrato.

Frente a la realidad del proceso, el apoderado de la actora en forma sistemática y minuciosa hace un cuadro de comparación de doble columna para establecer la postura asumida por Ecopetrol frente a los hechos de la demanda, más adelante refiere las actitudes de la demandada ante la opción probable de conciliar las diferencias.

Respecto de las pruebas rememora cada una de la correspondencia cruzada entre las partes en la época del contrato, y una serie de documentos de la empresa demandada que dan a entender la actitud de los altos funcionarios de Ecopetrol enderezada en un principio a zanjar en forma extraprocesal el conflicto. A continuación analiza las pruebas ocurridas dentro de la actuación, con acento en las de carácter pericial que permiten establecer el alcance económico de la reclamación y las particularidades técnicas en que se construyó el oleoducto. Respecto de los testimonios recibidos en forma convencional por las partes, además de insistir en su tacha destaca su escaso nivel técnico y en cuanto a los ingenieros que participaron en los arreglos pre procesales, reflejan la certeza sobre la magnitud de la reclamación planteada por la parte actora.

La evaluación jurídica de la controversia le permite criticar la posición asumida por Ecopetrol en cuanto que los hechos aducidos por SAE para fundamentar su reclamación, son ajenos a la demanda y por tanto sus consecuencias no le son imputables, además de la pretendida ineficiencia y desorganización administrativa de SAE que sólo viene a ser advertida en forma posterior. Como principal tesis jurídica invoca la correspondiente a la lesión del equilibrio económico de los contratos a cuyo amparo, cuando ciertos acontecimientos provocan en las partes un cambio de tal entidad que no podía preverse en el momento de su otorgación, quien resulte perjudicado tiene derecho a reclamar compensación.

Para sustentar este acto invoca el pensamiento de la doctrina francesa, de la doctrina argentina y de la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado que permiten admitir como realidad de los ordenamientos la posibilidad de reconocimientos dinerarios y compensatorios cuando se presente este tipo de desajustes en la economía de los contratos.

La parte demandada.

Entre tanto, el señor apoderado judicial de Ecopetrol se presenta al proceso con esquemático alegato que en esencia denomina alegato de mal probado, en cuanto respecta a SAE, por cuanto la parte actora no logró demostrar dentro del plenario la razón de sus pretensiones y es entendido que en esta clase de procesos judiciales no se puede fallar en conciencia ni mucho menos hacer simples estimaciones cuantitativas en equidad, porque en eso consistiría la absolución favorable de las pretensiones de SAE que en buen romance no sería más que un auxilio a la empresa.

El sustento de esta posición se afirma en la conducta negligente de la contratista que a pesar de no haber sido censurada con drásticas medidas de intervención por parte de Ecopetrol, desde un principio mostró sus deficiencias operativas. Advierte que la ausencia de este tipo de medidas de carácter coercitivo (sic) dentro del contrato responde a un grado de flexibilidad de la contratante para evitar dar al traste con el contrato en forma prematura y salvar a toda costa la realización de la obra en virtud de los intereses públicos colocados en juego. Respecto de las actas de acuerdo sostiene que la causa de las prórrogas no pueden entenderse como una aceptación por parte de Ecopetrol de las razones allí indicadas, explica que en las mismas es la empresa contratista la que confiesa distracciones de maquinaria atendiendo requerimientos de entidades oficiales lo que hace irrazonable que este tipo de prórrogas deban ser asumidas por Ecopetrol, como tampoco las demoras en el Incomex por razón de importación temporal de maquinaria.

En suma, con respecto de las prórrogas argumenta el libelista que ninguna de ellas contiene elementos que imputen actos culposos de Ecopetrol, claro, por excepción la prórroga por efecto de la modificación técnica del objeto del contrato. Las causas que allí se aducen, representa simplemente la transcripción del motivo invocado por SAE, pero en manera alguna la aceptación de los efectos económicos de estas situaciones, de ahí que no existen fundamentos lógicos para que Ecopetrol tenga que admitir, reconocer y pagar la reclamación de SAE la que además tacha por mala fe.

Censura en forma acre la exorbitancia de la reclamación, que comparada con el precio del contrato en bastante porcentaje lo equipara, lo cual llama la atención del sistema empleado por las partes para definir el precio del mismo que en manera alguna admite las exorbitantes sumas por intereses financieros, que con todo se aproxima a la suma de USD 27.254.234.

Posteriormente el estudio se dedica a verificar el modo como se construyó el oleoducto arribando a conclusiones que muestran como SAE dejó de laborar 256 días, simplemente porque no trabajó en festivos y porque concedió vacaciones a sus trabajadores cuando el programa no contemplaba este tipo de suspensiones, perdió además muchos días por razones de logística, es decir de organización en diferentes frentes, por lo que no es extraño afirmar que SAE presentó atrasos desde el primer día de ejecución de la obra, de manera que es mera estrategia procesal el acreditar hechos externos para justificar la mayor extensión temporal del contrato, con tan mala suerte para la intención dela demanda que no contó con el seguimiento milimétrico que sobre el desarrollo de los trabajos había adelantado Ecopetrol.

Respecto del contrato recalca que Ecopetrol pagó el precio completo de la obra conforme con la liquidación a través del sistema de precios unitarios con fórmulas de reajuste en condiciones tales que si el contrato no era por administración delegada, es no menos un despropósito pretender que Ecopetrol tenga que cancelar por el mal manejo que haya podido dar al contrato su contratista, máxime que en la oferta, SAE, adujo estar perfectamente capacitada para afrontar la envergadura de la obra, es decir, desde el principio señaló un valor por el grado de dificultad de los trabajos y SAE lo asumió por esa remuneración, por lo que no es coherente responsabilizar a Ecopetrol por la impericia y negligencia de SAE.

Frente a la distribución de los riesgos contractuales, distingue el señor apoderado una serie de áleas por las que debe responder cada uno de los contratantes dentro de las que caben las ayudas a la comunidad, la mayor permanencia en la obra y en fin las liberalidades de la empresa por las que no puede responder ahora su contratante en virtud de la ausencia de vínculo jurídico que lo justifique. Por ejemplo, en el caso de los paros de las comunidades se presentan en la demanda como acontecimiento imprevisto y externo que significó la detención a un trabajo que venía ocurriendo en forma normal durante los diez primeros meses de cumplimiento del contrato, no obstante en el día a día del mismo es manifiesto que la contratista desde el principio registraba atrasos tal como quedó constatado al transcurrir los primeros 168 días en los que ya se presentaba un atraso de 56 días. Tampoco es admisible como sustento de indemnizaciones lo que la demanda denomina como medidas de aceleración, puesto que estas, de ser cierta, correspondían exclusivamente al deber contractual de SAE.

Culmina sosteniendo que las demoras son imputables a SAE de modo que cualquier reclamación sobre este argumento carece de soporte, máxime si se observa su monto desconsiderado y carente por completo de pruebas, pues luego de criticar a cada uno de los documentos de convicción tiene que admitirse que SAE no probó sus pretensiones y por el contrario, Ecopetrol día a día demostró íntegramente la ejecución retardada del contrato.

En el ámbito de la discusión jurídica el apoderado de la empresa demandada plantea el argumento de la incongruencia que surge en aplicar la teoría de la imprevisión a las circunstancias de los paros de las comunidades, por cuanto éstos constituyen imprevistos tanto para SAE como para Ecopetrol, por lo que no está llamada a responder tan solo Ecopetrol, además que esta teoría para el resarcimiento económico, que el contratista haya actuado de buena fe, lo cual no fue precisamente lo que presidió la conducta de la demandante.

Finaliza precisando ocho excepciones que a su juicio se encuentran probadas, y que al estarlo es obligación del juez declararlas de oficio, ellas enunciativamente son:

Mala fe en la reclamación, carencia de pruebas en las pretensiones de la demanda, cambio indebido en la naturaleza del contrato, ejecución de la obra con retardo de manera principal por culpa de la demandante, paros de las comunidades no imputables a Ecopetrol, ausencia de obligación de la demandante para responder por ayudas a la comunidad, inexistencia o ineficacia de las medidas de aceleración e inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión. Una a una se argumentan estas excepciones en lo que se condensa el espectro principal de la defensa de la demandada”.

La sentencia apelada.

El fallador de primera instancia en la parte inicial de las consideraciones de la sentencia que ahora examina la Sala, hizo un recuento de la actividad procesal cumplida por las partes y del material probatorio arrimado por las mismas al proceso. Como consecuencia de esas apreciaciones introductorias y con fundamento en las siguientes circunstancias que da por acreditadas, anticipadamente concluyó que las mismas conducían a la prosperidad parcial de la demanda:

a) La relación contractual inicial, con las prórrogas que se concertaron y que de un plazo inicia de 18 meses fue extendido en cinco ocasiones para llegar a un lapso superior a 213 días. Estimó el a quo que del contrato mismo surgían las soluciones de los problemas que se presentaron entre las partes, como sucedió con las prórrogas convenidas. En otros puntos, ante las fallas que en el cumplimiento del contrato planteó la demandada, quedó, en criterio del fallador, un vacío derivado de la omisión de la parte contratante sobre el empleo de medidas de corrección y control de la ejecución del contrato, en virtud de las cuales podía dar órdenes e instrucciones, así como imponer sanciones.

b) Los contratos adicionales, en virtud de los cuales mediante el primero se modificaron algunas especificaciones en el diámetro de la tubería y por los otros cuatro se prorrogó el plazo de ejecución.

Sobre la modificación acordada en septiembre 30 de 1987 señala que la misma recogió la modificación del objeto contractual en su dimensión, facilitó la ampliación del término de la obra y previeron las partes el reajuste del costo del contrato conforme a los cuadros B-2, además de haberse pactado un nuevo CPM y preveerse la necesidad de importar algunos equipos. Tal contrato adicional sólo lo encuentra atribuible al requerimiento que hizo la empresa contratante y no permite glosar en ninguna forma la ejecución que del contrato venía haciendo la firma contratista. Extraña el a quo que a pesar de que Ecopetrol conociera las deficiencias en que incurría la contratista, ninguna referencia sobre el particular se hubiera hecho en el contrato adicional.

Al referirse a la segunda prórroga realizada el 12 de octubre de 1988, anota que la misma permitió conocer de las dificultades que encontró la contratista por causa de los paros cívicos, la demora en la obtención de licencias de importación por el Incomex, la distracción de equipos para atender lo pedido en los paros cívicos y la atención a requerimientos de entidades estatales, todo lo cual llevó a convenir una prórroga contractual de 68 días, pero sin pactar un ajuste económico, limitándose la manifestación de las partes en tal sentido a la intención de discutir tal asunto. Anotó el juzgador a quo que para dicha prórroga se conjugaron factores internos y externos. Entre los primeros y de cargo de la demandante señala lo referente a la importación de equipos así como la distracción de maquinaria y personal para colaborarle a terceros, en actitud liberal de la sociedad. De todas forma estimó el tribunal que la causa externa aceptada por las partes se relacionaba con los paros cívicos efectuados por las comunidades asentadas en las zonas de trabajo del oleoducto. En esta segunda prórroga observó el fallador de primera instancia que también militaban causas externas no imputables al contratista y que la entidad demandada no señaló las inconsistencias de las que tenía conocimiento, las mismas que ahora denomina como deficiencia y negligencia en el cumplimiento del contrato por parte de la empresa contratista.

Con respecto a la tercera prórroga convenida el 22 de diciembre de 1988 en virtud de la cual el contrato se extendió en 107 días más, hace referencia a causas externas: los paros cívicos y el invierno, siendo la segunda un álea ordinaria del contrato. No se dio ningún tipo de reajuste económico del contrato.

La prórroga siguiente se limitó a extender el contrato en 13 días más, por causa del paro en Zetaquirá. La quinta y última prórroga de 25 días, surgió por causa del bloqueo en Zetaquirá y Páez. Ambas fueron motivadas en causas externas, no implicaron reconocimiento económico alguno, “de forma general en el texto de estos contratos adicionales no se mencionó como causa del atraso algún acontecimiento imputable a la demandante, excepción hecha de las causas que ya dijimos se confundían con las cargas contractuales de la demandante, en las que pese a ello no mediaba culpa explícita de la actora”.

Anotó el tribunal cómo lo sucedido dio lugar a una mayor permanencia de la demandante en la obra, lo cual no obsta para que el contrato se pactara por el sistema de precios unitarios y no por el de administración delegada. El factor tiempo incidía en los términos económicos del contrato.

Se observó así mismo en la sentencia impugnada que el punto fundamental a establecer era “determinar si la mayor permanencia de la contratista en la obra obedeció a culpa imputable a sus propias deficiencias o a factores externos originados en causas extrañas a su propio arbitrio”. En tal sentido concluyó el a quo que esa mayor permanencia obedeció a causas externas a la contratista y a cargas contractuales. No aceptó el tribunal los argumentos defensivos que le atribuyeron a la contratista la culpa por los retrasos de las obras, cuando Ecopetrol oportunamente no hizo uso de las atribuciones legales y contractuales para tomar las medidas necesarias para la buena marcha del contrato y omitió igualmente hacer referencia en los acuerdos adicionales a las fallas que según la demandada eran patentes desde el inicio mismo de la obra, para abdicar de ese derecho y permitir que la ahora demandante atribuyera como causa de mayor permanencia factores que no le eran imputables.

Expresó entonces el fallador de primer grado que la mayor permanencia no fue únicamente por causas externas, dado que las hubo externas y endógenas, estas últimas si bien no imputables a la contratista, si comprendidas en el área contractual propiamente dicha, como fueron la demora en la importación y el invierno.

Se refirió el a quo a los planteamientos expuestos por las partes: el primero, el contenido en la demanda, cuyo fundamento radica en la noción de equilibrio económico del contrato, estructura la viabilidad de la indemnización por las causas externas no imputables a la contratista y que obligaron a la ampliación del plazo contractual dentro del cual cumplió actividades que hicieron más oneroso el compromiso para el cual había contratado. El segundo, el expuesto por la demanda, la cual no discute los mayores costos en que pudo incurrir la actora, sino que respecto de los mismos agrega que se originaron en la culpa de aquélla, impidiéndose así la aplicación de la teoría de la imprevisión como instrumento para restablecer el equilibrio económico.

Al hacer su propio planteamiento, el a quo se refirió al concepto del equilibrio económico financiero del contrato, el cual puede alterarse por el incumplimiento de la administración, el ejercicio de las alternativas de ésta para modificar el contrato, el acaecimiento de decisiones externas a las partes pero propias de la administración, conocido como el hecho del príncipe y finalmente por la vía de la imprevisión o riesgo imprevisible cuando esa mayor onerosidad es resultante de una variación a las condiciones del contrato originada al margen de la conducta de la administración y a pesar de la buena gestión del contratista. De las anteriores causas del desequilibrio económico del contrato, consideró el tribunal que debían estudiarse las causas externas a las partes, así como el rendimiento en las obligaciones contractuales por parte de la demandante.

Refiriéndose a la teoría de la imprevisión, y descartadas la culpa de la administración, las áleas ordinarias y las cargas normales del contrato, se dice en la sentencia impugnada que el alcance indemnizatorio se reduce a una especie de repartición de la mayor onerosidad contractual por partes iguales entre los contratantes, dado que pretender la indemnización plena implicaría para el demandante un privilegio contractual injusto, en contra de la parte demandada.

En cuanto concierne con la mayor permanencia en la obra y su compatibilidad con los elementos estructurales del concepto de imprevisión, estimó el tribunal que los contratos adicionales eran pruebas suficientes sobre la extensión del plazo contractual, del cual resultó una descompensación económica por acontecimientos no imputables a Ecopetrol, dado que la causa de mayor incidencia en la extensión del plazo del contrato se halló en los paros de las comunidades, los cuales al suscribir el contrato eran unas circunstancias imponderables no queridas por ninguna de las partes, pero que, en últimas, las condujo a la celebración de los contratos adicionales. Tales bloqueos no los consideró el a quo como episodios de fuerza mayor frente al contrato, por cuanto finalmente las obras se continuaron y el objeto contractual se realizó en su totalidad, circunstancia que estimó de utilidad para también identificar la figura de la imprevisión alegada por la actora. Aparte de esto, consideró que las pruebas enseñaban sobre la ruptura del equilibrio económico y en cuanto al desfase financiero presentado por la demandada manifestó que en el mismo debieron de incidir circunstancias ajenas al ámbito reparador del equilibrio económico por vía de la imprevisión, y en cuanto al desfase financiero presentado por la demandada manifestó que en el mismo debieron de incidir circunstancias ajenas al ámbito reparador del equilibrio económico por vía de la imprevisión; la cual no comprendió por sí sola la dimensión del descalabro económico planteado por la empresa demandante, sin que esto signifique el reconocimiento de culpa en la contratista por una deficiente evaluación de la misma acerca de la dimensión de la obra o de la mayor dimensión del contrato, punto sobre el cual ninguna mención se hizo en los contratos adicionales. Agregó que el fundamento legal de la compensación por imprevisión, fluye de principios contenidos en el Decreto 222 de 1983, estatuto regulador del contrato.

Al tratar lo relacionado con la indemnización, observó el tribunal que en estricto sentido el petitum económico de la demanda no se acomodaba a las exigencias de la teoría de la imprevisión, en razón a que las pretensiones de la actora se dirigían a obtener el resarcimiento de la totalidad de la mayor onerosidad en que hubiera podido incurrir, simplemente porque dicho contrato benefició a Ecopetrol, como si se tratara de un instrumento de beneficio exclusivo sólo para una de las partes.

En cuanto concierne con la solicitud para que se declare el incumplimiento contractual de Ecopetrol por su renuencia a estudiar la reclamación propuesta por la actora, encontró el a quo que en el contrato no se daba la cláusula que obligara a Ecopetrol a resolver perentoriamente dicha reclamación. Sólo en el acuerdo adicional del 12 de octubre de 1988 se estipuló continuar con el análisis de los solicitado por la firma contratista en relación con los sobrecostos causados, frente a lo cual las partes mostraron su interés para llegar a un acuerdo lo más pronto posible.

Se determinó en el fallo apelado que debía prosperar la petición de declarar la aplicación de la teoría de la imprevisión por la mayor permanencia de la contratista en la obra.

Advirtió el juzgador de primer grado que a pesar de existir dentro del proceso un dictamen contable basado en los libros de contabilidad de la firma actora de donde se desprende una suma concreta, sin embargo estimó que tal valor no refleja justamente el efecto compensatorio tenido en cuenta en la sentencia, razón por la cual condenó en abstracto, señalando las siguientes pautas para hacerlo en concreto: 1ª. La empresa demandada debe compensar conforme a los marcos de la imprevisión, el equivalente a 213 días de prórroga. 2ª. En esa compensación no se incluirá lo solicitado por la empresa actora por concepto de ayudas a las comunidades, medidas de aceleración, dificultades en las licencias de importación e índices de dificultades topográficas y pluviométricas de la obra. 3ª. Tampoco se incluye en la compensación lo imputado por costos financieros. 4ª. La liquidación de la compensación se ajustará con base en los índices de precios al consumidor o al por mayor. 5ª. El monto de la compensación no podrá exceder el valor de la reclamación finalmente presentada por la demandante después del 10 de mayo de 1989, cuyo valor corresponde a $ 982’625.255.84 y el equivalente a US$ 6´825.640.10, valor que se tasará en moneda nacional. 6ª. El monto de la compensación será de cargo de la demandada en un 50%, por tratarse de la distribución equiparada entre las partes de la mayor onerosidad del contrato.

b) En la segunda instancia.

Razones de la apelación.

Contra la decisión del tribunal, el agente del Ministerio Público y las partes recurrieron en apelación. El recurso de aquel funcionario se declaró desierto por carencia de sustentación.

a) De la parte demandada.

La parte demandada, mediante escrito visible a los folios 2.757 a 2.767 del cuaderno donde se tramita la segunda instancia, reiteró los planteamientos expresados en su alegato de conclusión en la primera instancia. Sostuvo que en el proceso se probaron las siguientes excepciones:

Que la reclamación de SAE es de mala fe, según se desprende de lo exorbitante de la reclamación, la carencia de fundamento de sus pretensiones y el intento de convertir un contrato pactado a precios fijos en una administración delegada. Que no existen pruebas idóneas de las pretensiones de SAE, según lo confirma el rechazo del a quo de los mayores valores que indica la contabilidad de la demandante. El indebido cambio de la naturaleza del contrato. Que Ecopetrol no tiene por qué responderle a SAE por sus ayudas a la comunidad. Inexistencia y, en subsidio, ineficacia de las medidas de aceleración. Que la ejecución se retardó principalmente por culpa de SAE. Que los paros de las comunidades no le son imputables a Ecopetrol, como tampoco sus efectos. Que es inaplicable la teoría de la imprevisión. Sostiene el recurrente que estas tres últimas excepciones fueron desatendidas por el tribunal y en torno de las mismas discurren los fundamentos del recurso.

Argumenta el apoderado de Ecopetrol que el a quo incurrió en un error por violación de normas probatorias, atentando así contra su derecho de defensa. Refiriéndose a las pruebas aportadas, anota cómo Ecopetrol llevó un registro diario de las distintas circunstancias que afectaron cada uno de los frentes de trabajo, cuya memoria se recogió en los informes diarios de inspección los cuales fueron aportados al proceso. Para su consulta entregó una base de datos operable y consultable, que sirvió para demostrar cómo buena parte de atraso que presentó la obra se debió a SAE, por impericia, negligencia o imprudencia.

Las equivocaciones atribuidas al tribunal en la valoración probatoria fueron las siguientes:

1. Inesperadamente resucitó una tarifa legal probatoria por considerar que en el contrato no estaba consagrado este sistema como medio de control en su ejecución. 2. Que se reproche a Ecopetrol el no haber utilizado las facultades de apremio y de sanción si eran tan claros los atrasos en la ejecución del contrato. Al respecto anota la impugnante que no se podía perder el alcance de los cometidos estatales y el sentido del interés público, así sea necesario tolerar defectuosas ejecutorias. Aduce que se prefirió enfrentar esta discusión conceptual ahora y así poder disfrutar del servicio de la obra ejecutada. 3. Cuestiona el razonamiento del tribunal en cuanto consideró que de tenerse en cuenta los días de atraso que arrojan los informes diarios de inspección, la obra no habría terminado aún.

Argumenta el recurrente que en la sentencia se aplicó indebidamente la teoría de la imprevisión, la cual, advierte, no está invocada dentro de las pretensiones, sino como argumento de derecho, lo cual implica una incongruencia entre lo pedido y lo parcialmente otorgado. De ahí que no resulte procedente sostener que hechos no imputables al contratista sea una expresión sinónima de hechos imprevistos, porque igualmente hubiera podido deberse a la actividad del contratista, de la parte contratante o de terceros. Considera que no es suficiente su relación como argumento de derecho, por cuanto que, dada su importancia, su invocación debe integrar el repertorio de las pretensiones, diligencia y previsión procesal que no observó SAE en la demanda. De otra parte aduce que bajo la teoría de la imprevisión no puede encubrirse un incumplimiento del contratista, pues al aceptarlo constituiría admitir el pago de la negligencia de la contratista evidenciada en los informes diarios de inspección.

b) De la parte actora.

La empresa demandante a su vez sustentó su inconformidad con el fallo de primera instancia en escrito que se halla a folios 2.776 a 2.778 del expediente aludido, por considerar que no ha debido condenarse en abstracto, cuando el daño se encuentra clara y plenamente establecido por los dictámenes periciales rendidos antes y dentro del proceso, respecto de los cuales ningún estudio hizo el a quo. Extraña igualmente la tesis de la sentencia según la cual las consecuencias económicas de la imprevisión deben compartirlas por partes iguales los contratantes. Critica así mismo que no se examinarán los informes de los doctores Meneses y Reyes, funcionarios de Ecopetrol, lo cual le hace cometer errores en la interpretación de la voluntad de las partes. En tales informes Ecopetrol reafirma: que los atrasos obedecen a situaciones ajenas al contratista, que los aportes a las comunidades se obtuvieron bajo presión y amenazas y que Ecopetrol está obligado a restablecer el equilibrio económico del contrato. Cuestiona el comportamiento dilatorio de la demandada y el retiro de los ofrecimientos económicos anteriores, lo cual considera de mala fe que no se sancionó en el fallo apelado. Sostiene que en el fallo se reconoce la mayor permanencia en la obra y condena a Ecopetrol a indemnizarla, pero así mismo desconoce las medidas tomadas por SAE y aceptadas por Ecopetrol que permitieron reducir esa mayor permanencia. Afirma que el fallador confundió la carga financiera con intereses de mora, que no se reclaman. Frente a las afirmaciones de que las ayudas a las comunidades se originaron en mera liberalidad de SAE, anota que se contradice con la obligación de ésta de hacer todo lo que estuviera a su alcance para solucionar los problemas que obstaculizaron el desarrollo de la obra. Imprueba igualmente el criterio del a quo según el cual las áleas inherentes al excesivo invierno, las medidas de recuperación y las demoras en las importaciones eran de cargo de la contratista. El apelante manifiesta que si fueron ajenos al contratista e incidieron en el rompimiento del equilibrio del contrato, así mismo deben tener consecuencias indemnizatorias.

Alegatos de conclusión.

a) De la parte demandante.

Al alegar de conclusión el apoderado de la demandante presentó el escrito que reposa a los folios 2.788 a 2.828 del cuaderno referido. En él hace inicialmente un recuento de los hechos a que se refiere el litigio, relacionados con las principales características del contrato, las modificaciones que se le hicieron y las causas de las mismas, los paros cívicos y las ayudas a las comunidades, así como las medidas de recuperación, el desarrollo de una obra difícil, la reclamación y las negociaciones durante la ejecución del contrato.

A continuación se refirió a los denominados por él, “aciertos de la sentencia”, a saber: en cuanto reconoció la existencia de los sucesivos paros de las comunidades y cómo influyeron en la labor de la contratista; que se probaron los reclamos de SAE a Ecopetrol y las conversaciones que entre estas empresas se dieron para solucionar el conflicto económico; el entendimiento de que los mayores costos en que incurriera la contratista por causas no imputables a la misma no serían de su cargo; el examen de los contratos adicionales para concluir que estos probaban la existencia de 213 días de prórroga no ajustada; la forma como apreció el peritazgo elaborado por expertos en la construcción de oleoductos, de donde dedujo que los informes diarios elaborados por personal de Ecopetrol no constituían una bitácora de avance diario de la obra y a los mismos el a quo les restó cualquier tipo de validez, de todo lo cual deduce el impugnante que lo expresado por el tribunal en torno de los contratos adicionales, implican un reconocimiento incondicional en cuanto a que la mayor permanencia se debió a causas ajenas a la contratista.

Pero, simultáneamente con el reconocimiento de los aciertos del fallo cuestionado, hizo referencia expresa de los yerros que en éste encontró. En este punto se refirió a la equivocada apreciación de algunas pruebas:

El dictamen sobre ayudas a las comunidades, no objetado por Ecopetrol, del cual se desprende que SAE debió distraer personal, equipo y dinero para fines que no hacían parte del objeto del contrato, pero que de no haberse atendido hubiera significado un sobrecosto y una mayor permanencia; que según los ingenieros Quintero y López, las ayudas fueron efectuadas por SAE en virtud de acuerdos entre las comunidades, SAE y Ecopetrol; que las ayudas no formaban parte del contrato y para hacerlas debió SAE distraer de la obra importantes recursos de personal y equipo. Que los precios sobre los cuales la contratista reclamó a la contratante el valor de las ayudas eran bastante inferiores a las tarifas de ACIC, de tal forma que oficialmente no se hubieran podido construir en forma económicamente más favorable.

Hizo también referencia al informe del doctor Álvaro Meneses, director jurídico de Ecopetrol, del cual deduce que dicho funcionario no tenía dudas en cuanto a que las dificultades encontradas por el contratista le eran ajenas, que Ecopetrol era consciente de que las ampliaciones del plazo contractual ocasionaría sobre costos que romperían el equilibrio financiero del contrato, que Ecopetrol no tenía duda ni reserva frente al comportamiento de SAE en la obra. El no haberlo tenido en cuenta por el a quo, en criterio del impugnante lo condujo al error de asignarle al contratista más cargas de las que las partes habían convenido asignarlas a Ecopetrol.

Alude así mismo al memorándum de 10 de diciembre de 1988, del ingeniero Gabriel Reyes, quien era director de interventoría y construcción de Ecopetrol, en donde pone de manifiesto las dificultades que generaban los paros de las comunidades no atribuibles de ninguna manera a SAE y que si dieron lugar a las varias ampliaciones del término contractual. Como ninguna mención hace de alguna reserva que cuestione a SAE por ineficiencia, concluye el apelante que Ecopetrol consideraba justificada la solicitud de ampliación del plazo y de reconocimiento de los sobrecostos en los cuales incurrió el contratista.

Aduce también que en la sentencia se omitió tener en cuenta otros documentos internos de Ecopetrol, en los cuales consta que los hechos que motivaron las prórrogas del contrato fueron ajenos al contratista y que Ecopetrol era consciente de que debía indemnizar al contratista para restablecer el equilibrio económico del contrato, como fueron las actas de junta directiva de 16 de diciembre de 1988 y 3 de abril de 1989, cartas de los ingenieros Jorge Caycedo y Orlando Pastrana en las que se reitera por Ecopetrol su interés de convenir un acuerdo con SAE y, por último, las actas de recibo final de obra y de liquidación del contrato en las que Ecopetrol afirma recibir la obra a satisfacción, sin expresar reserva alguna sobre el cumplimiento del contratista.

De la declaración de parte del representante legal de SAE, dice el cuestionante que el a quo se equivocó en la interpretación de lo dicho por aquél al entenderle que las ayudas a las comunidades las construyó la empresa como señal de buena voluntad, cuando en verdad quería la compañía ejecutar el contrato en la menor cantidad de tiempo posible. Sobre los peritazgos económicos dice el apelante que se equivocó el tribunal al no apreciar los dos dictámenes recaudados para demostrar el monto de los sobrecostos derivados del rompimiento del equilibrio económico del contrato. En tales pruebas Ecopetrol no pidió aclaraciones o complementaciones, menos objetó alguna de tales experticias.

Con respecto al acta de 12 de octubre de 1988, anota que si bien la sentencia niega el reconocimiento de las llamadas medidas de recuperación, consistentes en los correctivos utilizados por SAE para disminuir la pérdida de tiempo ocasionada por los paros cívicos, en el acta aludida se dejó clara constancia del convenio entre las partes sobre la implementación y ejecución de tales medidas. En lo referente a los intereses denegados por el a quo, afirma el apelante que en la sentencia se confundió la carga financiera con los intereses punitivos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Esos costos financieros, contra lo manifestado en el fallo, se encuentran demostrados en la experticia anticipada de los peritos Carrasco y Ortiz, y en el dictamen de los peritos designados por el propio tribunal.

En un aparte de su alegación que denomina “los errores de derecho”, alude a que en la sentencia cuestionada se creó una nueva carga para la contratista; el estudio del impacto socioambiental sobre la región. Anota que la entrega oportuna del derecho de vía era carga de Ecopetrol, como lo era la licencia de construcción que expedía antes el Inderena y actualmente el Ministerio del Medio Ambiente, para lo cual debía entregarse un “estudio de las condiciones ambientales y sociológicas de la región”, estudio que correspondía presentarlo a Ecopetrol, empresa que lo encomendó a la doctora Cecilia Martínez cuyo reporte obra en el expediente. Se refiere así mismo a que el tribunal se equivocó al considerar las demoras gubernamentales, el clima y la difícil topografía como partes del álea normal de un contrato. Se horroriza porque la justicia considere como riesgo contractual normal la demora gubernamental, o que se desconozcan las certificaciones del Himat y las dificultades topográficas de la obra para el periodo de su realización. En torno de las reclamaciones de SAE, respecto de las cuales en el fallo recurrido se afirma que en el contrato no existe cláusula alguna que obligara a Ecopetrol a resolver perentoriamente la reclamación formulada por la demandante, dice el recurrente que el juzgador se llevó de calle la cláusula 8ª del contrato, el principio de la buena fe y la obligación de la administración de dar respuesta a las peticiones que se le hagan.

Con respecto a los testigos sospechosos y los informes diarios, expresa el recurrente que los declarantes llamados por Ecopetrol para reafirmar los informes diarios y mostrar la ineficiencia de SAE fueron tachados como sospechosos, sin que en la sentencia se hubiera decidido sobre el particular a pesar de la relación de los testigos con la demandada y su evidente parcialidad.

Al hacer referencia al concepto del rompimiento del equilibrio económico del contrato, se cuestiona la determinación de que las pérdidas deban ser asumidas por ambas partes y especialmente cuando las causas de la pérdida no les son imputables a la entidad demandada. Estima el apelante que en esa forma se confunde el restablecimiento del equilibrio contractual originado en causas imprevistas e imprevisibles, con la culpa contractual, es decir, con el mal comportamiento en la ejecución de un contrato.

También se cuestiona la sentencia por el valor de la indemnización y las bases que se tomaron para liquidarla. Extraña que se disponga el pago del 50% sin que se dé una explicación lógica sobre el punto. Y en cuanto al valor máximo de compensación fijado en la sentencia, correspondiente a la reclamación finalmente presentada el 10 de mayo de 1989, anota el impugnante que la reclamación posterior a esa fecha arroja sumas diferentes. Estima que el tribunal se equivocó al tomar como última reclamación una carta de 9 de febrero de 1989 en la cual no se presenta una reclamación, sino que se abre la puerta para una negociación. La última reclamación la formuló SAE en Bogotá el 4 de abril de 1990 por la suma de US$ 27.254.323.

En capítulo aparte se refiere a la mala fe de Ecopetrol. En la etapa prejudicial menciona que Ecopetrol hizo promesas de arreglo al contratista que se fueron desvaneciendo cuando el contrato llegó a su final. En la etapa judicial, alude a las pruebas subrepticias de Ecopetrol y sobre éstas expone que el apoderado de la demandada presentó extemporáneamente, con el alegato de conclusión, documentos que han debido ser puestos a disposición del demandante y del tribunal para controvertirlos. El informe del ingeniero Abuchar, de 25 de enero de 1990, ha debido exhibirse durante la inspección judicial anticipada que se hizo en las oficinas de Ecopetrol. Igualmente cuestiona el llamado peritaje técnico elaborado por dos exempleados de Ecopetrol, los ingenieros Ortiz y Daza, quienes habían sido llamados a declarar en el proceso. Tales declarantes fueron contratados en agosto de 1992, después de rendir sus testimonios, y Ecopetrol les pagó la suma de $ 24.460.000. Se pregunta entonces el impugnante: por qué el informe no se elaboró para presentarlo con la contestación de la demanda, si Ecopetrol tenía en su poder los informes diarios? ¿Por qué Ecopetrol acudió a dos de sus testigos para la elaboración del “Peritaje Técnico”, y por qué con ocasión de las declaraciones no advirtió que les iba a encargar ese trabajo? ¿Por qué esperó el apoderado de Ecopetrol hasta el final del proceso para presentar un documento elaborado en septiembre de 1992? ¿Por qué no utilizó ese documento para controvertir el peritazgo de los ingenieros Porras y Ramírez?

Al referirse a la actividad probatoria de la demandada, sostiene el apoderado de la actora que los testimonios de quienes trabajaban en los frentes de la obra rindieron declaraciones deshilvanadas, que los informes diarios son una colección de papeles acumulados sin saberse cómo, los cuales no fueron conocidos por el contratista y por tanto no pudo controvertirse cuando la obra estaba en curso y sobre el terreno, y de los mismos los peritos en oleoductos, como el tribunal dijeron que no conformaban un cuaderno de bitácora por ser unilaterales de Ecopetrol. Destaca que el apoderado de la demandada les dé tanta importancia probatoria y al mismo tiempo haga caso omiso de los documentos provenientes del Presidente de Ecopetrol, de la junta directiva de la empresa, de sus vicepresidentes y del propio director jurídico. Cuestiona igualmente al apoderado de Ecopetrol por no controvertir los dictámenes y se extraña de las críticas formuladas por aquel con respecto a la forma de interrogar a los peritos.

En un acápite de su alegato que denomina “conclusiones”, al referirse a las pruebas recaudadas, critica la valoración que de algunas hizo el tribunal, en especial a los peritazgos contables recaudados en el proceso y a los documentos internos de Ecopetrol. Sobre las pruebas de la demanda las críticas por cuanto adolecen de inconsistencia y debilidad conceptual, a más de que algunas fueron aportadas al proceso de manera cuestionable. Reitera los planteamientos acerca de la teoría de la imprevisión, sobre el rompimiento del equilibrio el contrato, respecto del cual se separa del criterio que sobre tal concepto plasmó el Tribunal Administrativo de Boyacá. Hace referencia al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 11 de marzo de 1972, con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora, y se refiere a las distintas disposiciones que consagraron el equilibrio económico contractual, hasta llegar a la Ley 80 de 1993, para concluir que la tesis del a quo de repartir las cargas entre la administración y el contratista se le preserven las condiciones económicas existentes a la celebración del contrato. Recuerda que Ecopetrol no hizo salvedad ni cuestionamiento alguno sobre el cumplimiento del contrato, ni en los contratos adicionales, ni en las actas de liquidación y de recibo final de obra.

Sobre el punto de cómo restablecer el equilibrio financiero del contrato, la demandada presentó con su alegato de conclusión cinco cuadros en los cuales se presenta la relación actualizada a 31 de diciembre de 1994, con base en los indices de precios al productor, intereses en dólares equivalentes a la tasa prime rate más dos puntos porcentuales y para las partidas en pesos colombianos un interés del 6% anual. Los cuadros obran a los folios 2.829 a 2.837.

b) De la parte demandada.

En escrito que reposa a los folios 2.855 a 2.872, el apoderado de Ecopetrol formuló su alegato de conclusión en esta instancia. En el mismo se remite a los planteamientos expresados en su alegato de conclusión ante el tribunal, en su intervención durante la audiencia en la primera instancia y en el escrito de sustentación del recurso de apelación. De cada una de esas tres actuaciones acompañó la respectiva copia.

Manifiesta además, que para el caso de que el Consejo de Estado considere la posibilidad de revocar totalmente el fallo de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda, se hace necesario tomar en cuenta:

1. La improcedencia de todo argumento sobre las reales o supuestas dificultades de la obra, por cuanto SAE conocía de esa dificultad, que la lluvia en el sector del oleoducto tenía carácter de hecho notorio o era una dificultad inherente a la obra. 2. Que las cinco prórrogas del contrato se debieron a causas no imputables a Ecopetrol: la primera, por cambio en las características del contrato, mutuamente convenida; a demoras en trámites de importación (no atribuible a Ecopetrol); distracción de equipos por requerimientos de terceros; el invierno y los paros cívicos de las comunidades. 3. Que se trataba de un contrato a precios unitarios, con fórmula de reajuste, no por administración delegada, razón por la cual el contrato no constituye un seguro de todo riesgo para el contratista. 4. Que en este proceso no se discute ni la calidad de la obra, ni el pago o forma de pago de la misma. 5. Que debe conocerse como se construye un oleoducto para evitar que prospere un grave sofisma con respecto a los informes diarios de inspección levantados por Ecopetrol, para poder entender que en un mismo día se pudieron afectar dos frentes de trabajo y documentarse demoras en los 16 puntos de labores, por lo que se explica que para un mismo día se indiquen rendimientos de cero en 10 actividades, sin que ello pueda interpretarse como equivalentes a 10 días de inactividad, sofisma del que hizo eco el tribunal, para concluir que de aceptar los informes referidos, todavía no se habría terminado la obra. 6. Cuestiona la actitud del tribunal frente a los informes diarios de inspección al desestimarlos, sin observar que fueron aportados oportunamente al proceso, que no fueron tachados de falsos, que le servían a SAE para facturar la cantidad de obra, que parte de la información se levantaba con participación de funcionarios de SAE, que sobre la veracidad, contenido y forma de levantar tales informes, declararon cerca de 20 testigos, respecto de los cuales no prosperó la tacha de SAE. 7. Que Ecopetrol demostró que toda demora se debió a la negligencia, impericia o imprudencia de SAE o a hechos extraños por los que no debe responder Ecopetrol. Sostiene que SAE no puede invocar la teoría de la imprevisión cuando ella no estaba en situación de debido cumplimiento. Pero si se aceptara la tesis de la imprevisión, dice el impugnante que se debe tener en cuenta que el contratista se demoró más de lo debido por su propia culpa; que sobreestadía no significa necesariamente imprevisión o la ocurrencia de hecho imprevistos, que sí hubo sobreestadía, ella se debió a las lluvias, a demoras en trámites de importación, a realización de obras que formaban parte del mismo contrato, a una mala planeación de la limpieza final que no se ejecutó “peri pasu” con la obra, a un contrato adicional donde se modificó una característica del contrato, pero también se cambió el plazo y el precio, a paros de las comunidades que también sufrió Ecopetrol al comprometer recursos humanos y económicos. Que Ecopetrol cumplió su deber de colaboración con el contratista, cumplió los compromisos que asumió con las comunidades, sin que ello constituyera un deber de reembolso a su cargo; que aún dentro de la teoría de la imprevisión, al contratista le cabe asumir una dosis de sacrificio (pérdida de utilidad), para que no se convierta dicha tesis en mecanismo de enriquecimiento indebido, ni que esa ayuda sea un auxilio para el contratista improvidente. 8. Que no se probó que las denominadas ayudas a la comunidad fueran obligaciones a cargo de Ecopetrol, como tampoco las medidas de aceleración. 9. Que está claro en el proceso que SAE no trabajó los días festivos estando obligada a ello, lo cual significa 52 días de vacancia, los que deben tomarse en consideración en las cuentas de sobreestadía.

Otro aspecto de la alegación comentada se refiere a si se puede afirmar la sentencia apelada. La parte demandada considera que sí es posible, en razón a que en el fallo examinado no se le dio aceptación a los planteamientos de SAE, como en el caso de que las lluvias eran imprevisibles, que el contrato podía interpretarse como de administración delegada o como un seguro de todo riesgo extendido por Ecopetrol, que sólo se requería probar la diferencia entre lo que arrojara la contabilidad de SAE como inversión y lo pagado efectivamente por Ecopetrol, que los ofrecimientos de Ecopetrol en vía conciliatoria o ante reclamaciones extrajudiciales ataban o comprometían a la contratante, que las medidas de aceleración constituían un álea extraordinaria, que Ecopetrol debía reembolsarle a SAE por lo que ésta hubiera pagado en ayudas a la comunidad.

De otro lado considera que debe revocarse la sentencia condenatoria recurrida por cuanto el tribunal asimiló el concepto de sobreestadía al de imprevisión, pues toma indiscriminadamente la mayor duración del contrato, sin analizar las causas de la sobreestadía. Estima que el Consejo de Estado debe tener en cuenta que si el término del contrato se pactó en meses, ello significaba trabajar los domingos, que los programas de trabajo incluían esos días como de labores. Al no trabajar en los mismos, SAE asumió un riesgo (demoras) que no le corresponde a Ecopetrol, calcula entonces en 122 los domingos no laborados. Tampoco lo hizo otros días festivos que significarían un promedio ponderado de 36.57 días. Por no trabajar en algunos días laborables resultaría un promedio ponderado de 4.42 días. Como ni el contrato, ni los programas de trabajo toleraban las vacaciones, al SAE concederlas, perdió un promedio ponderado de 34.32 días. Agrega lo anterior que por falta de maquinaria, por carencia de combustibles, por paro, por acresor o demoras en la construcción de los accesos al derecho de vía, por problema de logística, resulta un promedio ponderado de 31.42 días, los cuales pueden agregarse los días con rendimiento cero, para concluir que SAE no respetó los rendimientos que debía haber ejecutado, razón por la cual acumuló atrasos que no pueden ser compensados o subsumidos por concepto de la teoría de la imprevisión, por cuanto un supuesto de esta es que el contratista haya cumplido debidamente su carga de diligencia.

Aduce también la demandada que no se probó debidamente cuál podría ser la cuantía del resarcimiento para el contratista, dado que éste no se preocupó de hacerlo, que no resulta aceptable la sentencia en abstracto para compensarle a SAE la negligencia procesal y probatoria. Igualmente plantea que dentro de la teoría de la imprevisión el contratista debe resignarse a perder su utilidad, porque ésta no es cubierta por la imprevisión.

Para concluir su alegato, manifiesta que en el proceso no se logró obtener el grado de certeza requerido para condenar a la demandada, que existen dudas más que razonables, sin que pueda fallarse en equidad, ni hacer estimaciones cuantitativas en conciencia. Así mismo anota que donde no existan pruebas le corresponde al juez decidir en contra de la parte obligada a probar, y que una de las causas más frecuentes de error judicial es la falta de comparación probatoria en conjunto y por separado. Pide entonces que se revoque total o parcialmente el fallo para absolver a Ecopetrol. Que se condene en costas a SAE y que se decrete la celebración de audiencia pública.

La audiencia pública.

El 20 de abril de 1995 se celebró la audiencia pública, dentro de la cual los apoderados de las partes hicieron las siguientes intervenciones:

El representante judicial de la empresa demandante hizo referencia a los informes diarios, o sea, a los informes diarios que los auxiliares de campo de la interventoría de Ecopetrol producían para verificar las cuentas periódicas presentadas por SAE para cancelarlas. Los mismos, por su carácter de internos, no fueron conocidos por SAE y no se contradijeron porque nunca se utilizaron en su contra, y ahora por su extemporaneidad ya no ofrecen interés. Hacer mención del alud probatorio de SAE enfrentado sólo a los informes diarios aludidos y sometió su contenido al peritazgo de expertos en ingeniería de oleoductos, a raíz del cual se afirmó que el contrato aún no se habría terminado. Luego contrató a dos testigos (Daza y Ortiz) como peritos y decidió “desempolvar” un memorando del ingeniero Abuchar que en parte favorece a SAE. Recuerda que el peritaje técnico de Daza y Ortiz se presentó sin firmas, y que a Daza Ecopetrol le pagó $ 24.600.000.oo por la elaboración de la experticia. Se pregunta: “A Ortiz?”.

A través de un cuadro comparativo, enfrenta las pruebas aportadas por cada parte, para deducir que la defensa de Ecopetrol ha sido “retórica y contraevidente”. Igualmente aludió a las tesis y conceptos de contenido procesal expuestas en la misma diligencia por el apoderado de Ecopetrol. Con respecto al informe técnico presentado con el alegato de conclusión, expresó el apoderado de SAE que lo cuestionable no era el aporte del informe, sino que Ecopetrol hubiera utilizado a los ingenieros Ortiz y Daza para elaborar el informe pagándole una jugosa suma como honorarios, cuando los mismos habían sido llamados como testigos. En el momento de recepcionar sus declaraciones ha debido advertirse su contratación para así haberlos tachado por sospechosos.

Con referencia a la estimación de las pérdidas sufridas por SAE recuerda que jurisprudencial y doctrinariamente se ha señalado que en tales casos es esencial la prueba pericial recaudada con base en las declaraciones de renta y la contabilidad del contratista, siempre que ésta se lleve acorde con las normas legales. Adujo también que un peritazgo bien realizado, del cual las partes no piden aclaraciones, ni formulan objeciones, adquiere firmeza y le permite al juzgador fundar su fallo con base en tal experticia.

Con respecto a la manifestación del apoderado de Ecopetrol de que SAE no cumplió con la carga probatoria que le incumbía, anota el abogado de SAE que la prueba de la demandada proviene de documentos internos, generados por personas de baja posición en la empresa y de testimonios dudosos por provenir de personas vinculadas a Ecopetrol. Por el contrario, las aportadas por SAE provienen de las personas de más alto rango de la demandada.

Al referirse a las ofertas hechas por Ecopetrol a SAE en las audiencias de conciliación, las cuales retiró el apoderado de la demandada por haber recibido instrucciones en tal sentido, anota que en tales actuaciones los representantes de las partes están en la obligación de hacer ofertas. La actitud de Ecopetrol la considera contraria a las normas legales y refleja la mala fe de Ecopetrol en el proceso. Advirtió cómo SAE insistió en las ofertas por cuanto las mismas se hicieron en cumplimiento de un deber contractual adquirido por Ecopetrol cuando firmó el acta de acuerdo de 12 de octubre de 1988, donde se comprometió a estudiar y negociar los reclamos de SAE. Sobre la forma como los ofrecimientos fueron disminuyendo de cuantía a medida que se terminaba la obra, las considera muestra de la mala fe de la demandada.

Por último hizo referencia al “reversazo” de Ecopetrol al afirmar que nunca había alegado que SAE hubiera incumplido, cuando desde la contestación de la demanda sostuvo que SAE había incurrido en incumplimientos que la hacían responsable de las demoras. De igual manera aludió a que Ecopetrol hubiera llamado a declarar al abogado Álvaro Meneses para luego desistir de su testimonio, por cuanto “El testimonio del jurista y su memorando para la Junta de Ecopetrol, le habrían servido de parte motiva a la sentencia”. Precisó como Ecopetrol no ha hecho referencia a los documentos que SAE trajo al proceso provenientes de la misma demandada, con los cuales se prueba la obligación indemnizatoria, frente a los cuales Ecopetrol ha guardado silencio.

El apoderado de Ecopetrol solicita la revocatoria parcial o total de la sentencia recurrida, para absolver en ambos casos a la empresa que representa. Considera que el a quo desestimó el material probatorio aportado por Ecopetrol, los informes diarios elaborados por personas vinculadas a la empresa y recogidos válidamente en el proceso. Aduce que el fallador de primera instancia incurrió en errores de apreciación probatoria y respecto de la aplicación de la teoría del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, por cuanto había sido el contratista quien por su propia culpa había demorado la ejecución. Que la sobreestadía surgió de la lluvia, que era un álea del contrato, que la demora en la importación de algunos elementos no era atribuible en ningún sentido a Ecopetrol, que hubo una mala planeación de la limpieza final. Manifestó que aún en el caso de aceptarse la teoría de la imprevisión al contratista le correspondía soportar una dosis de sacrificio, sin que pueda convertirse dicha tesis en un mecanismo de enriquecimiento indebido de la contratista.

En el resumen de sus alegaciones, el apoderado de Ecopetrol hace referencia al contrato, algunos datos de interés sobre el mismo y los informes diarios de inspección. De igual forma se refiere a las denominadas por él “Falacias conceptuales de este proceso y de la sentencia apelada”, las cuales relaciona así: que indirectamente se ha querido reducir este contrato a una administración delegada; que Ecopetrol ha debido declarar la caducidad del contrato; que las declaraciones del acta de liquidación final constituyen confesión de Ecopetrol sobre la inexistencia de culpa del contratista; pretender que se dan los presupuestos de la imprevisión y que ésta constituye seguro contra todo riesgo.

Al mencionar las “Falacias probatorias que no pueden prosperar”, relaciona las siguientes: que las conversaciones y ofrecimientos conciliatorios tienen efectos vinculantes; que no objetar un peritaje es aceptarlo; que agregar documentos en oportunidades procesales es mala fe; que la imprevisión implicaría un resarcimiento pleno y que su valor se puede probar con la sola contabilidad del contratista, y que cualquier funcionario puede confesar en nombre de Ecopetrol. Por último aludió a que un juez no puede admitir una pretensión sin encontrarse en estado de certeza.

Consideraciones de la Sala

Sea lo primero hacer referencia a los siguientes puntos o aspectos del proceso, que se estiman determinantes para su definición:

1. La existencia y representación de la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— y de la Societe Auxiliaire d´Enterprises —SAE—.

Ningún reparo encuentra la Sala respecto de la legitimación en la causa por activa y por pasiva. En el proceso se hallan debidamente acreditadas.

2. El contrato.

Se trata del contrato LEG-(A)-259-86, suscrito el 25 de noviembre de 1986, entre la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— y la Societé Auxiliaire d´Enterprises —SAE—, que tuvo por objeto la construcción en tubería enterrada de un oleoducto de 260 kilómetros de longitud aproximada, desde el sitio denominado “El Porvenir” en la entonces llamada intendencia (hoy departamento) del Casanare, hasta el sitio denominado “Velásquez 26” en el departamento de Boyacá. El precio inicialmente convenido fue de $ 3.512.621.694.oo, más US$ 22’437.999.oo de los Estados Unidos de América. El plazo pactado fue de 18 meses. Copia al carbón del contrato referido aparece a los folios 8 a 26 del cuaderno Nº 1, contentivo de la demanda inicial.

3. Las actas de acuerdo y los contratos adicionales.

A) El 30 de septiembre de 1987 las partes suscribieron un acta de acuerdo, para modificar a solicitud de Ecopetrol los diámetros del oleoducto, modificación técnica aceptada por SAE, cuya diferencia de precio la empresa contratante se comprometió a pagar. El plazo de entrega del oleoducto en condiciones de operación se señaló para el 15 de octubre de 1988, y la totalidad de las obras del mismo para el 29 de diciembre de 1988. En relación con la importación temporal de equipos para cumplir los plazos estipulados, SAE se comprometió a ejecutar las respectivas tramitaciones ante el Ministerio de Minas, Incomex y Aduana, avisándole a Ecopetrol oportunamente. Igualmente, conforme al artículo 2483 del Código Civil, SAE renunció a cualquier reclamación económica contra Ecopetrol (fls. 29 a 33).

Cabe advertir que Ecopetrol en parte alguna cuestiona, siquiera tangencialmente, el comportamiento contractual de SAE. Es decir, que de ninguna manera la empresa estatal reclama o pretende dejar constancia ante la contratista por alguna circunstancia indicadora de una conducta negligente, imprevisiva o imprudente de esta última, que permita deducir la culpa que procesalmente ahora Ecopetrol le atribuye a la demandante. El nuevo plazo obedeció a una determinación de Ecopetrol para la cual contractualmente estaba autorizada.

Así mismo, cabe señalar cómo la empresa demandada, a través del director de interventoría y construcción, en comunicación fechada el 29 de agosto de 1988, dirigida a SAE, hace expresa manifestación de la voluntad de conseguir un acuerdo directo sobre el tema que en este proceso se analiza, en los siguientes términos:

“Por la presente le ratificamos el interés de la Empresa Colombiana de Petróleos de llegar a un acuerdo directo con ustedes respecto a los sobrecostos derivados de la situación causada por los paros cívicos que han afectado el normal desarrollo del oleoducto”.

b) El 13 de octubre de 1988, las partes suscribieron otra acta de acuerdo, donde se hizo referencia a las dificultades de la contratista para el normal ejercicio de la obra, por los siguientes motivos: paros cívicos, demora en la obtención de licencias temporales de importación de equipos por parte del Incomex, y de los permisos correspondientes del Ministerio de Minas y Energía y de la Aduana Nacional, la utilización de algunos equipos de la contratista en la ejecución de obras para solucionar los paros cívicos y para atender “algunos requerimientos de algunas entidades oficiales...”. Por tales razones y teniendo además en cuenta las medidas que se tomaron para disminuir el atraso de la obra, SAE pidió un reconocimiento de los sobrecostos causados y la ampliación de los plazos originalmente convenidos. Por lo anterior, se acordó que la entrega de la tubería y sus accesorios a Ecopetrol en condiciones de operabilidad se realizaría el 23 de diciembre de 1988 y se determinó “Continuar el análisis de la solicitud formulada por la Sociedad a Ecopetrol en relación con el reconocimiento de los sobrecostos causados y con el de la ampliación del plazo pactado. Ecopetrol y la Sociedad manifiestan su interés en llegar a un acuerdo dentro del menor tiempo posible” (fls. 34 a 36).

Con respecto a esta segunda ampliación del término contractual debe señalarse que para acordarse la misma, las partes tuvieron en cuenta distintos factores como puntos generadores de la prórroga: los paros cívicos, el trámite de importación, actividades de la empresa para con terceros, etc., sin que en momento alguno Ecopetrol adujera como causa del atraso la culpa de SAE, por negligencia, impericia o imprudencia. Cuestionamiento que, se reitera, sólo apareció con este proceso, nunca cuando la obra se ejecutaba, ni cuando se convinieron las prórrogas referidas.

c) El 22 de diciembre de 1988, las partes acordaron, por razón del invierno reinante en la región, especialmente en la Serranía de Russa, prorrogar el plazo de contrato, en ciento siete (107) días calendario, contados a partir del 30 de diciembre de 1988,término dentro del cual el contratista se compromete a entregarle a Ecopetrol el oleoducto en condiciones de operación el día 30 de enero de 1989 y la totalidad de las obras objeto del contrato el día 15 de abril de 1989”.

Sobre esta prórroga, en la cual Ecopetrol tampoco reclamó contra la conducta contractual de SAE, se conjugaron dos causas principales: los paros en algunas localidades y la cruda temporada invernal que dificultó en grado sumo, cuando no imposibilitó francamente la ejecución de las obras. Mal podría desconocerse que si bien, como lo anotó el a quo, el invierno “responde a una álea ordinaria del contrato, pues es conocido que en zonas tropicales como las que describe las condiciones del país, en las que no median estaciones, no es posible prever en forma cierta las épocas de invierno y de verano”, debe tomarse en cuenta de igual manera que la programación de la obra se trastornó y que lo programado para ejecutar en época seca o de verano debió aplazarse para coincidir desafortunadamente con la época invernal, cuya existencia corrobora el informe suministrado por el Himat.

d) El 30 de enero de 1989, las partes acordaron una nueva fecha para la entrega de la obra, por razón del paro cívico que se presentó en Zetaquirá (Boyacá), y se señaló para la entrega de la tubería en condiciones de operación el 13 de febrero de 1989.

e) El 13 de abril de 1989 una vez más las partes acuerda prorrogar el contrato, por razón de los paros de Zetaquirá y Páez (Boyacá), en 25 días calendario contados a partir del 16 de abril de 1989 y hasta el 10 de mayo del mismo año, fecha para la cual la empresa contratista se comprometió a entregar la obra a satisfacción de Ecopetrol.

Como bien puede observarse, en ninguna de estas tres últimas prórrogas Ecopetrol censuró la actitud contractual de SAE. Es decir, que transcurrió prácticamente todo el plazo original y adicionalmente convenido para la construcción del oleoducto y salvo una multa de $ 100.000 aplicada en la etapa final de la obra por razón de una válvula mal instalada, cuya corrección se realizó oportunamente, ningún reproche formuló Ecopetrol en contra de la actividad desarrollada por SAE en la ejecución del contrato. Ciertamente contrasta este comportamiento pasivo y hasta complaciente de Ecopetrol en esa época, con la conducta acusatoria y jurídicamente extraña que ahora asume la empresa para enrostrarle a la firma actora una actitud irresponsable, negligente e imprevisiva, como demostrativa de su propia culpa, excluyente por lo mismo de cualquier obligación económica a cargo de la empresa oficial contratante.

Para la Sala es de difícil asimilación aceptar que frente a una obra de gran envergadura y de incuestionable proyección e interés social, la empresa estatal Ecopetrol no hubiera advertido, con la notoriedad necesaria, todas las deficiencias y falencias que ahora, dentro del proceso, y después de finalizar el contrato, se le endilgan a la empresa contratista con el objeto claro de eludir las obligaciones resultantes de su mayor permanencia en las obras y los mayores costos en los que SAE incurrió para dar cumplimiento al contrato. Lo cierto es que sin necesidad de acudir de inicio a las más severas medidas que el pretendido incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista ameritaban, como sería la declaratoria de caducidad del contrato, o la imposición reiterada de las multas en su máxima cuantía, estima la Sala que la actitud culposa de la firma contratista ha debido resaltarla Ecopetrol en su momento, cuando las cosas supuestamente no funcionaban por causa de SAE, cuando en razón del alegado descuido y atraso resultaban procedentes, adecuados, oportunos y eficaces los correctivos y las medidas de coerción, legal y contractualmente consagrados.

Inexplicablemente, tal comportamiento culposo, sí fue que se dio desde el comienzo de la ejecución de la obra en la forma y magnitud que acusa la parte demandada, no fue objeto de comentario especial, no se tomó en cuenta para conceder o condicionar las prórrogas del plazo contractual, ninguna referencia, absolutamente ninguna se hizo sobre el particular. Así se deduce de la simple lectura del Acta Nº 1.845 correspondiente a la reunión de la junta directiva de Ecopetrol del 16 de diciembre de 1988 (fls. 194 a 200 del cuaderno de pruebas extraproceso), así como del memorando SEG-0312 de secretaría general, donde se manifiesta que la junta directiva autorizó a la administración para conceder a SAE la prórroga solicitada hasta el 10 de mayo de 1989, pero sin que se encuentre por parte alguna un cuestionamiento expreso, severo y enfático hacia el comportamiento contractual de la empresa demandante, como no se encuentra tampoco en las propias actas de acuerdo suscritas por las partes adicionalmente al convenio contractual, ni en los adicionales del mismo. Entonces, frente a esa situación totalmente huérfana de manifestaciones de inconformidad por parte de Ecopetrol, surge el interrogante de por qué ninguna reclamación o exigencia de entidad suficiente se dio durante la ejecución de la obra, para evitar así la pretendida conducta culposa de la firma contratista, conducta que como punto de fundamental de la defensa de Ecopetrol hoy se cuestiona en este proceso. Bien conviene observar que ninguna de las prórrogas del plazo contractual se originó en el incumplimiento culposo de la firma contratista: la primer prórroga obedeció a determinación de Ecopetrol, hoy se cuestiona en este proceso. La segunda a las dificultades que encontró SAE por causa especialmente de los paros cívicos y su solución, la tercera también por paros cívicos y la intensa temporada invernal, y la cuarta, por el paro cívico de Zetaquirá.

En las anteriores condiciones es indudable que la empresa constructora del oleoducto debió permanecer un tiempo considerablemente superior al pactado en el contrato, con el incremento monetario inherente a esa prolongación cronológica, generado por causas o motivos en su mayoría ajenos a su control y responsabilidad y sí, por el contrario, provenientes de factores exógenos a la firma contratista, respecto de los cuales jurídicamente resultaría imposible deducirle alguna responsabilidad en esa mayor estadía.

Precisamente sobre este tema radica la definición del asunto examinado. Se trata entonces de establecer si esa mayor permanencia de SAE en la ejecución de la obra es imputable culposamente a su propio descuido, incompetencia, deficiencias o a su negligencia, o, si por el contrario, la mayor extensión en el término del contrato surgió de causas, razones o motivos extraños a la voluntad de SAE, frente a los cuales ningún control pudo ejercer.

En torno del punto examinado, cabe precisar cómo, según se anotó, los cargos que contra la demandante formula Ecopetrol en este proceso sobre un pretendido comportamiento culposo no son de recibo para la Sala, primero, porque resultan francamente extemporáneos en relación con la oportunidad en que han debido formularse; segundo, porque definitivamente la conducta de Ecopetrol fue omisiva y si se quiere irresponsable al no ejercitar oportuna y razonablemente las facultades legales y contractuales de que disponía para aconductar a la empresa contratista y orientarla por la vía de una adecuada y responsable ejecución de la obra, sin necesidad de vulnerar el interés general que la misma implicaba y, tercero, porque no se probó adecuadamente la actitud culposa de SAE en el desarrollo y ejecución del oleoducto contratado.

Por último, a manera de síntesis de las causas que dieron lugar a las ampliaciones de los plazos señalados, en los siguientes apartes de las actas o contratos adicionales celebrados por Ecopetrol y SAE, se precisan los correspondientes motivos:

En el acta de acuerdo de 30 de septiembre de 1987:

Tercera: Que debido a la mayor cantidad de crudo que se debe transportar en relación con el inicialmente previsto, es necesario por razones de carácter técnico ampliar el diámetro del oleoducto, para lo cual es pertinente introducir los correspondientes cambios de especificaciones en desarrollo de lo previamente pactado en el contrato” (fl. 30, c.1).

En el acta de acuerdo de 12 de octubre de 1988:

“Que conforme a lo expuesto en sus cartas de junio 20/88 y octubre 7/88 números SAE-YP-2164-88 y SAE-YP-2759-88 respectivamente, la sociedad ha encontrado dificultades para la normal ejecución de la obra contratada dentro del plazo establecido, por los siguientes motivos: a) Paros cívicos ocasionados por las comunidades situadas en las zonas de trabajo del oleoducto; b) Demora en la obtención de licencias temporales de importación de equipos, por parte del Incomex, y de los permisos correspondientes al Ministerio de Minas y Energía y la Aduana Nacional; c) Utilización de algunos equipos que la Sociedad trajo para la construcción del oleoducto, en la ejecución de obras para poder dar solución a los paros cívicos y a algunos requerimientos de algunas entidades oficiales, tales como el distrito IV del MOPT, la Gobernación de Boyacá y algunos municipios de los departamentos de Santander y Boyacá, y que la precisión de esos hechos y su incidencia en los aspectos económicos y de cumplimiento del contrato, son objeto de estudio actualmente entre la Sociedad y Ecopetrol.

Por razón de lo anterior y teniendo en cuenta las medidas que ha venido tomando para disminuir el atraso, la Sociedad ha presentado una solicitud de reconocimiento de los sobrecostos que se han causado y la correspondiente ampliación de los plazos originalmente pactados” (fl. 35 c. 1).

En el contrato adicional DIJ-A.456-AD-88, del 22 de diciembre de 1988:

“Que con posterioridad al acta de acuerdo del 12 de octubre de 1988, el invierno reinante en la región donde se ejecuten las obras, con incidencia marcada especialmente en la serranía de La Rusa, ha influido en la terminación de las obras” (fl. 38 c. 1).

En el acta de acuerdo de 30 de enero de 1989:

Cuarta: Que conforme a lo expuesto por la Sociedad en carta SAE-JH-3161-89 del 17 de enero de 1989, el paro cívico ocurrido en la localidad de Zetaquirá (Boyacá) ocasionó dificultades en el normal desarrollo de las actividades respectivas, razón por la cual solicita se considere como fecha de entrega de la tubería correspondiente al oleoducto en condiciones de operación, la del 13 de febrero de 1989 y no la del 30 de enero del mismo año” (fl. 42 c. 1).

En el contrato adicional DIJ-A-137-AD-89:

“3) Que por comunicación de SAE J.H.3379 del 31 de marzo de 1989, el contratista basado en los bloqueos efectuados por las comunidades de Páez y Zetaquirá (Boyacá), a los frentes de trabajo, solicitó la prórroga del plazo convenido, por un término de veinticinco (25) días calendario contados a partir del 16 de abril de 1999” (fl. 47 c. 1).

4. Los informes diarios de inspección.

Precisamente, en cuanto concierne con el material probatorio aportado por la parte demandada, se ha hecho especial referencia a los denominados “informes diarios de inspección”, los cuales, ordenados y recopilados, fueron arrimados en varios volúmenes a este proceso. Tales informes fueron presentados con la contestación de la demanda y en los mismos aparecen anotaciones sobre el desarrollo de la obra, las dificultades que se presentaron según el frente a que corresponde cada informe, las deficiencias de la contratista, el atraso, daños en la maquinaria, días sin laborar, falta de suministro de combustible, vacaciones, suspensión de labores, en fin, un sinnúmero de circunstancias consignadas en los tales informes por personal al servicio de la Interventoría de Ecopetrol.

Pues bien, para la Sala desde el punto de vista probatorio, los aludidos informes no tienen la suficiente fuerza de convicción para con base en ellos concluir que la mayor permanencia de SAE en la obra obedeció a su propia culpa. No puede pasarse por alto que toda esa información fue recaudada por auxiliares de campo de la Interventoría, sin intervención de SAE, para efectos de que esa Interventoría pudiera verificar las cuentas que para su cancelación aquella firma presentaba. De igual manera que sobre los puntos anotados en cada uno de esos informes, SAE no tuvo oportunidad alguna de controvertirlos, no sólo por la cantidad de los mismos, sino por la finalidad precisa que se tenía en su elaboración, que no era propiamente la de constituir la prueba de los hechos y situaciones ahora debatidos, como en este proceso lo pretende la demandada, sino que, como ya se anotó, sólo se buscaba facilitar la verificación de las cuentas presentadas por SAE.

De otra parte, cabe señalar cómo los peritos Oscar Ramírez y Joaquín Porras, para responder al interrogante formulado por Ecopetrol, acerca de si los Informes diarios de avance de obra “corresponden a lo que comúnmente se denomina la bitácora o el registro día a día, por frentes de actividades de una obra como las que nos ocupa...” expresaron: “...que son documentos con una gran cantidad de información detallada día a día y que presentan las siguientes características:

“a) Fueron elaborados por una de las partes (Ecopetrol) y permanecieron bajo su cuidado.

b) No están firmados por el contratista (SAE).

c) No se observó ninguna comunicación, ni ninguna anotación de Ecopetrol, que nos indicara que esta información estuvo disponible en la obra para “el enterado” del contratista, ni que éste se negara a firmarla.

d) No eran libros foliados (numerados previamente), sino que su numeración se efectuó al momento de empastar cada informe.

e) Algunos de estos informes han sido procesados luego de terminada la obra, como es el caso de los documentos 4(g) y 4(r)”.

Ante estas diferencias consideramos que la documentación citada y puesta a nuestra disposición representa la información que comúnmente elabora una interventoría de construcción de oleoductos.

A la luz de los anteriores puntos, los peritos indicamos que los documentos referidos en la pregunta, registran información día a día, detallada, pero no son el libro de obra (bitácora), pues estos fueron elaborados y procesados por una de las partes (Ecopetrol), sin tener el enterado o la aceptación de su contenido por la otra parte (SAE)” (dictamen pericial aludido. Pág. 26). Cabe anotar, cómo en el mismo dictamen (pág. 24), los expertos afirman “...que la bitácora o libro de obra, es un libro foliado (es decir prenumerado) que se mantiene en el sitio de las obras, en el cual la interventoría deja sus observaciones y el contratista debe suscribir “el enterado” a las observaciones dejadas por el Interventor y así mismo puede hacer las observaciones y consignar los comentarios que tenga al respecto de cada observación del interventor. Así mismo el contratista tiene un lapso de tiempo en días, durante el cual puede hacerlas o en caso contrario se dan por aceptadas. Sin embargo para que esto pueda ocurrir, ambas partes deben tener libre acceso al libro de bitácora y se mantiene bajo el cuidado del contratista, en sus oficinas de la obra”.

De otra parte, no obstante que los informes aludidos se aportaron oportunamente a este proceso con la contestación de la demanda, y que por proveído del juzgador de instancia fueron tenidos como pruebas, sin embargo, controvertir o discutir en estos momentos acerca de la información en ellos consignada, resulta físicamente imposible por cuanto se trata de hechos, situaciones y circunstancias físicas ya superadas por el paso del tiempo, cuya confrontación actual en su casi totalidad hoy nadie puede lograr.

Para cumplir el punto referente a los informes diarios aludidos, la Sala considera que si bien su valor probatorio para los efectos de este proceso no viene a ser definitivo, no por ello dejarán de tomarse en cuenta, pero se asumirán como alegaciones de la parte demandada, asimilándolos a los informes rendidos por expertos y mencionados en el numeral 7º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

5. La tacha de algunos testimonios.

Otro aspecto que guarda estrecha relación con el tema de los informes referidos es el de los testimonios recibidos a solicitud de Ecopetrol para complementar el valor probatorio de aquéllos y para acreditar la culpa de SAE en la prolongación de la obra. Los declarantes llamados por la demandada, cuyas versiones se recaudaron con fundamento en el numeral 3º, del artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, fueron tachados por el apoderado de SAE como sospechosos, por razón de la dependencia o vinculación laboral pasada, concomitante o futura de los testigos con Ecopetrol, circunstancias de donde dedujo la parte actora el fundamento de la tacha formulada.

Para la Sala, sin embargo, la tacha aludida no debe prosperar dado que no por razón de esa vinculación o dependencia ha de desestimarse en forma absoluta y de inmediato la fuerza probatoria del respectivo testimonio. Frente a la necesidad de acreditar determinados hechos no pueden descartarse por sí solos los declarantes tachados como sospechosos. En el sub judice, por ejemplo, no puede desconocerse que los testigos citados sin duda tuvieron un conocimiento directo y cercano del desarrollo y ejecución de la obra, de los inconvenientes y dificultades que durante la misma se presentaron, por encontrarse en el lugar de los acontecimientos, por ser en ocasiones protagonistas, condiciones éstas que imponen valorar sus declaraciones y analizarlas, sin que la razón o motivo de sospecha conduzca indefectiblemente a desecharlas. Como bien lo dispone el último inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al fallador apreciar los testimonios sospechosos, “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, y en el sub lite la Sala adecuará su crítica o análisis de la prueba a dicho precepto.

6. Los paros de las comunidades.

Del abundante caudal probatorio recaudado, para la Sala resulta incuestionable la existencia de los denominados paros cívicos efectuados por las comunidades de los lugares o asentamientos poblacionales ubicados a lo largo del trayecto por donde se construyó el oleoducto. La correspondencia cruzada entre Ecopetrol y SAE, las actas de acuerdos con las comunidades, los testimonios de quienes en una u otra forma participaron en dichas reuniones, valgan como ejemplo las declaraciones de Francisco Marcel White (fls. 70 a 80), Ernesto Salamanca Umaña, alcalde municipal de Samacá, (fls. 89 a 97), donde se efectuó uno de los paros más prolongados y quien en detalle relata lo acontecido; o la de Álvaro Quijano Quijano, encargado por entonces de la seguridad de SAE (fls. 109 a 119), folios todos referidos al cuaderno de pruebas de la actora, quien igualmente informa a detalle sobre este particular, junto con los contratos adicionales antes relacionados, se estiman suficientes para acreditar que la obra ejecutada por la empresa demandante sí se vio afectada por la actitud y exigencias de las comunidades frente a las labores de la firma contratista.

El considerable material de prueba existente en el proceso acerca de los múltiples paros cívicos de las comunidades que económica, geográfica y sociológicamente resultaron influenciadas por la construcción del oleoducto referido, relevan a la Sala de entrar en detalles de cada uno de tales movimientos. Aquéllas encontraron en los paros una forma de presión inmediata y oportuna para lograr por esa vía de hecho la consecución y realización de obras comunitarias que seguramente necesitaban, pero que indiscutiblemente en forma muy seria se proyectaron negativamente en el desarrollo y ejecución del oleoducto, distrayendo personal, equipo, dinero y maquinaria de la empresa constructora y, consecuencialmente, generando demoras en la ejecución de la obra que condujeron a SAE a asumir una mayor permanencia en la misma y el consecuente incremento económico a su cargo derivado de aquella. Valga reseñar, entre otros, los compromisos que por razón de las presiones de hecho de las comunidades, debieron de adquirir SAE y Ecopetrol, en los municipios de Otanche (Vereda de Betania), La Belleza y Páez, en Boyacá; Sabanalarga (Casanare), Florián (Santander), Miraflores (Boyacá), Zetaquirá (Boyacá), Jesús María y Albania (Santander), Samacá, Moniquirá y Sáchica (Boyacá), como única forma de poder proseguir con el tendido del oleoducto, (tomo I, de las actas de acuerdo con las comunidades), sin contar con las oposiciones que a título personal hicieron algunos propietarios de terrenos por donde se trazó el oleoducto y que igualmente incidieron en la demora y en los sobrecostos de la obra.

Respecto del tema relacionado con los paros de las comunidades, y como complemento de lo expresado, resulta conveniente hacer referencia a lo manifestado sobre el particular por los peritos Oscar Ramírez y Joaquín Porras al aclarar su dictamen inicial:

“En términos generales podemos indicar que los paros fueron causados bien sea por comunidades que solicitaban la ejecución de diferentes obras de infraestructura tales como mantenimiento, construcción, pavimentación o reparación de carreteras y accesos; construcción de escuelas, acueductos, suministro de dotaciones, etc., exigencias a partir de las cuales se firmaron actas de compromiso con las comunidades; así mismo, en algunos casos, cuando no se cumplían dichos compromisos a satisfacción de las comunidades, se presentaron nuevos paros. En otros casos hubo paros promovidos por uno a varios propietarios o por comunidades solicitando agilización del pago o reavalúo de servidumbres y daños causados como consecuencia de las obras”.

Pero además de lo anterior, cabe recordar que los peritos Nelson López Pacheco y Jaime Quintero, en su experticia original visible a folios 427 a 470, y en las aclaraciones a la anterior que se encuentran a los folios 517 a 530 del cuaderno de pruebas de la parte actora, con fundamento en la inspección aérea y terrestre a sitios representativos del trazado del oleoducto, en las actas de compromiso suscritas con las comunidades, el vídeo de construcción del oleoducto, en fotografías, en las tablas de tarifas de ACIC y Caminos Vecinales, en el cuadro de reclamaciones, en distintos documentos de la licitación y el contrato y en información suministrada por Ecopetrol, SAE, el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Ministerio de Obras Públicas y Caminos Vecinales, los mencionados ingenieros peritos, hicieron, entre otros, las siguientes manifestaciones:

“La mayor parte de las denominadas ‘ayudas a las comunidades’, no forman parte del oleoducto ni de la obra contratada, excepto las obras que se realizaron para construir accesos directos al oleoducto las cuales eran obligación contractual del contratista y debieron ser conocidas y definidas claramente por la interventoría de Ecopetrol... Con base en la visita a la obra, y la investigación los peritos consideramos que en efecto sí es razonable concluir que las ayudas a las comunidades, fueron construidas por el contratista, en este caso SAE” (f. 432).

“Con base en el cuadro que contiene la relación de ‘ayudas a las comunidades’, la investigación y el análisis del equipo utilizado en la construcción del oleoducto El Porvenir Velásquez 26, podemos concluir que para construir las obras ‘ayudas a las comunidades’, el contratista SAE sí debió distraer de la construcción del oleoducto parte importante del personal. En cuanto a la maquinaria y equipo se puede concluir que no hubo distracción de las máquinas y equipos estrictamente especializados para la construcción de oleoductos, pero sí hubo distracción de buena parte del equipo utilizado especialmente, para movimientos de tierra, transporte y compactación...” (fl. 433).

Se tiene entonces que, conforme a la experticia referida, puede concluirse que las obras denominadas “ayudas a las comunidades” sí fueron efectivamente ejecutadas por SAE, distrayendo equipos y mano de obra del contrato, a precios considerablemente inferiores a los establecidos en las tarifas de la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores (ACIC).

No obstante lo anterior, estima la Sala que el rubro correspondiente a los denominados aportes a las comunidades no debe ser objeto de reconocimiento en esta sentencia en razón a que los costos asumidos por SAE para efectuar labores y ejecutar obras ajenas al contrato LEG-A-259-86 además de ser extrañas a las obligaciones contractuales inicialmente convenidas, carecen de respaldo probatorio necesario para deducir que Ecopetrol había aceptado reconocer y pagar las erogaciones que por tales conceptos llegara a hacer la empresa contratista.

Si bien es cierto que Ecopetrol en diversas oportunidades hizo referencia a la participación de SAE en las obras que las distintas comunidades por donde se tendió la tubería del oleoducto exigieron, de tales referencias, sin embargo, no puede la Sala deducir la aceptación y conformidad de Ecopetrol para la asunción del pago frente a SAE de los costos correspondientes a las obras y aportes de mano de obra, materiales y equipos que la contratista cancelara. En el proceso está claro que no fue Ecopetrol la persona o entidad que le impuso a SAE carga alguna de asumir obligaciones frente a las comunidades, a más de que la contratista no tenía obligación legal de ninguna naturaleza para atender las reclamaciones que las distintas comunidades le formularon. Si SAE decidió colaborar, lo hizo unilateralmente frente a las comunidades, por su propia voluntad, en razón a que ni del contrato, ni de otro motivo de persuasión atribuible a Ecopetrol resultaba comprometida la responsabilidad de la firma constructora del oleoducto.

Para la Sala está claro que dada la existencia de una relación contractual entre las partes, cada una de éstas se hallaba en la obligación de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos señalados en el pliego de condiciones, en la oferta, en el contrato original y en sus adicionales. Asumir costos por la ejecución de obras ajenas a los anteriores parámetros contractuales implicaba un comportamiento contrario a los mismos y, por consiguiente, liberaba a la otra parte del pago de tales ejecutorias que, se repite, fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la contratación.

Sobre la necesidad de las obras para las respectivas comunidades ningún cuestionamiento puede formularse por parte de la Sala. Si algunos de los problemas que a aquéllas aquejaban fueron solucionados por SAE y ello obedeció a la necesidad urgente de proseguir la construcción del oleoducto, es un aspecto que, desde el punto de vista estrictamente jurídico contractual, en nada interesa para la definición de la controversia examinada. Tal como se observa la situación en el proceso, se considera que los costos asumidos por SAE como ayuda a las comunidades no fueron debidamente consultados y si se llevaron a cabo, se hicieron por fuera del objeto del contrato, sobre puntos no pactados originalmente en el mismo y ni siquiera contractualmente convenidos. La ejecución de las obras para las comunidades, la inversión de tiempo, personal y equipo, con los costos monetarios que significaron, cuya cuantía pericialmente establecida es sin duda considerable, ha debido previamente discutirse y plasmarse el acuerdo correspondiente en un documento adicional al contrato, para que, en esa forma, de una parte, la firma contratista adquiriera seguridad sobre la capacidad física y monetaria de que disponía para comprometerse frente a las comunidades, en tanto que, de otra, la empresa contratante quedaba igualmente enterada de los límites hasta donde presupuestalmente podía satisfacer los compromisos que la contratista asumiera por las ejecutorias aludidas. Aparte de lo anterior, considera la Sala que ante la omisión contractual para determinar lo referente al punto comentado, mejor hubiera sido para sus propios intereses, exigir que Ecopetrol procurara a nivel gubernamental la solución de crisis que los paros generaban y sólo, después de convenir contractualmente su participación, haber prestado su colaboración a las comunidades.

No obstante, la actuación fue diferente y, por el contrario, SAE se obligó a cumplir distintas obligaciones de carácter económico, de ejecución de obras, de aportes de materiales, equipos y mano de obra, prácticamente por su propia cuenta, sin convenir anticipadamente el pago de las mismas por parte de Ecopetrol y, en tales condiciones, mal podría la Sala imponerle a esta última una carga financiera por causas ajenas al contrato, y por sobre todo, no convenidas, ni expresamente aceptadas por Ecopetrol. En verdad, como lo plantea la demandada, podría prestarse la actitud unilateral de SAE para que en últimas resultara el erario público cancelando meras liberalidades de la contratista. En conclusión: no se hará ningún reconocimiento en favor de SAE por concepto de los aportes o ayudas que dicha firma dio a las comunidades que los exigieron.

Ahora bien, con referencia al rubro de personal adicional calculado por los peritos en la suma de $ 111.137.424 (fl. 502 C-11), observa la Sala que el origen matemático de dicha cantidad no se encuentra debidamente demostrado en la experticia. En efecto, si bien al ocuparse de los reclamos por concepto de mano de obra los expertos calcularon un costo adicional de $ 112.593.372.32, tal suma, sin embargo, difiere apreciablemente de la sentada por aquéllos dentro de los distintos rubros que según su criterio le correspondía cancelar a Ecopetrol. Además, no está suficientemente determinado el número de trabajadores adicionales por cuyos servicios se pretende indemnizar a la contratista. En las anteriores condiciones, observa la Sala que no existe certeza alguna sobre el monto a reconocer por el rubro examinado y, por consiguiente, no habrá lugar a incluir el mismo dentro de las sumas que Ecopetrol debe cancelar a la empresa demandante.

Similar consideración procede con respecto de la compensación de aquellos incrementos no cubiertos por la fórmula de reajuste. En efecto, si bien en el cuadro C-11 del dictamen pericial aparece el rubro “Fórmula reajuste” por un valor de $ 101.268.352, cantidad que se computa en valor actualizado para liquidar al final la totalidad de la obligación que según los expertos es de cargo de Ecopetrol, dicha suma de dinero no se encuentra debidamente justificada en la experticia, ni se establece en la misma el procedimiento seguido para obtenerla. Así las cosas, estima la Sala que probatoriamente dicha partida carece de sustento probatorio en el propio dictamen y, por tanto, no se computará como obligación a cargo de la demandada.

De otra parte, si los sobrecostos no tenían asignados precios unitarios y no estaban discriminados en la oferta de la contratista, la valoración que se hace de los mismos corresponde entonces al monto realmente pagado durante ese periodo de mayor permanencia, circunstancia ésta que impide reajustar tales valores, en razón a que precisamente los mismos fueron pagados por su costo real.

7. La temporada invernal.

Ninguna duda tiene la Sala sobre la presencia de una severa temporada de lluvias en la zona por donde transcurrió la línea del oleoducto. La certificación expedida por el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras —HIMAT— sobre la precipitación durante 1988 en los departamento de Santander y Boyacá (fls. 266 a 272 c. 1); los testimonios recaudados en torno de la época de lluvias y su incidencia en el desarrollo de la obra y las fotografías aportadas al proceso igualmente permiten concluir que fueron muchas y muy graves las consecuencias del invierno que asoló la región, especialmente en la serranía de La Russa, dificultando en grado sumo la labor de los obreros, impidiendo el desempeño eficaz de la maquinaria, retardando el ritmo de la construcción y, obviamente generando problemas y sobrecostos financieros para la compañía constructora.

No obstante, estima la Sala que en tratándose de dificultades resultantes del factor climático, el mismo no resulta extraño en esa y en casi todas las regiones del país, dada su ubicación geográfica, a causa de la cual la permanencia de una temporada de invierno o de verano casi siempre es incierta y susceptible de inesperadas variaciones. Tal circunstancia no podía pasar desapercibida para las partes y de manera especial para la contratista, empresa que debía ser conocedora de las múltiples dificultades que podían sobrevenir durante la construcción de oleoducto, pero de manera muy especial y relevante, respecto de la topografía montañosa y de la severidad y variación climática propia de esta zona geográfica. Así las cosas, desde el momento mismo de la oferta la firma demandante ya sabía de esos probables inconvenientes de la naturaleza, conocía lo escabroso del terreno en la cordillera oriental, estaba obligada a conocer el rigor de las bajas temperaturas, pero por sobre todo debía saber que la programación de la obra en cuanto al clima o a la temporada invernal no ofrecía ninguna garantía, que la pluviometría no era físicamente fácil de establecer y, en fin, que se trataba de un álea que asumió desde el instante mismo en que se comprometió en la construcción del oleoducto. Se infiere de las anteriores consideraciones que la mayor permanencia de la contratista en la obra le resulta jurídicamente atribuible a ésta por causa de la temporada invernal o lluviosa.

8. Las medidas de recuperación.

Estima la Sala que las distintas causas generadoras de la interrupción en el desarrollo y ejecución de la obra contratada, originaron a su vez una serie de atrasos, frente a los cuales la empresa contratista asumió una programación de emergencia tendiente a disminuirlos y, por consiguiente, a recuperar el tiempo que por causas ajenas a la empresa aludida se había perdido. De la correspondencia cruzada entre las partes se deduce que Ecopetrol estuvo enterada de tales medidas, y así expresamente se consignó en el Acta del 12 de octubre de 1988, al acordar: “Primero: Convenir en que con base en las medidas tomadas para disminuir los atrasos...” (fl. 35 c. 1. El resaltado no es del texto). Tales medidas se concretaron en un considerable incremento de personal, de horarios y de equipos, cuyo costo, al decir de los expertos “se reflejan claramente en la evaluación de las cuentas de gastos correspondientes reflejados en los libros contables del contratista”. Posteriormente se hará referencia a la cuantificación de dicho sobrecosto.

9. El equilibrio económico del contrato.

Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera o económica del contrato, cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente, inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado. Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista la obtención de un provecho económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales, conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, en razón a que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo.

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a la Sala examinar en el sub judice, por cuanto que trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista.

Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, “... si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del cocontratante al respecto del equilibrio financiero considerado en el contrato. En este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato”.

De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por las leyes 4ª de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los diversos ítems propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas. La segunda, reguladora del sub lite, entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983 y especialmente con los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Para el caso de la modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual comentado se fijaron las siguientes reglas: “... c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación...”.

Pero, de otra parte, en punto del mantenimiento del equilibrio financiero, la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones en los factores determinantes de los costos.

Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la jurisprudencia de la Corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el equilibrio financiero del contrato. Se recuerdan, entre otras, las sentencias de 18 de abril de 1989, actor: Sociedad Representaciones Prodeinco Ltda., expediente 5426; de 26 de marzo de 1992, expediente 6353, actor: CEAT General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992, actor: Juan Jaime Saldarriaga Ruiz, expediente 6759; de 19 de septiembre de 1994, proceso 8182, actor: Sociedad Servies; de 16 de marzo de 1995, proceso 9863, actor: Covipe S.A.

El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables derivadas del cumplimiento del contrato en las condiciones originalmente convenidas (L. 80/93, arts. 27, 28 y 50).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista, el cocotratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que éste pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera. Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato. 

En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación. 

Con razón el profesor Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo señala “...que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato. Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras... En todos los casos la situación del contratante (sic) debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias” (págs. 571-572. Se destacó).

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quieren inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.

En torno del asunto que se examina, resulta conveniente recordar cómo en punto referente a los contratos estatales, puede la administración unilateralmente terminarlos, sea por razones de conveniencia o por motivos imputables al contratista, o modificarlos también en forma unilateral. Se trata de regulaciones contractuales expresivas de las facultades y prerrogativas inherentes al Estado como contratante, en virtud de las cuales procura la satisfacción de las necesidades de sus administrados. Frente a esas excepcionales facultades, surge en favor del particular contratista el derecho a que el propio Estado le conserve el equilibrio económico de sus pretensiones contractuales inicialmente pactadas, en aquellas ocurrencias en que la ecuación financiera se modifica por causas económicas, administrativas o físicas no atribuibles al contratista.

De otra parte, pero en relación con el punto que se examina, la Sala estima conveniente hacer alusión al criterio expresado por el director jurídico de Ecopetrol en concepto dirigido a la dirección de interventoría y construcción, criterio que sin duda constituye el de la empresa oficial, hasta el punto que sirvió de fundamento para que la junta directiva de la misma autorizara la ampliación de los plazos contractuales solicitada por SAE. Dada la importancia del tema y la procedencia del concepto emitido en cuanto concierne con la solución de la controversia que se analiza, y en razón a que, se reitera, pone de manifiesto el criterio jurídico de Ecopetrol, aceptado a su vez por su junta directiva, se transcribe en lo pertinente lo manifestado por aquel funcionario:

“Doy respuesta a su memorando VIC-DIC-4575 del 6 de diciembre último, mediante el cual solicita usted el concepto requerido por la junta directiva de Ecopetrol en torno a las posibles implicaciones que se derivarían de una eventual prórroga del plazo del contrato citado en la referencia, cuya petición en ese sentido ha sido presentada por SAE.

Antes de formular las apreciaciones requeridas, es pertinente manifestar que le contrato LEG(A)-259- 86, se rige por las normas del derecho público contenidas en el Decreto 222 de 1983 y que dicho estatuto prevé la posibilidad de modificar el plazo de los contratos administrativos “cuando haya necesidad”, según las voces del artículo 58 ibídem. Dicha disposición no establece condición alguna que limite su aplicabilidad o establezca requisito diferente a que sobre la correspondiente prórroga quede constancia escrita en un contrato adicional, el cual sí debe cumplir determinadas formalidades para su perfeccionamiento, como las relativas al pago de impuesto de timbre y publicaciones en el Diario Oficial.

También es preciso examinar previamente el desarrollo del contrato LEG-(A)-259-86, pues durante su ejecución se han presentado algunos hechos que, de conformidad con lo expuesto por la vicepresidencia de ingeniería y proyectos, hacen necesario un mayor plazo para la realización de la totalidad de las obras contempladas en el contrato materia de examen.

Evidentemente, Ecopetrol ha admitido como ciertos algunos hechos ajenos al contratista que han dificultado el normal cumplimiento del contrato, como los referidos a los paros cívicos, a las demoras en la obtención de licencias de importación temporal de equipos y a la distracción de maquinarias destinadas a las obras, para actividades de ayudas a la comunidad. La ocurrencia de estos acontecimientos quedó consignada en el Acta del 12 de octubre de 1988 como fundamento para convenir una nueva fecha, respecto de la obligación parcial de entregar la tubería en condiciones mínimas de operación, sin que se hubiese tratado lo relativo al cumplimiento de la obligación principal, señalada contractualmente para el día 29 de diciembre del año en curso.

Con posterioridad al Acta del 12 de octubre, y según se ha expresado, el invierno reinante en la región, con influencia más que todo en la Serranía de la Russa, ha incidido de manera determinante en el retraso de las obras, aspecto éste que también explica “la necesidad” de prorrogar el plazo del contrato LEG-(A)-259-86.

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta la información suministrada a esta Oficina, se dan los motivos que ameritan la prórroga solicitada, más aún si se tiene en cuenta que cuando se suscribió el acta de acuerdo del 12 de octubre pasado a que antes nos referimos, no se amplió el término que, según la vicepresidencia de ingeniería y proyectos, es necesario que medie —así se había convenido— entre la entrega de la tubería en condiciones de operación y el recibo final del oleoducto, ya que en dicho interregno, y solamente en ese, pueden adelantarse los trabajos de la limpieza final que demandan un tiempo considerable.

Establecida la viabilidad legal de la prórroga solicitada por Societe Auxiliaire d’Entreprises (SAE), resta hacer referencia a las posibles implicaciones que el otorgamiento del plazo adicional acarrearía para Ecopetrol. Es obvio que tales implicaciones no pueden ser sino las consecuencias de orden económico, cuyo monto dependería del riguroso examen que la administración tendrá que hacer sobre los hechos alegados por el contratista como determinantes del atraso y respecto a la incidencia de esos mismos hechos en cuanto a la eventual afectación sobre los frentes de trabajo, es decir, si por ejemplo los paros cívicos tuvieron la capacidad suficiente para imposibilitar en un momento dado la actividad total del contratista o solamente la ejecución parcial de ella en algunos de los sectores.

El examen técnico que deberá realizarse, y que en efecto ya ha emprendido la vicepresidencia de ingeniería y proyectos, será absolutamente indispensable para que la empresa aplique en este caso la política con la cual ha resuelto situaciones similares en cuando (sic) a admitir que si los hechos determinantes del atraso no son imputables al contratista, ameritan en su favor el reconocimiento de los mayores costos que le implique el trabajo adicional o el mayor plazo que deba destinar para cumplir con el objeto contractual. En esta forma se restablece el equilibrio financiero del contrato, procedimiento que, por lo demás, encuentra pleno respaldo en las disposiciones legales que regulan la contratación administrativa y que tienen permanente aplicación práctica en las decisiones administrativas de las entidades públicas y, por supuesto, en pronunciamientos jurisdiccionales

La Dirección Jurídica está en capacidad de relacionar todos los casos que la empresa ha resuelto de conformidad con el criterio comentado, pero a título de ejemplo bastaría en citar los siguientes: ...” (fls. 282-284 C.1) (Lo destacado no es del texto).

Pero es que, además, en consonancia con las ideas expresadas, en el acta de acuerdo suscrita el 30 de septiembre de 1987, las partes, entre otras, consignaron la siguiente consideración: “Sexta. Que de conformidad con el Decreto 222 de 1983, estatuto rector del contrato, cuando las modificaciones dan lugar a mayores costos, debe la entidad contratante respetar las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista y guardar el equilibrio financiero del contrato, principio que también deberá aplicarse al fenómeno del cambio de especificaciones si éste afecta el equilibrio financiero del contrato”. 

En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurándose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo. 

10. El incumplimiento de Ecopetrol.

Dado que en la demanda se plantea en forma principal y también como subsidiaria la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos, con fundamento en la actitud renuente de esta empresa para atender los reclamos económicos formulados por SAE con respecto a los costos originados en la mayor permanencia de la contratista en la ejecución de la obra, considera la Sala, de acuerdo con el juzgador de primera instancia, que sobre el punto no hay lugar a acceder a lo solicitado por la firma demandante, pues, en estricto derecho no existe tal incumplimiento originado en las pretensiones negociables, como pasa a verse.

En efecto, examinados tanto el contrato original, como las modificaciones que se le hicieron al plazo inicialmente señalado, resulta de fácil advertencia que en ninguna de las cláusulas se estipuló como obligación contractual de Ecopetrol que ésta debía proceder perentoriamente a resolver sobre las reclamaciones que SAE había presentado. La única referencia expresa que sobre el punto en cuestión encuentra la Sala, se halla en el contrato adicional correspondiente al 12 de octubre de 1988, donde se convino: “Continuar el análisis de la solicitud formulada por la Sociedad a Ecopetrol en relación con el reconocimiento de los sobrecostos causados y con el de la ampliación del plazo pactado. Ecopetrol y la Sociedad manifiestan su interés de llegar a un acuerdo dentro del menor tiempo posible”.

Estima la Sala que de lo anterior no puede deducirse una obligación a cargo de Ecopetrol, para así mismo y por tal motivo deducir el incumplimiento del contrato reclamado en la demanda. El texto transcrito resulta lo suficientemente claro en el sentido de que las partes pretendían dejar constancia expresa de la voluntad existente para “continuar” el análisis de la petición y del “interés de llegar a un acuerdo dentro del menor tiempo posible”, sin que tales manifestaciones implicaran una obligación cuya omisión o prolongación significara por sí sola el incumplimiento del contrato, como lo pretende la sociedad actora.

En este orden de ideas, cabe señalar cómo la empresa demandada, a través del director de interventoría y construcción, en comunicación fechada el 29 de agosto de 1988, dirigida a SAE, hace expresa manifestación de la voluntad de conseguir un acuerdo directo sobre el tema que en este proceso se analiza, en los siguientes términos:

“Por la presente les ratificamos el interés de la Empresa Colombiana de Petróleos de llegar a un acuerdo directo con ustedes respecto a los sobrecostos derivados de la situación causada por los paros cívicos que han afectado el normal desarrollo del oleoducto.

Como es de su conocimiento el grupo que hemos designado para su evaluación económica se encuentra dedicado a esta labor en forma continua y últimamente con personal de su compañía, esperando llegar a tener resultados concretos durante la primera quincena del próximo mes, fecha a partir de la cual procederemos directamente con ustedes, con el fin de llegar a los acuerdos que hubiese lugar” (fl. 114, c. 1).

Además, no puede la Sala pasar por alto que según lo muestra el proceso, los intentos que se dieron para concertar un acuerdo resultaron infructuosos por el distanciamiento económico entre lo pedido por SAE y lo ofrecido por Ecopetrol. No fue, pues, arbitraria, ni unilateral, la imposibilidad que se dio para llegar al acuerdo pretendido y convenido en los términos antes transcritos. Por consiguiente, concluye la Sala, que en las condiciones comentadas jurídicamente se imposibilita acceder a la declaración de incumplimiento incoada a manera de petición principal y subsidiaria por la parte demandante.

11. Los reconocimientos por hacer.

Se desprende de las consideraciones anteriormente expresadas, que para la Sala ninguna duda existe acerca de la obligación a cargo de Ecopetrol de pagarle a la firma contratista, en la forma que más adelante se determine, los valores correspondientes a los sobrecostos inherentes y resultantes de la mayor permanencia en la obra, así como de las demás obligaciones que por causas ajenas a SAE, esta firma debió asumir para lograr una satisfactoria ejecución de la obra contratada.

Ahora bien, no obstante que el juzgador de primera instancia determinó en abstracto, en el fallo apelado, la obligación a cargo de la empresa estatal demandada de reconocer los mayores costos a la demandante, pero en proporción de un cincuenta por ciento (50%) de su valor, condena impuesta in genere por considerar que la suma liquidada pericialmente “no refleja en forma real y justa el efecto compensatorio del fenómeno jurídico aplicado en esta sentencia”, considera la Sala que con fundamento en las experticias practicadas, y muy especialmente en la efectuada en forma anticipada a solicitud de SAE, con citación y audiencia de Ecopetrol, el 18 de diciembre de 1990, ante el juzgado dieciocho civil del circuito de Bogotá, por los señores contadores Guillermo Carrasco y Esperanza Ortiz Bautista, es posible establecer, en concreto, el cien por ciento (100%) del valor que Ecopetrol deberá cancelar a SAE por los distintos rubros a que se refiere la reclamación de esta última.

La anterior manifestación se sustenta en que el aludido dictamen pericial es un trabajo serio, objetivo y debidamente fundamentado en información recaudada por sus autores en diversas fuentes. Como ellos mismos lo refieren, tuvieron acceso a los libros de contabilidad de SAE, así como a los respaldos respectivos, a las declaraciones de renta, a los estados financieros de SAE en Colombia, con auditoría de Price Watherhouse, a los distintos documentos del contrato, a las Actas de Acuerdo, a los contratos adicionales y en general a la documentación que SAE colocó a su disposición en la inspección judicial realizada el 17 de julio de 1990. De igual manera pudieron conocer las fotocopias de los documentos que fueron exhibidos por Ecopetrol en la diligencia de inspección judicial cumplida el 16 de julio de 1990 en dicha empresa.

La Sala observa que la valoración de perjuicios hecha como prueba anticipada por expertos en materia contable y económica se fundamentó, en muy buena parte, sobre la información contenida en los libros de contabilidad de la empresa demandante. Tal circunstancia resulta jurídica y probatoriamente comprensible si se tiene en cuenta que en tratándose de la ecuación financiera de un contrato, la mejor forma de conocer las consecuencias de su ejecución sobre el equilibrio contractual la constituyen los libros, documentos y papeles de contabilidad de la firma contratista. La razón es simple, pero determinante: sin acudir a la contabilidad de la empresa contratista no podría establecerse el verdadero desequilibrio económico. Pero, además, resulta necesario atender la expresa manifestación de los peritos contables Jairo Antonio Prieto Sánchez y Alonso Cely Corredor, en el sentido de que:

“Se pudo comprobar que los libros y demás documentos presentados en la audiencia con peritos llevada a cabo el día ocho (8) de junio de 1992, fueron registrados en su oportunidad en la Cámara de Comercio de Santa Fé (sic) de Bogotá.

Los libros diarios, mayor y balances fueron registrados bajo un solo registro y todas las hojas tienen numeración consecutiva sin independizar cada libro, constando de 5.000 folios habiendo sido utilizados 3.521 que registran el movimiento total de la empresa, encontrándose sellados por la Cámara de Comercio de Santa Fé (sic) de Bogotá cada uno de estos folios y pudiéndose verificar que fueron utilizados de acuerdo a las normas exigidas por la ley estipuladas en el Código de Comercio de Colombia - Título 4 Capítulo 1 “Libros y papeles del comerciante...”.

...Sin lugar a dudas, los libros presentados por la parte demandante (SAE) en este proceso, corresponden a los que la ley exige y que fueron debidamente registrados y sellados en actas que en su oportunidad se hiciera (sic)...

Adicionalmente observamos que estos libros corresponden a los periodos contables de 1987-1988-1989.

Se pudo comprobar que la división de fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales, adelantó una inspección tributaria, sobre dichos documentos los cuales fueron exhibidos en su oportunidad encontrándolos valederos y legalmente registrados.

La anterior circunstancia nos permite afirmar sin ninguna reserva que los libros presentados al igual que los documentos anexos se ciñen perfectamente a la norma legal. El sistema contable utilizado por la compañía SAE nos permite determinar con absoluta objetividad que dicha contabilidad refleja efectivamente una historia clara, completa y fidedigna de su actividad comercial, más si se tiene en cuenta que para este evento dicha empresa, sólo tenía el contrato en referencia con la empresa Ecopetrol” (fls. 400-402 cuaderno de pruebas de la parte actora).

Adicionalmente los expertos mencionados hicieron positivas referencias al plan de cuentas correspondiente al periodo de 30 de enero de 1987 a 31 de diciembre de 1989, manifestando que dicho plan “no fue alterado ni modificado durante este periodo y que se ciñó a las normas contables colombianas”. Con respecto a los comprobantes y apoyos contables, se dijo en la experticia que “Al confrontar los soportes con los respectivos libros encontramos que estos coinciden a satisfacción sin que exista objeción alguna de parte de los peritos en cuestión”.

Así mismo, a manera de conclusión de su experticia, los aludidos peritos expresaron:

“Hemos podido comprobar que los libros presentados por SAE fueron llevados de acuerdo a las leyes colombianas durante todo el tiempo en que se llevaron a cabo las actividades a que hace relación en el contrato de la referencia y objeto del actual peritazgo y que corresponde al contrato LEG-A-259186 Nacional, entre las empresas SAE (Societé Auxiliare d’Enterprises) y Ecopetrol (Empresa Colombiana de Petróleos).

Concluimos además que sobre el estudio de estas cuentas y que corresponden al contrato LEG-A-259/86 nacional, su contabilidad arroja unas pérdidas finales y consolidadas en el folio 3520 del libro oficial mayor y balances en la fecha diciembre 31 de 1989 por un valor de... ($ 7.221.615.610.94) m/cte. En contra de la compañía SAE... y que ésta coincide con el reclamo que la firma SAE hace a Ecopetrol...” (fls. 402-411 del cuaderno de pruebas de la parte actora).

Con fundamento, pues, en las dos experticios financieras de que se ha hecho mención, basadas ambas en la contabilidad de la empresa demandante, la cual no fue cuestionada y sí, por el contrario, se resaltó su acomodo y sujeción estricta a las normas legales sobre contabilidad, a más de considerar que la firma actora fue objeto de una visita y control por parte de la Administración de Impuestos Nacionales, sin que de la misma surgiera cuestionamiento o reprobación alguno con respecto al sistema contable de la empresa, cuya auditoría por lo demás estaba a cargo de una firma seria y de reconocido prestigio internacional, resulta entonces posible deducir que existe concordancia entre las anotaciones consignadas en los libros de contabilidad y los comprobantes documentales de aquellas, por lo cual considera la sala que los referidos libros de contabilidad de la sociedad demandante ofrecen suficiente respaldo probatorio para los efectos de establecer el valor de los reconocimientos pecuniarios que por esta sentencia le corresponde hacer a Ecopetrol en beneficio de SAE.

De otra parte, conforme al artículo 68 del Código de Comercio, los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente, es decir, que los libros de contabilidad llevados de conformidad con la ley sirven como elementos probatorios y su valor se determina de acuerdo con las situaciones previstas en el artículo 70 del ordenamiento mercantil.

Así mismo, refuerza el valor probatorio de los libros de contabilidad, el reconocimiento que desde el punto de vista tributario hace la ley de los mismos como medio de prueba a favor del contribuyente, siempre que se lleven en debida forma. El artículo 772 del estatuto tributario vigente para la época de los hechos a que se refiere este proceso estableció que “Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma”. Tal reconocimiento de los efectos probatorios de los libros contables, si bien se dispuso para regular la materia relacionada con impuestos nacionales, no implica que dicho principio probatorio deba rechazarse para otras cuestiones procesales.

12. Cuantía de los reconocimientos.

Conforme a las reclamaciones que SAE ha formulado en distintas oportunidades contra Ecopetrol, los valores que deben establecerse corresponden a los siguientes rubros: a) Mayor permanencia en la obra; b) Medidas de recuperación del atraso y, c) Aportes a las comunidades.

El valor de los rubros anteriores reclamados por SAE a Ecopetrol, en carta de 3 de abril de 1990, equivale a US$ 27.254.323. Para obtener dicho resultado la firma demandante hace los siguientes estimativos:

Sobre la obra ejecutada:

 En pesosEn US - dólares
Valor obra ejecutada$ 7.763.293.01731.775.073
Valores adicionales$ 197.833.290515.061
 __________________________________
Total$ 7.961.126.30732.290.134
Reclamaciones:  
Mayor permanencia$ 1.074.263.332 7.954.825
Medidas de recuperación$ 1.815.131.195
Aportes comunidades$ 240.240.090 2.413.552
 ________________________________
Subtotal$ 3.129.634.60710.368.347
Reajuste:$ 597.696.507
Gran Total:$ 3.727.331.114US$ 10.368.347
Consolidado en dólares(3.727.331.114) (312.06)11.945.145
  ________________
Total en dólares $ 22.313.492
Intereses financieros (a 31-03-90) 4.940.831
  ________________
Gran total reclamado 27.254.323

I. Reclamación por mayor permanencia.

Pretende la firma demandante el pago correspondiente al periodo de mayor permanencia en la obra, el cual fue convenido por las partes al establecer las prórrogas del contrato anteriormente mencionadas en un total de 147 días, así: (12 de octubre/88: 68 días), (22 de diciembre/88: 40 días), (30 de junio/89: 14 días) y (13 de abril/89: 25 días).

Consideraron los peritos que el valor de la obra se pagó al liquidar el contrato, multiplicando las cantidades de obra ejecutada por los precios correspondientes, teniendo en cuenta que el contrato se celebró bajo la modalidad de cantidades de obra pagadas de acuerdo con los precios unitarios fijados para la mano de obra, los equipos, materiales reajustables, materiales no reajustables y A.I.U. Estimaron los expertos que “con base en esta discriminación de los precios se pueden identificar los costos que son proporcionales al tiempo de ejecución de la obra por concepto de mano de obra, equipos, administración, para luego restar los costos proporcionales al volumen de obra ejecutada tales como soldadura, productos de revestimiento, pintura, etc.”. Tal metodología, en concepto de los peritos, permite extraer de los precios unitarios, los costos contractuales diarios de los recursos utilizados por SAE en la construcción del oleoducto, de tal forma que el costo de mayor permanencia viene a ser el resultado de multiplicar los costos diarios por el número de días de mayor permanencia. Debe señalarse que el lapso de 147 días interesa con respecto a los rubros que el tiempo afecta, como son la mano de obra, equipos y administración, no así los de materiales.

En el cuadro C-2 del dictamen pericial, denominado “análisis reclamo mayor permanencia”, se divide el periodo de prórroga en tres fases: la primera del 15 de octubre de 1988 al 31 de enero de 1989 (108 días); la segunda, del 31 de enero de 1989 al 13 de febrero de 1989 (14 días), y, la tercera, del 15 de abril de 1989 al 10 de mayo de 1989 (25 días).

En la primera fase, por los frentes de derechos de vía, transporte y tendido, alineación y soldadura, apertura zanjabajado, pruebas, topografía y campamentos, se calcularon 633 hombres / día, con un costo en pesos de $ 6.372.916.83 día, más el A.I.U. del 21.86% equivalente a $ 1.393.119.61, para un toral de $ 7.766.036.45, que multiplicado por el número de días (108), de la suma de $ 838.731.936.

En la misma fase, pero estimado su valor en dólares de Estados Unidos de Norteamérica se calcularon US$ 48.705.08, con el A.I.U. (21.86%) de US$ 10.646.93, para un total de US$ 59.352.01, que multiplicado por 108 días produce la cantidad de US$ 6.410.017.08.

Total fase 1:$ 838.731.936.

US$ 6.410.017.08

En la segunda fase, por transporte y tendido, alineación y soldadura, apertura zanjabajado, pruebas, topografía y campamentos, se calcularon 591 hombres / día, con un costo en pesos de $ 5.835.741.83, más el A.I.U. (21.86%) equivalente a $ 1.275.693.16, de la suma de $ 7.111.434.99 que multiplicado por 14 días (mayor permanencia), da la cantidad de $ 99.560.089.90. En similares operaciones se obtiene en dólares la cantidad de US$ 727.830.44.

Total Fase 2:$ 99.560.089.90

US$ 727.830.14

En la tercera fase, por limpieza final y campamentos, calcularon los peritos 555 hombres/día, con un costo en pesos de $ 4.796.545.90, más el A.I.U. (21.86%) equivalente a $ 1.048.524.93, daba la suma de $ 5.845.070.83, la cual al multiplicarla por 25 días (mayor permanencia), da un total de $ 146.126.770.80. en similares operaciones, obtuvieron en dólares la suma de US$ 38.926.13 que multiplicada por 25 días dio la cantidad de US$ 973.153.30.

Estima la Sala, sin embargo, que no debe hacerse reconocimiento alguno por los valores periciales anteriormente citados. La razón fundamental que impide el pago de los costos correspondientes a los rubros de limpieza final y campamentos radica en la naturaleza misma de las actividades y en la circunstancia evidente de que la misma era necesario cumplirlas bien durante el desarrollo y ejecución normal del contrato, es decir, sin haberse prorrogado el plazo del mismo, o bien, durante el término adicional de prórroga o ampliación. En uno u otro caso el costo de los rubros comentados eran de cargo de la contratista y, por consiguiente, no le corresponde a Ecopetrol asumir el pago de aquéllos, a menos que se pretendiera ignorar la regulación contractual frente a la cual el estimativo de los expertos no se adecuaría al contenido del contrato inicial.

Resumen:

Fase 1: $ 838.731.936US$ 6.410.017.08

Fase 2: $ 99.560.090US$ 727.830.44

Suman: $ 938.292.026US$ 7.137.848

Cabe señalar que en relación con la actividad denominada limpieza final, cuyo valor no fue discriminado unitariamente en la oferta de la firma contratista, pero que fuera reclamado a Ecopetrol en carta del 4 de abril de 1990, por un período de 105 días (1º de enero a 15 de abril de 1989) a un costo de $ 613.732.437 y US$ 4.087.243, dieron consolidadas en pesos colombianos la cantidad de $ 2.021.910.268. Igualmente, para ese mismo periodo los expertos encontraron en la contabilidad de SAE un valor de $ 2.482.228.526, resultado éste que tomando en consideración que entre el 1º de enero y 13 de febrero de 1989 simultáneamente se ejecutaron las labores de limpieza final y terminación de la obra mecánica, les permitió concluir “que el costo de la actividad de limpieza final se refleja adecuadamente en la contabilidad de gastos de la obra”. Cabe recordar lo anotado anteriormente en esta misma providencia respecto de que si los sobrecostos no tenían precios unitarios en la propuesta, al tomar las erogaciones realmente pagadas durante la mayor permanencia, no hay lugar al reajuste de tales precios dado que se pagaron por su costo real.

II. Reclamación por medidas de recuperación.

En el proceso se encuentra establecido que como consecuencia de los paros cívicos y algunos otros inconvenientes, los trabajos de ejecución del contrato se vieron seriamente atrasados, motivos que llevaron a la empresa contratista a tomar medidas de emergencia y agilización con miras a recuperar el tiempo que se había perdido y además evitar nuevas complicaciones. Tales medidas consistieron fundamentalmente en incrementar el personal, los horarios de trabajo y utilizar equipos adicionales. Los costos que esas medidas de excepción generaron, “...se reflejan claramente —según los peritos— en la evaluación de las cuentas de gastos correspondientes reflejados en los libros contables del contratista”. Sobre las referidas medidas, las partes hicieron expresa mención en el acta de acuerdo del 12 de octubre de 1988, al manifestar: “Primero: Convenir en que con base en las medidas tomadas para disminuir los atrasos, la entrega de la tubería y sus accesorios a Ecopetrol en condiciones de operabilidad, se realizará el día 23 de diciembre de 1988” (destacado de la Sala).

La empresa demandante formuló reclamación por los siguientes valores: 1) Por razón del incremento de personal la cantidad de $ 798.831.250; 2) Por incremento de horario la cantidad de $ 130.326.044.82; 3) Por campamentos la suma de $ 397.575.000; 4) Por equipos adicionales la suma de $ 333.386.973. Sobre el valor de los costos anteriores liquidó un porcentaje (10%) por concepto de administración y supervisión equivalente a $ 165.011.926.78, para obtener así un total de $ 1.825.131.194.60.

Ahora bien, debe resaltarse el criterio de los peritos en el sentido de evitar una doble reclamación y ajustar el monto salarial teniendo en cuenta que el pretendido salario promedio de $ 271.250 no fue debidamente justificado por la demandante. De ahí que los expertos ajusten el monto de los sobrecostos de la siguiente manera:

1. Por incremento de personal.

Los peritos establecieron como patrón de esta reclamación 2.945 hombres/mes, que resultan de dividir el valor de la reclamación ($ 798.831.250) por el salario promedio pagado por SAE ($ 271.250).

De otra parte, para calcular los sobrecostos por personal adicional los expertos siguieron el siguiente procedimiento:

La suma de $ 2.712.675.248 (valor costos de mano de obra en 1988) se dividió por 11.179 hombre/mes que corresponde a la nómina de ese año, y se obtuvo la suma de $ 242.658.13 la cual equivale al valor del salario promedio mensual. Ya se anotó cómo SAE no logró demostrar que el salario promedio mensual enunciado en la reclamación fuera de $ 271.250.

En tales condiciones el reclamo ajustado por concepto de personal adicional equivale a multiplicar el salario calculado de $ 242.658.13 por 2.945 hombres/mes, para conseguir un total de $ 714.628.192.85, incluido dentro del mismo el valor de todas las horas extras.

2. Incremento de horarios de trabajo.

Para calcular este incremento, con base en la contabilidad de 1987, se determinaron salarios por valor de $ 203.188.977 y horas extras por la suma de $ 113.790.976, estas últimas equivalen a un 56% del salario referido. Así mismo, con base en la contabilidad de 1989, se estableció por concepto de salarios la cantidad de $ 926.761.104 (total de 1989 más TDC) y la suma de $ 696.963.355 (total 1988 más TDC) por concepto de horas extras, valor éste que corresponde a un 75% del anterior monto salarial.

Para deducir entonces la incidencia del valor de las horas extras en el factor prestacional, se tuvo en cuenta que del total del costo de la mano de obra para 1988 ($ 2.712.675.248) resultó una porción prestacional de $ 1.219.479.708 (suma de prestaciones) y que de la diferencia entre las dos surge el monto total de los salarios y las horas extras, o sea, la suma de $ 1.493.195.140. El costo prestacional dividido por el total de salarios con horas extras da un factor prestacional aproximado de 82%.

Debe señalarse igualmente cómo los porcentajes anteriormente establecidos (56%, 75% y 82%) fueron utilizados por los peritos para hacer un cálculo exacto del sobrecosto correspondiente al incremento de horario. Para las horas extras los peritos estimaron en un 19% (diferencia entre 75% y 56%) el incremento necesario de las mismas durante el periodo de recuperación (febrero-noviembre/88).

De otro lado, por concepto de salarios para el personal colombiano, conforme al cuadro C-5, SAE pagó la cantidad de $ 926.761.104, resultante de sumar el total de la mano de obra de 1988 equivalente a $ 650.125.021, más el total del costo de mano de obra TDC del mismo año por valor de $ 276.636.083. Sin embargo, como las partes no aplicaron las medidas de recuperación durante los meses de enero y diciembre de 1989, tales meses deben ser descontados para poder calcular la base salarial a la que se deben aplicar las horas extras. Se anota igualmente que en el cuadro aludido se dividió en dos partes el costo de la mano de obra y sólo se detalló, mes por mes, la correspondiente a la cantidad de $ 650.125.021, en tanto que se totalizaron, sin discriminarlos mensualmente, los pagos por mano de obra TDC para 1988, imposibilitándose por tanto descontar para estos últimos el valor de los meses de enero y diciembre del citado año.

De acuerdo con lo anterior los peritos hicieron el siguiente procedimiento para descontar proporcionalmente el valor correspondiente a enero y diciembre de 1988 del costo de mano de obra TDC no detallado mensualmente. Se tomó lo pagado en 1988 ($ 650.125.021) y se le restaron los valores correspondientes a los meses de enero de 1988 ($ 28.449.889) y diciembre del mismo año ($ 76.569.010), para obtener la suma de $ 545.106.114, la cual sirve para calcular el descuento a efectuar en la nómina no discriminada TDC.

En este orden de ideas, se observa que los peritos establecieron mediante el siguiente razonamiento la proporción entre $ 650.125.021 (pago total / 88) y $ 545.106.114 (resultante de restarle al anterior el valor de enero y diciembre de 1988) para afectar con esta proporción los $ 926.761.104 ($ 650.125.021 más $ 276.636.083) equivalente a la totalidad de los salarios del personal colombiano. La cantidad anterior constituye la base para la siguiente regla de tres:

Si por $ 650.125.021 (pago total nómina discriminada) se efectuó un descuento de enero y diciembre que redujo esta nómina a $ 545.106.114, en cuanto se debe reducir $ 926.761.104 (nómina total) para descontar enero y diciembre?

tabla 1
 

tabla 2
 

El anterior resultado corresponde a la base salarial ajustada, a la que se le debe calcular el 19% que equivale al porcentaje adicional de horas extras necesarias para efectuar los trabajos de recuperación del atraso (diferencia entre el 56% de 1987 y el 75% de 1988 del valor de las horas extras), para obtener la suma de $ 147.640.521.84, a la que se le agrega el 82% del factor prestacional ($ 121.065.227.91), obteniéndose la cantidad de $ 268.705.749.75.

Para efectos de no reconocer dentro de la reclamación de horarios de trabajo lo ya computado dentro del reclamo por incremento de personal, se hace necesario descontar lo calculado por este concepto así: 11.179 (total hombres / mes 1988), menos 2.945 hombres / mes reconocidos al estimar el sobrecosto por incremento de personal, para obtener 8.243 hombres / mes. El ajuste se efectúa mediante la siguiente regla de tres:

Si por 11.179 hombres / mes correspondería reconocer un sobrecosto de $ 268.705.749.75, por 8.234 hombres / mes cuánto sobrecosto se debe reconocer?

tabla 3
 

tabla 4
 

La anterior es la suma a reconocer calculada por los peritos por el sobrecosto correspondiente al horario adicional.

3. Catering y carpas.

Los valores correspondientes a catering y carpas, fueron analizados pericialmente con base en el costo facturado por el subcontratista encargado del servicio de alimentación, quien se limitó a suministrar víveres en las bases principales de la obra, en tanto que SAE asumía directamente los costos de transporte, preparación, servicios etc., en los sitios de consumo. Tales costos fueron asumidos directamente por SAE y los expertos los encontraron superiores a los presupuestos. De lo anterior dedujeron los peritos que la utilización del costo pactado por el servicio de alimentación constituía una base aceptable. Su monto se calculó en $ 397.575.000.

4. Equipos y transporte.

Por concepto de equipos y transporte los peritos consideraron que al examen de la contabilidad de febrero a noviembre de 1988, los valores reclamados resultaron inferiores a los relacionados en la contabilidad de SAE, encontrando una diferencia de $ 377.231.420, lo cual les permitió deducir que los sobrecostos presentados por SAE se encuentran contablemente bien respaldados (cuaderno C-6). El valor pericialmente estimado fue de $ 333.386.973.

5. Administración, supervisión logística.

El reclamo formulado por SAE equivale al 10% de los costos de las medidas de recuperación, por concepto de administración, supervisión y logística. Dicho 10% comparado con el A.I.U. de 21.86% y con el ítem campamento y construcciones provisionales, en criterio de los expertos, resulta inferior y los peritos lo consideraron realista.

No satisfacen a la Sala las anteriores apreciaciones periciales para cuantificar los valores correspondientes a los rubros denominados catering-carpas, equipos y transporte y, administración-logística. Aparte de carecer de una argumentación seria, probatoriamente especificada y respaldada, los razonamientos consignados en el dictamen en torno de los puntos referidos se consideran inconsistentes y carentes de una adecuada comprobación.

Si regularmente la exigencia de un buen respaldo probatorio es indispensable en el análisis y valoración de la prueba pericial, tal exigencia cobra mayor relevancia en tratándose de medidas emergentes de recuperación cuyo costo, intensidad, duración e implementación, por distintos motivos las partes no alcanzaron convenir por escrito. De ahí que para la aceptación de los costos reclamados a título de medidas de recuperación deban encontrarse debidamente establecidos, de lo contrario las reclamaciones sobre el particular no tendrán prosperidad.

En las anteriores condiciones no resultan claramente determinadas las condiciones necesarias para reconocer en los rubros de catering-carpas, equipos y transporte, y administración. La información probatoria sobre los costos inherentes a cada uno de tales rubros resulta insuficiente e imprecisa y la conclusión pericial adolece del respaldo probacional indispensable dada la naturaleza de cada costo y la excepcionalidad de los mismos, como medidas adicionales que fueron.

De otra parte, no por el hecho de haberse realizado un gasto de carácter adicional, no acordado por las contratantes con anterioridad, surge para la empresa demandada la obligación de cancelarlo a la contratista. Aparte de la exigencia normal de la demostración detallada y suficiente del gasto efectuado, ha de acreditarse la necesidad del mismo, cuya evaluación no puede quedar al arbitrio o discreción de la contratista y, de todas formas, si así llegara a interpretarse, la obligación de probar esa necesidad del gasto se mantiene. Se considera, pues, que tal demostración en el caso bajo examen no se realizó y, por consiguiente, los costos anteriormente relacionados no pueden ser objeto de reconocimiento en favor de la firma demandante. Estima la Sala, además, que la omisión probatoria anotada no permite establecer la relación de causalidad entre el costo contablemente señalado y la inversión precisa del mismo, situación que reafirma la imposibilidad jurídica de imponer a Ecopetrol un pago cuya necesidad, conveniencia y destinación no tiene suficiente respaldo probatorio, a más de que se efectuó sin un concierto previo de las partes sobre el particular. Así mismo, como por razón de la unilateralidad de tales medidas adicionales o de recuperación no se estableció por ambas partes el porcentaje (10%) reclamado, sino que fue fijado en la reclamación, considera la Sala que en tales condiciones dicho costo no le corresponde asumirlo a la empresa demandada.

Lo anterior se resume así:

ReclamacionesVr. PesosReajuste FórmulaVr. ReajustadoVr. Dólares
1) Mayor permanencia    
Fase 1: (108 días)    
15-10-88 a 31-01-89$838.731.9361,3481098$1.130.702.742US$6.410.017
Fase 2: (14 días)    
31-01-89 a 13-02-89$99.560.0891,51311387$150.645.752US$ 727.830
Fase 3: (25 días)    
15-04-89 a 10-05-89$146.126.70 $146.126.770US$ 847.048
Subtotal$1´084.418.795 $1.427.475.264US$7.984.896
2) Medidas de recuperación    
— Incremento personal$714.628.192   
— Incremento horario$197.917.805   
 $912.545.997 $912.545.997 
Total$ 1´996.964.792 $2.340.021.260US$ 7.984.898

Continuando con el mismo procedimiento que siguieron los peritos, pero con base en los valores hasta ahora establecidos conforme al cuadro resumen anteriormente elaborado, se tiene que los valores a reconocer consistirán en $ 2.340.021.261 y US$ 7.984.896, suma ésta última que al consolidarse en pesos a la tasa oficial de 31 de diciembre de 1989 ($ 433.92) da la cantidad de $ 3.464.806.072, más $ 2.340.021.261 da un total de $ 5.804.827.333.

Ahora bien, Ecopetrol pagó a SAE las siguientes cantidades: $ 7.961.126.307 y US$ 32.290.134 que convertidos a pesos equivalen a $ 14.011.334.945, para un total pagado de $ 21.972.461.252. Ahora bien, entre la suma consolidada en pesos de $ 5.804.827.333 y la pérdida contable de SAE equivalente a $ 7.221.615.611, resulta una diferencia de ($ 1.416.788.278), que corresponde a valores cuya procedencia pericialmente no encontró la Sala debidamente demostrada, o jurídicamente no estimó adecuado su reconocimiento.

En las anteriores condiciones, concluye la Sala, que de acuerdo con los anteriores razonamientos y las comprobaciones periciales contables, el valor que le corresponde a Ecopetrol pagar a SAE por razón de los sobrecostos referidos y aceptados es de $ 2.340.021.261 (reclamaciones en pesos) y US$ 7.984.896.

Actualización

Para efectos de actualizar el reconocimiento hecho en moneda nacional, se tomará el valor toral de la reclamación en pesos colombianos ($ 2.340.021.261) y con base en los índices de precios al consumidor vigentes para la fecha de la liquidación final del contrato, cuando ha debido incluirse todo lo adeudado (índice inicial) y el vigente a la fecha de esta providencia (índice final) conocidos por la Sala en virtud de la notoriedad de los mismos, por su publicación a través de los distintos medios de comunicación, así como por la información directa que el propio DANE ha suministrado a la Sala, se hará la operación correspondiente, de acuerdo con la siguiente fórmula:

tabla 5
 

Vp: es el valor presente.

Vh: es el valor histórico.

Índice inicial: es el vigente a la fecha de liquidación final del contrato (124.127).

Índice final: es el vigente a la fecha de la sentencia. (517.99).

Así pues, de acuerdo con tal procedimiento y siguiendo el promedio de fechas señalado por los peritos, la actualización, una vez realizadas las respectivas operaciones, se concreta en el siguiente cuadro:

Actualización

ReclamadoPeríodosFecha
Liquidac.
Índice
Inicial
Índice
Final
Vr. Histórico
(Nov. 89)
Vr. Actualizado
(Mar. 96)
Mayor permanencia
—Fase 1—
15-oct.-88
31-ene.-89
3-Nov. 89124.27517.99$1.130.702.742$4.713.066.011
Mayor permanencia
—Fase 2—
31-ene.-89
13-feb.-89
3-Nov. 89124.27517.99 $ 150.645.75$627.931.061
Mayor permanencia
—Fase 3—
15-abr.-89
10-mayo-89
3-Nov. 89124.27517.99$146.126.770$609.094.758
Medidas de recuperaciónfeb.-88
nov.-88
3-Nov. 89124.27517.99$912.545.997$3.803.731.398
Totales    $2.340.021.261$9.753.823.228

Ahora bien, sobre el monto calculado en el cuadro anterior advierte la Sala, sin embargo, que de acuerdo con la aclaración del dictamen de los peritos Jairo Antonio Prieto Sánchez y Alonso Cely Corredor, visible al folio 484 del cuaderno de pruebas de la parte actora, SAE efectuó los siguientes gastos registrados por conceptos diferentes al contrato LEG-A-259-86; para el proyecto del gasoducto Riohacha Bogotá: $ 13.184.284; para el proyecto Elf-Aquitaine: $ 6.970.846 y para el Proyecto Vasconia-Coveñas: $ 89.786.049, para un total de $ 109.941.179, suma ésta que por ser ajena al contrato y carecer de relación causal con los costos inherentes al mismo, debe excluirse de los pagos por sobrecostos anotados en contabilidad y consecuencialmente de la utilidad de la contratista.

La suma anterior, para efectos de restarla de la cantidad en pesos liquidada ($ 9.753.823.229), deberá igualmente actualizarse. Para ello se tomará como índice de precios al consumidor inicial el vigente en el mes de noviembre de 1989. Se utiliza la misma fórmula de actualización ya aplicada, teniendo como índice inicial el de noviembre de 1989 (124.27) y como índice final el correspondiente al mes de marzo de 1996 (517.99), según información obtenida directamente del DANE. Realizadas las operaciones de actualización, se obtiene la cantidad de $ 458.263.710 que descontada de la suma ya liquidada y actualizada, da un total definitivo a pagar en pesos de $ 9.295.559.519.

Con respecto a la reclamación por intereses financieros considera la Sala que no hay lugar a reconocimiento de ninguna naturaleza, por cuanto que se trata de operaciones comerciales ajenas a la relación contractual, no establecidos dentro de la misma y de incumbencia exclusiva de la empresa contratista.

De lo anteriormente expuesto se concluye que el fallo apelado deberá modificarse, para adecuarlo a las motivaciones que se han realizado en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE, pero por las motivaciones de este fallo, los ordinales 1º y 4º de la sentencia recurrida, la de 10 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. MODIFÍCANSE los ordinales 2º y 3º de la sentencia impugnada, los cuales quedan así:

2. CONDÉNASE, en concreto, a la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), a pagar a la firma Societe Auxiliaire d´Entreprices (SAE), los siguientes valores: a) En pesos colombianos la suma de nueve mil doscientos noventa y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil quinientos diecinueve pesos ($ 9.295.559.519) moneda corriente; b) En dólares de los Estados Unidos de América la cantidad de siete millones novecientos ochenta y cuatro mil ochocientos noventa y seis dólares (US$ 7.984.896) m / l.

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. expídanse copias auténticas de las sentencias, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las prevenciones del artículo 115 de Código de Procedimiento Civil Téngase en cuenta lo previsto en el Artículo 37 del Decreto 359 de 1995.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. Publíquese en los anales de la Corporación.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, mayo nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejeros: Jesús María Carrillo Ballesteros—Daniel Suárez Hernández—Juan de Dios Montes Hernández—Carlos Betancur Jaramillo.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

Nota de relatoría: Mediante providencia de 6 de junio de 1996, se hizo corrección aritmética de la presente providencia.

Nota de relatoría: Se reiteran las sentencias de abril 18 de 1989, exp. 5426, actor: Soc. Representaciones Prodeinco Ltda. y de marzo 26 de 1992, exp. 6353, actor: CEAT General de Colombia S.A.

Nota de relatoría: Mediante providencia de 6 de junio de 1996, se hizo corrección aritmética de la presente providencia.

Corrección de Sentencia - Error aritmético

Si bien se procede a hacer la corrección aritmética solicitada, de ninguna manera modifica la parte sustancial de la sentencia, no se cambian sus fundamentaciones, ni se introducen razones o argumentaciones distintas de las ya ampliamente expresadas en el fallo. Este permanece incólume en su fundamentación fáctica y jurídica, y sólo por razón de la corrección aritmética el valor de la condena se modifica. En realidad se procede a corregir la inclusión equivocada de unos valores que manifiestamente la Sala había desechado para no comprenderlos dentro del monto condenatorio determinado en la sentencia. Tal inclusión obviamente modificó el resultado aritmético proyectado por el juzgador. Se sumaron por error unos factores que no correspondían sumar porque, se repite, los mismos habían sido expresamente desestimados. Incluir en la liquidación tales sumados cuya validez o eficacia económicaindemnizatoria se había excluido, originó un resultado aritmético errado en cuanto que iba en contrario del criterio muy claro, preciso y explícito del fallador, consignado en forma indubitable en el párrafo de la pág. 109 referido, cuyo contenido conceptual no fue contrariado en la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 10.151

Actor: Societé Auxiliare d´Entreprises —SAE—

Demandada: Empresa Colombiana de Petróleos

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Santafé de Bogotá, D.C., junio seis de mil novecientos noventa y seis.

En memorial presentado el 24 de mayo de 1996, el señor apoderado de la Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol—, parte demandada en este proceso, solicita la corrección de un error aritmético encontrado en la sentencia de 9 de mayo de 1996. Fundamenta la petición en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989.

El error aritmético señalado por el solicitante lo hace consistir en el hecho de haber incluido los valores pericialmente liquidados correspondientes a la tercera fase del periodo de mayor permanencia ($ 146.126.770.80 y US$ 973.153.30), cuando en las consideraciones del fallo expresamente se había advertido que sobre los costos de limpieza final y campamentos, correspondientes a los valores anotados, no se haría ningún reconocimiento.

SE CONSIDERA:

1. Efectivamente, en la experticia los peritos calcularon por concepto de limpieza final y campamentos, para la denominada tercera fase de mayor permanencia, los siguientes valores: en pesos, la suma de $ 146.126.770.80 y en dólares, la cantidad de US$ 973.153.30 (cuadro C-2 Análisis reclamo mayor permanencia. Fl. 471).

2. En las consideraciones de la sentencia, en relación con la fase 3 de Mayor permanencia se expresó:

“En la tercera fase, por limpieza final y campamentos, calcularon los peritos 555 homes/día, con un costo en pesos de $ 4.796.545.90, más el A.I.U. (21.86%) equivalente a $ 1.048.524.93, daba la suma de $ 5.845.070.83, la cual al multiplicarla por 25 días (mayor permanencia), da un total de $ 146.126.770.80. En similares operaciones, obtuvieron en dólares la suma de US$ 38.926.13 que multiplicada por 25 días dio la cantidad de US$ 973.153.30.

Estima la Sala, sin embargo, que no debe hacerse reconocimiento alguno por los valores periciales anteriormente citados. La razón fundamental que impide el pago de los costos correspondientes a los rubros de limpieza final y campamentos radica en la naturaleza misma de las actividades y en la circunstancia evidente de que las mismas era necesario cumplirlas bien durante el desarrollo y ejecución normal del contrato, es decir, sin haberse prorrogado el plazo del mismo, o bien, durante el término adicional de prórroga o ampliación. En uno u otro caso el costo de los rubros comentados eran de cargo de la contratista y, por consiguiente, no le corresponde a Ecopetrol asumir el pago de aquéllos, a menos que se pretendiera ignorar la regulación contractual frente a la cual el estimativo de los expertos no se adecuaría al contenido del contrato inicial (destacado fuera de texto).

Resumen:

Fase 1: $ 838.731.936US$ 6.410.017.08

Fase 2: $ 99.560.090US$ 727.830.44

Fase 3: $ 938.292.026US$ 7.137.848”.

Quedó por consiguiente, excluido del monto total de mayor permanencia el valor liquidado por los peritos respecto de la fase 3.

3. Pese a lo anterior, por causa de un involuntaria equivocación, al elaborar el cuadro resumen de los reconocimientos (página 120 de la sentencia), se incluyó lo referente a la fase 3, esto es, de una parte, el valor de $ 146.126.770, que al actualizarlo (cuadro pág. 123) dio como resultado la suma de $ 609.094.758, y, de otra, la cantidad de US$ 847.048. Cabe aclarar que este monto en dólares difiere del inicialmente calculado por los peritos (US$ 973.153.30), por razón de un nuevo estimativo, ya corregido, que los expertos hicieron sobre tal valor. (fl. 511).

4. El apoderado de la parte actora, mediante escrito presentado el 31 de mayo de 1996, solicita que se niegue la petición de corrección del error aritmético anotado por el representante judicial de Ecopetrol, por considerar que en el sub judice no se presenta tal error aritmético dado que éste consiste “en equivocarse en la realización de alguna operación aritmética o en la tergiversación de algún guarismo”, situaciones que estima no se han presentado en el caso examinado. Aduce así mismo el apoderado de SAE, “...que con excepción del párrafo de la página 109, el resto de las consideraciones del Consejo conducen necesariamente a la cuantía de la condena que le fue impuesta a Ecopetrol”.

5. Conviene anotar cómo la apreciación del apoderado de la sociedad demandante dista mucho de coincidir con el contenido, criterio y conclusiones abiertamente consignadas en la sentencia cuya corrección se impetra. En efecto, mal podía la Sala incurrir en la flagrante contradicción que surge de la manifestación de la demandada, para, de una posición clara, expresa y determinante, como la consignada en el primer párrafo de la página 109 de la sentencia, llegar posteriormente a una conclusión opuesta y contradictoria a aquélla, sin hacer consideraciones diferentes para explicarla, y para permitir entrever otra intención u otra finalidad diferente de la consignada en el párrafo aludido.

Así las cosas, si bien se procede a hacer la corrección aritmética solicitada, de ninguna manera se modifica la parte sustancial de la sentencia, no se cambian sus fundamentaciones, ni se introducen razones o argumentaciones distintas de las ya ampliamente expresadas en el fallo. Este permanece incólume en su fundamentación fáctica y jurídica, y sólo por razón de la corrección aritmética el valor de la condena se modifica. En realidad se procede a corregir la inclusión equivocada de unos valores que manifiestamente la Sala había desechado para no comprenderlos dentro del monto condenatorio determinado en la sentencia. Tal inclusión obviamente modificó el resultado aritmético proyectado por el juzgador. Se sumaron por error unos factores que no correspondía sumar porque, se repite, los mismos habían sido expresamente desestimados. Incluir en la liquidación tales sumandos cuya validez o eficacia económica indemnizatoria se había excluido, originó un resultado aritmético errado en cuanto que iba en contrario del criterio muy claro, preciso y explícito del fallador, consignado en forma indubitable en el párrafo de la página 109 referido, cuyo contenido conceptual, no fue contrariado en la sentencia.

6. En las anteriores condiciones estima la Sala que le asiste suficiente razón a la parte demandada y, por consiguiente, se accede a la corrección pedida, con las siguientes precisiones:

a) Ninguna validez para los efectos de la sentencia corregida, tienen los valores equivocadamente reconocidos por los conceptos de limpieza final y campamentos, correspondientes a la fase 3, mayor permanencia, por las sumas de $ 609.094.758 y US$ 847.048.

b) Consecuencialmente, de los valores totales reconocidos en la sentencia que se corrige, es decir, la del 9 de mayo de 1996, que son $ 9.295.559.519 y US$ 7.984.896, se descontarán las sumas que por esta corrección se excluyen de los montos reconocidos: $ 609.094.758 y US$ 847.048.00 moneda legal.

Efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, se tiene: la diferencia entre $ 9.295.559.519 y $ 609.094.758 equivale a la suma de $ 8.686.464.761, y la diferencia entre US$ 7.984.896 y US$ 847.048 corresponde a la cantidad de US$ 7.137.848. Los anteriores resultados son los valores que se reconocen y se ordenan pagar en este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado

RESUELVE:

1. CORRÍGESE el ordinal 2º del punto segundo, de la sentencia calendada el 9 de mayo de 1996, dictada en el presente proceso, en el sentido de que los valores que la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, debe cancelar a la firma Societe Auxiliare d´Entreprices (SAE), son los siguientes: a) En pesos colombianos la cantidad de ocho mil seiscientos ochenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil setecientos sesenta y un pesos ($ 8.686’464.761) moneda corriente; b) En dólares de los Estados Unidos de América, la cantidad de siete millones ciento treinta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho dólares (US$ 7.137.848) moneda legal.

2. Para dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, expídase copia auténtica de este proveído, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes, haciendo las prevenciones pertinentes del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil Téngase en cuenta lo previsto en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese en los anales de la corporación.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, seis (6) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Consejeros: Jesús María Carrillo Ballesteros—Daniel Suárez Hernández—Carlos Betancur Jaramillo—Juan de Dios Montes Hernández.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

Nota de relatoría: Mediante esta providencia se corrige la sentencia del 9 de mayo de 1996.