Sentencia 10192 de junio 10 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

ATENUACIÓN POR IRA O INTENSO DOLOR

RECONOCIMIENTO AUN CUANDO EL AGENTE ACTÚE CON ERROR

EXTRACTOS: «Entiende la Sala necesario hacer claridad sobre el tema puntual que respecto de la sentencia impugnada cuestiona como de evidente ilegalidad el Ministerio Público, relacionado con la posibilidad de reconocer la atenuante de la ira e intenso dolor del artículo 60 del Código Penal, con base en error sobre algunos de sus elementos estructurales. En efecto:

Importa ab initio destacar, que el error recaído en los elementos que dan lugar a un tipo privilegiado, v.g., la atenuante por la ira e intenso dolor, ha sido plenamente aceptado por un sector de la doctrina extranjera y por la nacional de manera prácticamente unánime.

Basta con recordar cómo, ya en su “Programa de Derecho Criminal” Francesco Carrara dedicara especial acápite a dicho tema —que es objeto de mención en la cita jurisprudencial referida adelante— hasta las obras de más reciente aparición sobre la materia, aun cuando ya no sustentados en el mismo fundamento justificador de su pensamiento clásico, sino recogiendo los nuevos contenidos y alcances dogmáticos de la culpabilidad.

Así mismo, que desde antaño la jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado sobre el particular, en decisión que merece recordarse, si se tiene en cuenta que los aspectos teóricos y jurídico-sustanciales que le sirvieran de fundamento, no obstante haberse emitido en vigencia del Código Penal de 1936, conservan validez en la hora actual. En efecto, con ponencia del magistrado Luis Carlos Pérez en casación del 8 de junio de 1972, dijo la Corte:

“El concepto de provocación tiene en rigor el sentido de conducta inadecuada y deliberada para suscitar protestas o inconformidad en una persona determinada, esto es, que en ese acto se ha venido reconociendo tanto la voluntad de producirlo como el ánimo mortificante. De este modo, la provocación debe ser realmente ocurrida y efectivamente injusta. Pero pueden presentarse situaciones en las que, sin proponérselo el agente, afecta a otro que, a su turno, se siente agraviado injustamente y reacciona como si el estímulo se le hubiera dirigido de manera expresa. Trátase de hipótesis en las que sin existir la provocación objetiva, pueden generar estados de ira con virtualidad jurídica atenuante. Son casos en que lo putativo equivale a lo real, es decir, en que lo pensado o supuesto se valora como si hubiera ocurrido. Y si aquéI juicio equivocado es base de la defensa putativa inculpable por error de hecho, según el artículo 23 del Código penal, también puede ser lo de la atenuante descrita en el artículo 28. Nuestra ley no impide favorecer con este instituto a quien reacciona con ira por errónea suposición del hecho ajeno, de su naturaleza provocadora o de su injusticia, o de todos estos factores unidos. Con todo, es preciso que el supuestamente provocado haya procedido con explicable error en la interpretación de la realidad.

Desde el punto de vista doctrinario esta posición jurídica, que amplía el elemento básico de la atenuante, encuentra respaIdo, entre otros, en Carrara, quien situó la provocación no dirigida en el campo de las razonables apreciaciones del acusado, así: “Es constante el principio de que al hombre no se le pueden poner a cargo los errores del intelecto, si no es (en los casos congruentes) en razón de culpa. Pero cuando el error ha inducido al hombre a la conciencia de no delinquir o de delinquir menos, su dolo se debe juzgar según el estado de su intelecto y no según la verdad de las cosas, ignorada por él en el momento de la acción. Esto lleva a la regla de que, tanto en la coacción como en la provocación y en el justo dolor, no debe buscarse la justicia de la ira o del temor en la verdad de los casos cual se ha revelado a la fría investigación del juez, sino a la razonable opinión del acusado. Si (a modo de ejemplo) alguno apaleó a un hombre que encontró de noche en su casa, porque lo creyó un amante de su mujer, siendo que era el amante de la sirvienta, in rel veritate, y dolor y su enojo fueron injustos. Pero, sin embargo, sería injusto negarle la excusa cuando el tuvo causa razonable para engañarse en su falsa credulidad” (Programa del Curso de Derecho Criminal, número 331).

La restricción de la atenuante del artículo 28 (art. 60 vigente) sólo a los casos de provocación real tiene su origen en los intérpretes del Código Penal Italiano de 1930, que rechazan expresamente el aspecto putativo o erróneo de la misma, y lo hacen en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 59 de dicho cuerpo legal, que dispone: “Si el agente considera por error que existen circunstancias agravantes o atenuantes, éstas no son valoradas contra o a favor de él”. Pero mientras existió el Código de 1890 en Italia, la jurisprudencia de la Corte Suprema de ese país admitió permanentemente la provocación putativa cuando la reacción del provocado no era culposa ni estaba fundada en apreciaciones irrazonables.

La jurisprudencia colombiana sobre el artículo 28 ha tratado muchas veces la provocación objetiva o real, que consiste, según ella, en “irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje”, pero no se había pronunciado aún, como lo hace ahora, respecto de la provocación subjetiva, que, como está expuesto, no debe dejar de reconocerse ya que las normas rectoras de la culpabilidad no solo no lo impiden sino que permiten aceptarla”.

En efecto, si de conformidad con el artículo 40.3 del Código Penal, la realización del hecho con la convicción errada e invencible de que se está amparado por una causal de justificación, sirve como base para aceptar el tipo permisivo que da lugar a la legítima defensa excluyente del juicio de responsabilidad, con igual razón y lógica jurídica debe sostenerse como condición fundamentadora válida para disminuir la reprochabilidad de la conducta.

Sin embargo, lo que verdaderamente importa precisar, es que no cualquier error posibilita aceptar la atenuante. A este propósito es determinante analizar la subjetividad del agente, es decir, lo que se representa condicionado por sus circunstancias personales, debiendo obrar prueba suficiente que permita reconocer la existencia de un motivo o causa objetiva que conduce a deformar el conocimiento de la realidad.

Es clara, entonces, la exigencia de este elemento objetivo-racional. Por un lado, permite aceptar que en un caso concreto, el hecho ha de ser juzgado con arreglo a la situación supuesta por el agente y no conforme a la situación real. Es decir, que no se puede analizar la conducta desde la perspectiva de un observador imparcial, sino atendiendo a la razón del sujeto; por el otro, impone al juzgador la necesidad de verificar el fundamento objetivo en que se soporta la aprehensión fallida de la realidad.

Es clara, entonces, la exigencia de este elemento objetivo-racional. Por un lado, permite aceptar que en un caso concreto, el hecho ha de ser juzgado con arreglo a la situación supuesta por el agente y no conforme a la situación real. Es decir, que no se puede analizar la conducta desde la perspectiva de un observador imparcial, sino atendiendo a la razón del sujeto; por el otro, impone al juzgador la necesidad de verificar el fundamento objetivo en que se soporta la aprehensión fallida de la realidad».

(Sentencia de casación, junio 10 de 1998. Radicación 10.192. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

____________________________