Sentencia 10223 de diciembre 4 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora

Ref.: Expediente 10223

Decretos del gobierno

Actor: Fernando Hoyos Navarro

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre cuatro de mil novecientos noventa y cinco.

Estando dentro del término legal procede la Sala a decidir la demanda que en acción de nulidad interpuso el ciudadano Fernando Hoyos Navarro contra el artículo 43 del Decreto Reglamentario 692 de marzo 29 de 1994, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de diciembre 23 de 1993.

(...).

Consideraciones

El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 citado como violado preceptúa:

“ART. 142.—Mesada adicional para actuales pensionados. “Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PAR.—Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”.

Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-409 de septiembre 15 de 1994 declaró inexequibles las expresiones “actuales” y “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988”, contenidas en el inciso primero del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, al igual que el inciso segundo de la misma disposición.

Respecto a este punto sostuvo la Corte,

“Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988”, consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponda a cada uno de ellos, la cual se “cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994”, excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1º de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1º de enero de 1988”.

En relación con la anulación del inciso segundo de este mismo artículo la Corte dijo:

“Encuentra la Corte que lo expuesto es igualmente aplicable en relación con el inciso segundo del artículo 142, en cuanto crea una discriminación injustificada en favor de quienes están disfrutando de la pensión con fundamento en las disposiciones anteriores a la Ley 71 de 1988, en detrimento de quienes habiendo cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio, adquirieron la condición de pensionado a partir del 1º de enero de 1988, por lo que declarará su inexequibilidad”.

De la lectura de la anterior normatividad se evidencia que la Ley 100 de 1993, estableció en favor de los pensionados el derecho a treinta (30) días de la pensión respectiva, adicionales, para cancelarlos con la mesada de junio de 1994.

Es así como este derecho se aplica a todos los pensionados, incluso los sobrevivientes.

El inciso segundo de esta misma norma establecida para los pensionados por vejez del orden nacional el derecho a disfrutar de esta mesada adicional a partir de junio de 1996 pero con la condición de que fueran beneficiarios del reajuste dispuesto en el Decreto 2108 de 1992; sin embargo, tal como se dijo, este inciso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

A su vez el artículo 43 del Decreto Reglamentario 692 de 29 de marzo de 1994, señala:

“ART. 43.—Mesada adicional. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, el sector privado y el ISS, así como los retirados y pensionados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados de entidades del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta (30) días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. Cuando alguna entidad territorial ya viniere cancelando esta mesada adicional, se entenderá cumplida la obligación que establece este artículo. Cuando se estuviere cancelando en menor cuantía, se deberá proceder al respectivo reajuste para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

PAR. 1º—Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. En los casos de pensiones de pago compartido, la mesada adicional se cubrirá por el ISS y el empleador en proporción a la cuota parte que esté a su cargo, siempre que el empleador haya reconocido la pensión de jubilación con anterioridad al año de 1988.

PAR. 2º—De conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a los pensionados de Ecopetrol no le es aplicable el reajuste previsto en este artículo, por haber sido excluidos del sistema de seguridad social integral”.

Al analizar el texto anterior observa la Sala que el decreto reglamentario reproduce en el inciso primero del artículo 43 el inciso primero del artículo 142 de la Ley 100 de 1993; empero, en el inciso segundo en vez de regular lo atinente al aplazamiento del derecho al disfrute de la mesada adicional del mes de junio a “los pensionados por vejez del orden nacional”, lo restringió refiriéndose a “los pensionados de entidades del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados por el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta (30) días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996...”.

Esto es, que existe una evidente transgresión, de la potestad reglamentaria, puesto que introdujo una restricción no señalada por el legislador, o sea que amplió la excepción, como esta Sala tuvo oportunidad de anotarlo en el auto de 8 de agosto de 1994 (fls. 10-17) por medio del cual se suspendió provisionalmente el inciso segundo del artículo 43 del Decreto 692 de 1994, que reza:

“Los pensionados de entidades del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta (30) días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996” en cuanto incluyó personas diferentes a “los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992”.

Esta redacción afecta a todos los pensionados de entidades del orden nacional que disfrutan pensiones diferentes a las de vejez, por manera que se crean más limitaciones no contempladas por el legislador, materia que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en la sentencia de 15 de septiembre de 1994 cuando sostuvo que “la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Por ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes”.

Así las cosas, como es evidente que el acto acusado transgredió en ese aspecto la Constitución y la ley, en especial el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, norma que como antes se dijo fue declarada inexequible por la Corte Constitucional procede la Sala a decretar la nulidad de la frase mencionada del inciso segundo del artículo 43 del Decreto 692 de 1994 que preceptúa:

“Los pensionados de entidades del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta (30) días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996”, en cuanto incluye personas diferentes a “los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Decrétase la nulidad del inciso segundo del artículo 43 del Decreto 692 de 1994, que dice:

“Los pensionados de entidades el orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento de los treinta (30) días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 26 de octubre de 1995.

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