Sentencia 10227 de diciembre 4 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS FAVORABLES AL ADMINISTRADO

La administración debe demandar su propio acto si no obtiene el consentimiento del favorecido.

EXTRACTOS: «Antes de entrar al análisis del caso concreto para verificar si existe o no la endilgada infracción al ordenamiento, resulta oportuno formular algunas consideraciones relacionadas con la revocatoria directa y con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto propio.

1. Revocatoria directa de actos administrativos.

De los múltiples criterios que han servido a efectos de la clasificación de los actos administrativos, resultan especialmente relevantes para abordar la problemática planteada en el presente caso, i) el relacionado con su contenido y, ii) el relativo a los efectos en la esfera jurídica de su destinatario.

1.1. Clasificación de los actos administrativos por su contenido.

En cuanto a su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales, particulares y mixtos.

Por actos administrativos de contenido general se entienden aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter impersonal, objetivo, abstracto; no son obligatorios mientras no hayan sido debidamente publicados (6) ; contra ellos no proceden recursos en vía gubernativa (7) . En el derecho colombiano se incluyen dentro de esta modalidad, los actos normativos, cuyo prototipo es el decreto reglamentario.

Por actos administrativos de contenido particular se entienden aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter personal, subjetivo o concreto; su eficacia depende de que hayan sido debidamente notificados (8) —excepcionalmente comunicados v. gr. nombramientos— y se encuentren en firme; contra ellos, por regla general, proceden recursos en la vía gubernativa.

Para eventos en los cuales un acto administrativo incorpore simultáneamente decisiones de contenido general y de contenido particular, esta corporación ha admitido la existencia de los actos mixtos (9) , cuyo régimen jurídico aplicable es el que corresponda a la naturaleza de la respectiva decisión.

En el sistema normativo colombiano actualmente vigente, la revocatoria directa procede frente a los actos administrativos de carácter general y a los de carácter particular, pues, de una parte, las normas que consagran y regulan la institución, no hacen distinción alguna (10) y, de otra, la Ley 809 de 2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 71 del Código Contencioso Administrativo, hizo referencia expresa al tema en los siguientes términos:

“(...) las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos ... deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación” (se ha resaltado).

1.2. Clasificación de los actos administrativos por sus efectos en la esfera jurídica de su destinatario.

En cuanto a los efectos que generen en la esfera jurídica de su destinatario, los actos administrativos pueden clasificarse en actos favorables y actos de gravamen.

Entre los actos administrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica (11) ” como los nombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales la administración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, v. gr., inscripción en un registro público, reconocimiento de una pensión, etc.

Entre los actos de gravamen se incluyen aquellos que inciden negativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso o perjudicial” (12) para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actos favorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones.

La Sala no vacila en destacar la importancia de esta clasificación toda vez que, aspectos como la publicidad, la motivación, el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, entre otros, cobran mayor relevancia, intensidad y exigencia cuando se trata de la expedición de actos de gravamen, al paso que el régimen para la revocatoria directa de actos favorables resulta ser más severo.

1.3. Revocatoria directa de actos administrativos particulares de carácter favorable para el administrado.

La administración ha de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante la eventual imposibilidad jurídica de revocar los actos administrativos, bien porque i) no se presenta ninguna de las causales que habilitan su aplicación o porque ii) el respectivo titular no brinda su consentimiento expreso y escrito en los casos en que este requisito resulta jurídicamente necesario.

i) El Código Contencioso Administrativo, CCA, establece en forma taxativa las causales que imponen a la administración la revocatoria directa de los respectivos actos, de oficio —como prerrogativa extraordinaria—, o a solicitud de parte —como posibilidad extraordinaria, diferente a la vía gubernativa e incompatible con ella (13) . Tales causales son las siguientes (14) .

— Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta jurisdicción (15) .

— Que haya falta de conformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte o mejor contraríe esos intereses generales, causal respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un acto “legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquél (16) ,” vinculándose a la noción del “mérito” del acto administrativo.

— Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.

ii) En desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos —especialmente de los favorables—, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, de antaño se ha establecido en el ordenamiento positivo colombiano (17) , la regla general, según la cual:

“Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular” (18) .

Sin embargo, la misma ley ha previsto excepciones, desde luego de interpretación restrictiva, respecto de la regla general mencionada, esto es, eventos en los cuales resulta jurídicamente procedente la revocatoria directa de actos particulares —especial pero no exclusivamente favorables—, sin que medie el consentimiento previo, expreso y escrito del titular (19) , así:

a) Cuando el acto resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

b) Cuando el acto hubiese sido el resultado de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que fuere evidente que ese acto hubiese “ocurrido” por medios ilegales.

c) Cuando sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

d) Cuando una ley de carácter especial así lo establezca expresamente, como ocurre en los siguientes eventos: Ley 160 de 1994 artículo 72 referido a la revocatoria de resoluciones de adjudicación ilegal de tierras baldías; Ley 797 de 2003 artículo 19, respecto de las pensiones irregularmente reconocidas, etc.

Complementando lo anterior, el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, dispone que “en el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes”. Agrega dicha norma que “el beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir la reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca” (se destaca).

Si bien, el criterio interpretativo que se expone no ha sido asunto de pacífico recibo en la jurisprudencia (20) nacional, considera la Sala que resulta ser el más adecuado a los principios y valores establecidos en la Constitución Política de 1991, tal como lo ha sostenido la corporación en los siguientes términos:

“(...) es necesario aclarar que la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos es referida únicamente a los derivados del silencio administrativo positivo, en tales excepciones no se halla comprendida la prohibición contemplada en el inciso 1º del artículo 73. Se agrega que a la luz del artículo 41 ibídem, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Hechas las anteriores precisiones, se puede afirmar que es verdad incontrovertible que si se reúnen los presupuestos legales para la revocación del acto, la administración debe solicitar a su respectivo titular el consentimiento expreso y escrito; si no lo obtiene, no estando autorizada para revocarlo, debe demandar su anulación ante la autoridad judicial competente. Es la filosofía que orienta el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, una de las normas garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho. Este criterio se ha mantenido de manera uniforme, no solo en distintos pronunciamientos de la Sala Plena de la corporación, sino también en sus secciones” (21) .

En el presente caso, en cuanto corresponde al aparte impugnado, se tiene que efectivamente se trata de un acto administrativo expreso, favorable, de carácter particular, por lo cual la administración, de conformidad con lo expuesto, no podía proceder a revocarlo directamente sin antes obtener el consentimiento previo y expreso del respectivo titular y al no conseguirlo, debía acudir, como en efecto lo hizo, a esta jurisdicción, invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impugnando el acto propio.

2. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto propio.

Tal como sucede en otras legislaciones (22) , en el ordenamiento colombiano se encuentra expresamente consagrada la posibilidad de que la administración acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo que se declare la nulidad de un acto administrativo propio, esto es, expedido por la misma persona jurídica que obra en calidad de demandante y, consecuencialmente se restablezca el derecho vulnerado.

Este mecanismo judicial, al cual puede recurrir la administración cuando resulte jurídicamente improcedente la revocatoria directa del acto que impugna, tiene en nuestro medio unas características específicas que lo dotan de identidad y permiten distinguirlo de otras acciones, como a continuación se expone.

2.1. Configuración de la acción.

En el texto original del Decreto-Ley 01 de 1984 se preveía expresamente que las entidades administrativas podían comparecer al proceso contencioso, no sólo en calidad de demandadas, como generalmente ocurre, sino también en calidad de demandantes (23) . En efecto, se establecía que en algunos de estos eventos la competencia, por razón del territorio, se determinaba por el domicilio del demandado (24) ; que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería de dos años “si el demandante es una entidad pública (25) y que las entidades públicas deberían estar representadas por abogado, tanto “en los procesos que promuevan” como en los que se adelanten contra ellas (26) .

La Ley 446 de 1998 reguló el tema en forma más directa e introdujo una clara diferencia entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por un entidad pública contra acto administrativo expedido por otra entidad y la misma acción contra acto administrativo propio, al disponer expresamente que “cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos años, contados a partir del día siguiente al de su expedición” (27) (destaca la Sala).

De lo anterior se desprende que, de conformidad con el diseño normativo actualmente vigente, la acción en comento se circunscribe, en nuestro medio, a aquellos eventos en los cuales una entidad de derecho público impugna judicialmente un acto administrativo que ella misma expidió, pretendiendo que se declare su nulidad y el restablecimiento —automático o no— del derecho conculcado con el acto, caso en el cual, desde luego, no se aplica el requisito de procedibilidad relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa (28) existe un término especial de caducidad (dos años), que se empieza a contar no desde la publicación o notificación del acto sino a partir del día siguiente al de su expedición.

Por el contrario, si una entidad de derecho público demanda un acto que ha sido expedido por otra, pretendiendo su nulidad y el consecuente restablecimiento de su derecho, se está en presencia de una típica acción ordinaria de nulidad y restablecimiento a la que se deberá aplicar tanto el término de caducidad de 4 meses (29) , como los demás requisitos de procedibilidad a que haya lugar.

Ha de precisarse que además de los eventos expuestos, siempre podrá la entidad pública (30) impugnar un acto administrativo, propio o de otra entidad, en ejercicio de la acción de nulidad, acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual por regla general, puede interponerse —con esa única pretensión—, en cualquier momento a partir de la expedición del acto (31) teniendo en consideración que para determinar cuál es la acción procedente para el caso concreto, habrá de acudirse a la teoría de los móviles y finalidades.

2.2. Características de la acción.

Dentro de las principales características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo propio, se encuentran las siguientes:

— Es una acción contencioso administrativa, principal, temporal, subjetiva, que no requiere de previo agotamiento de la vía gubernativa.

— En su trámite procede la medida cautelar de suspensión provisional de los actos impugnados, contemplada en el artículo 238 de la Constitución Política, la cual deberá solicitarse y sustentarse expresamente en la demanda o en escrito separado presentado antes de su admisión (32) , demostrando aún en forma sumaria, además de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la entidad demandante.

— Obra como demandante, mediante apoderado, la misma persona o entidad que en ejercicio de sus funciones administrativas expidió el acto impugnado y, como demandado el destinatario del mismo.

— El demandante ha de indicar las normas que considera violadas y expresar el concepto de la violación (33) , pues a él corresponde la carga de desvirtuar la presunción de legalidad, de la que, en todo caso, goza el acto impugnado.

— El demandante ha de individualizar los actos impugnados con toda precisión (34) acompañando con la demanda copia auténtica de los mismos, junto con la respectiva constancia de publicación, notificación o ejecución, según el caso (35) .

— En fin, si el acto fue recurrido en vía gubernativa, “también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión (36) ».

(Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Expediente 10227. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

(6) CCA, artículo 43.

Por su parte el artículo 7º de la Ley 962 de 2005, prevé:

“Publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública. La administración pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial.

Las reproducciones efectuadas se reputarán auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.

A partir de la vigencia de la presente ley y para efectos de adelantar cualquier trámite administrativo, no será obligatorio acreditar la existencia de normas de carácter general de orden nacional, ante ningún organismo de la administración pública”.

(7) CCA, artículo 49.

(8) CCA, artículo 44.

(9) V. sentencias de la Sección Primera: de 21 de marzo de 1996, expediente 3575; 18 de marzo de 1999, expediente 5253; de 12 de agosto de 1999, expediente 5500; de 28 de octubre de 1999, expediente 3443; 16 de febrero de 2001, expediente 3531.

(10) En efecto: el título V del libro primero del CCA se denomina “de la revocación directa de los actos administrativos”; el inciso primero del artículo 69 de dicho código establece: “Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte”; en fin, existen dentro del título V, normas que específicamente regulan la revocatoria de los actos de carácter particular, como los artículos 73 y 74.

(11) Bocanegra Sierra, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo. Ed. Thomson Civitas, Madrid, segunda edición, 2004, págs. 48 y ss.

(12) Ídem.

(13) Acerca de las diferencias entre los recursos en vía gubernativa y la revocatoria directa, esta corporación ha señalado:

“1. La revocación directa de un acto administrativo no podrá operar si se han ejercitado los recursos de la vía gubernativa, conforme lo estatuye el artículo 70 ibídem, lo cual pone de presente la incompatibilidad que existe entre ellas.

2. Los recursos gubernativos se deciden a solicitud de parte del afectado; la revocación directa puede proceder a petición de parte o de oficio.

3. La revocación directa puede operar en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aún cuando se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre que en este último caso no se haya proferido auto admisorio de la demanda; los recursos de la vía gubernativa deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación personal o por edicto, o a la publicación del acto objeto de los mismos.

4. La revocación directa procede, por regla general, contra toda clase de actos generales o particulares; en tanto que la vía gubernativa no procede contra actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, salvo las excepciones que consagre la ley.

5. La revocación directa se puede pedir ante el mismo funcionario que expidió el acto o su inmediato superior; mientras los recursos gubernativos solamente se pueden intentar así: el de reposición ante el mismo funcionario que expidió el acto y los de apelación y queja ante el inmediato superior.

6. La revocación directa sólo procede cuando se dan las causases previstas en el artículo 69 de Código Contencioso Administrativo; mientras en la vía gubernativa se pueden impugnar los actos por cualesquiera clase de inconformidad.

7. La revocación directa de los actos de carácter particular está sujeta a normas especiales contenidas en los artículos 73 y 74 ibídem; en tanto que en la vía gubernativa no hay restricción alguna” (C.E., Sec. primera, Sent. nov. 223/92(sic), Exp. 1856).

(14) CCA, artículo 69, en redacción idéntica a la que contenía el artículo 21 del Decreto 2733 de 1959.

(15) CCA, artículo 152-2. Esta norma prevé como requisito de procedencia de la suspensión provisional, la “manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas”.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia de mayo 5 de 1981.

(17) El artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 ya establecía: “cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

(18) CCA, artículo 73, inciso 1º.

(19) CCA, artículo 73 inciso 2º.

(20) V. Sentencia de la Sala Plena del 16 de julio de 2002, expediente 8732.

(21) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Javier Díaz Bueno, sentencia del 1º de septiembre de 1998, radicación S-405, Actor: Eliseo Gordillo Torres.

(22) Sostiene la doctrina española que “el objeto del proceso de lesividad es permitir a la administración revisar sus actos anulables mediante la declaración de lesividad de los mismos y su posterior impugnación (asumiendo la administración la posición de demandante) ante la jurisdicción contencioso-administrativa” (Garrido Falla, et al, Tratado de derecho administrativo, V. III, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 279).

(23) Decreto 01 de 1984 artículo 149.

(24) Decreto 01 de 1984 artículo 134.

(25) Decreto 01 de 1984 artículo 136.

(26) Decreto 01 de 1984 artículo 151. La redacción de esta norma se varió, manteniendo su espíritu con la reforma introducida mediante el Decreto 2304 de 1989.

(27) Ley 446 de 1998, artículo 44-7.

(28) CCA, artículos 135, 62 y 63.

(29) CCA, artículo 136-2.

(30) Acerca de la posibilidad de que personas jurídicas ejerciten la acción de nulidad, puede consultarse entre otras, la sentencia de la Sección Cuarta de febrero 19 de 1999, expediente 9.229, C.P. Daniel Manrique Guzmán.

(31) CCA, artículo 136-1.

(32) CCA, artículo 152-1.

(33) CCA, artículo 137-4.

(34) CCA, artículo 138, inciso 1º.

(35) CCA, artículo 139.

(36) CCA, artículo 138, inciso 3º.

___________________________