Sentencia 10233 de agosto 14 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

VACANCIA DEL CARGO POR ABANDONO

JUSTIFICACIÓN DE LA AUSENCIA

EXTRACTOS: «En cuanto al fondo del asunto dirá la Sala que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta —conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 1973— en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa “deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

La declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse.

En el caso aquí debatido el demandante regresó del sitio al cual había sido comisionado para el desarrollo de sus labores antes de la fecha de terminación de la comisión, pero justifica esa conducta en que, de una parte, se dirigió a su sede habitual de trabajo permaneciendo allí, y de otra, la determinación de regreso obedeció al no pago de los viáticos necesarios para su estadía y a las dificultades económicas en las cuales se encontraba.

Debe entonces la Sala analizar si esos dos hechos constituyen justa causa.

La permanencia en su sede habitual de trabajo:

La comisión de servicios se da cuando por disposición de autoridad competente, el empleado ejerce temporalmente las funciones propias de su empleo en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo.

Como se indicó, el abandono del cargo se configura cuando se deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos; si el demandante había sido comisionado para desempeñar sus labores en la ciudad de Saravena, en el momento en que dejara de presentarse a ellas por tres (3) días consecutivos incurría en abandono del cargo, si no tenía ninguna causa que justificara su ausencia, sin perjuicio de que en esos días se encontrara en su sede habitual de trabajo, porque estando en comisión de servicios las funciones debía ejercerlas precisamente fuera de su sede habitual.

El no pago de viáticos:

Al tenor del Decreto 1042 de 1978 artículo 61, los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos. Ellos se fijan teniendo en cuenta la remuneración del comisionado, la naturaleza de los asuntos y el lugar de comisión.

Los viáticos tienen como finalidad facilitar al funcionario su manutención y alojamiento en la ciudad en la cual se encuentra prestando sus servicios.

A folio 57 del cuaderno denominado “abandono del cargo por parte de Gustavo Adolfo Gallego Morales” obra una hoja autenticada de la Resolución 0753 de 1991 mediante la cual se confieren comisiones de servicios a instructores; el demandante fue comisionado a Saravena del 16 de abril al 15 de mayo con derecho a viáticos por la suma de $ 170.400.

La cuantía antes anotada permite concluir que para mantenerse en la ciudad de Saravena el funcionario requería una suma incluso superior al valor de su salario, el cual era de $ 154.800 (fl. 3).

A folio 32 del mismo cuaderno aparece certificación sobre el pago de viáticos al demandante en 1991. Dice:

“...4. En la nómina de abril, se le liquidó un anticipo de viáticos por treinta (30) días, correspondiente al período comprendido entre el 16 de abril y el 15 de mayo de 1991, por $ 170.400. Este valor fue deducido por dificultades en el ordenamiento del pago” (resalta la Sala).

El 3 de mayo de 1991 (fl. 45), la dirección regional comunica a los Instructores de Territorios Nacionales que los viáticos pendientes de pago hasta el 30 de abril de tal año, estaban siendo revisados para autorizar el pago en la nómina del mes de junio.

Considera la Sala que en estas condiciones existió una justa causa por parte del demandante para regresarse a su sede de trabajo, pues nadie puede ser obligado a lo imposible, es decir desempeñar las labores de su cargo fuera de su sede de trabajo, sin contar con lo necesario para su alojamiento y manutención.

El empleado había permanecido fuera de su sede más de 20 días y la respuesta de la directora regional solo le auguraba el pago de viáticos en el mes de junio. El funcionario tiene derecho a que se le entreguen los viáticos con anterioridad al momento de iniciación de la comisión con la obligación, para este a su regreso, de entregar las constancias de permanencia; en consecuencia si la entidad incumplió con el pago de los viáticos, al funcionario no podía exigírsele el cumplimiento de la comisión.

Por estas razones la Sala no encuentra acertada la decisión adoptada por el Tribunal, ni los criterios expuestos al hacer el análisis de la situación.

En resumen: si bien el empleado se ausentó del sitio al cual había sido comisionado, en concepto de la Sala lo hizo con justa razón, por consiguiente deberá anularse la declaratoria de vacancia, y ordenarse el restablecimiento del derecho en la forma solicitada en la demanda».

(Sentencia de agosto 14 de 1997. Expediente 10233. Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro).

__________________________________