Sentencia 10251 de julio 3 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 10251

Autoridades nacionales

Actor: Luis Agenor León Mercado.

Santafé de Bogotá, D.C., tres de julio de mil novecientos noventa y siete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 1993 por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

EXTRACTOS: «El demandante impetra el pago del trabajo suplementario “... como horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, excedentes de horas extras, domingos y festivos y los descansos compensatorios” correspondientes a estos períodos: septiembre a diciembre de 1989, enero a diciembre de 1990 y enero a junio de 1991.

El fallador de primera instancia, por auto de 28 de junio de 1993, en virtud de lo establecido en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo solicitó al Fondo Educativo Regional de Córdoba “... certificar si esa entidad canceló al señor Luis León Mercado, los dineros correspondientes al tiempo suplementario trabajado para dicho fondo y que le fueron reconocidos por Resolución 00033 de 24 de febrero de 1993. En caso negativo, se sirva explicar los motivos de ello” (fl. 45 cd. 1).

La respuesta que el FER dio al tribunal no se refiere al demandante (fl. 51 ibídem), de manera que no tiene ninguna fuerza probatoria en este proceso.

De conformidad con la Resolución 33 de 24 de febrero de 1993 (fls. 25 y ss. cd. 1), entre otros celadores de los planteles nacionalizados, al actor se le reconocieron los valores allí señalados por concepto de horas extras, recargos nocturnos, domingos y días festivos laborados durante los años de 1989 y 1990.

Dicho lo anterior, debe la Sala realizar el estudio de viabilidad del reconocimiento impetrado de acuerdo a cuanto aparece en autos.

Se observa (fl. 11 cd. 1) que según certificación expedida por la rectora del colegio nacionalizado “Dolores Garrido de González”, de Cereté, el demandante fue nombrado por Decreto 841 de junio 7 de 1978 como celador de ese centro docente y que “estuvo desempeñando el cargo hasta el tres (3) de julio de 1991 trabajando 12 horas diarias de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente”.

No cabe duda entonces que en los meses a que se alude en el libelo —septiembre a diciembre de 1989, enero a diciembre de 1990 y enero a junio de 1991— el señor León Mercado trabajó 12 horas diarias, de 6 de la tarde a 6 de la mañana, es decir, durante la jornada nocturna que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 1º de la Ley 64 de 1946 comienza y finaliza en dichas horas y sin solución de continuidad de lunes a domingo, es decir, laboró también dominicales y festivos: ello se infiere no sólo porque la certificación de folio 11 no excluye el trabajo en tales días sino porque la Resolución 00033 ya citada reconoce a los celadores “horas extras, recargos nocturnos, domingos y días festivos”.

Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 35% de que trata la norma ya citada.

Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1º del Decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso a la luz de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Y no es del caso negar el reconocimiento del pago de las horas extras por no haberse aportado las planillas de los turnos correspondientes, toda vez que se cuenta con certificación de la directora del establecimiento educativo en donde el actor laboraba: allí consta el número de horas diarias trabajadas y, como se dijo, es dable para la Sala inferir el número de jornadas nocturnas laboradas en la semana.

De modo que basta efectuar la sumatoria correspondiente para establecer cuántas horas, laboró en la semana y deducir de esta cifra las 44 horas que por la naturaleza del trabajo desarrollado —celaduría— constituían su jornada laboral de acuerdo con el Decreto 85 de 1986 y de esta manera determinar el número de horas que tienen la categoría de trabajo extra o suplementario.

De otra parte, cabe advertir que en ninguna norma se establece que el medio eficaz para acreditar la realización de trabajo extra sean las planillas sobre turnos de labores que ordinariamente diligencien las entidades empleadoras.

Teniendo en cuenta lo normado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 en relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos en virtud de la naturaleza del trabajo —celaduría—, fuerza concluir que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le cancele una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y le conceda el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo.

Como se observa que la Resolución 00033 de 24 de febrero de 1993 fue proferida después de admitida la demanda, y en ella no se especifican los conceptos por los cuales se hace el pago al señor León Mercado por los años de 1989 y 1990, se ordenará que se le liquide todo lo pedido, es decir los períodos comprendidos entre septiembre y diciembre de 1989, enero y diciembre de 1990 y enero 1º a 3 de julio de 1991, por concepto de dominicales y festivos, jornada nocturna y horas extras, conforme a las orientaciones dadas anteriormente, y de la suma resultante se le descuente lo ya pagado por esos mismos conceptos.

No opera el fenómeno de la prescripción respecto de tales emolumentos por cuanto la petición en procura de su reconocimiento se hizo a la administración el 21 de septiembre de 1992. (fl. 5 cd. 1).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley».

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