Sentencia 10264 de septiembre 13 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL

LA CADUCIDAD SE PUEDE DECLARAR DURANTE LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN

EXTRACTOS: «1.1. Las potestades de la administración en el contrato estatal. Sobre la oportunidad que tiene la administración para declarar la caducidad del contrato, esta Sección ha sostenido que de esta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público sólo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia “ratione temporis”. Esta posición se ha reiterado en distintas oportunidades pero siempre con la misma orientación en varias de sus sentencias(1).

(1) Sentencias de: 21 de febrero de 1986, Exp. 4550; 29 de enero de 1988, Exp. 3615; 9 de abril de 1992, Exp. 6491; 15 de febrero de 1991, Exp. 5973; 6 de junio de 1996, Exp. 2240; 18 de julio de 1997, Exp. 10.703; 4 de junio de 1998, Exp. 13.988.

En sentencia del 22 de noviembre de 1979 (Exp. 1485), como en otras de las que se citaron, sostuvo:

“En forma reiterada ha dicho el Consejo de Estado que la caducidad del contrato sólo es procedente cuando éste está vigente y no cuando el contrato ha terminado por vencimiento del plazo contractual o ante la terminación de la obra contratada. La finalidad de la cláusula de caducidad es precisamente dar por terminado el contrato. Pero si ya feneció por vencimiento del plazo o ejecución de las obras, lo único que legalmente procede es su liquidación, para saber quién debe a quién y cuánto o para que se haga uso de las acciones legales que cada parte considere conveniente a sus intereses. (...)”.

En sentencia del 29 de enero de 1988 (Exp. 3615) se precisó la doctrina según la cual la administración no podía declarar unilateralmente el incumplimiento de un contrato administrativo de tracto sucesivo después de su vencimiento, dejando a salvo el evento en el que tal declaratoria se hiciera después de ese vencimiento como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Para referirse a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de los poderes exorbitantes, la Sala ha utilizado distintas expresiones tales como que los actos deben proferirse durante el plazo del contrato, o mientras el contrato no se haya vencido, o en vida del contrato, o antes de su vencimiento o fenecimiento, etc. pero no se ha precisado por la jurisprudencia cuál es la vigencia del contrato administrativo, hoy contrato estatal, lo cual constituye una buena razón para que ahora la Sala se ocupe del tema.

1.2. Las obligaciones a plazo . Es pertinente recordar que en el régimen general de las obligaciones el establecimiento del plazo del contrato señala la exigibilidad de las obligaciones que de él se derivan para cada uno de los contratantes. De acuerdo al artículo 1551 del Código Civil “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”, lo cual significa que en las obligaciones a plazo —aquellas en las que se ha fijado una fecha determinada para su cumplimiento—, que son las que para el caso interesan, el cumplimiento está supeditado a la llegada de esa fecha, momento en el cual son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero en estricto sentido, no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato. Obsérvese que en el artículo 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que éste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, éstas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas.

En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

1.3. El plazo en los contratos que celebran las entidades públicas. Las reglas del derecho común acabadas de citar no son ajenas a la contratación con el Estado, pese a que en principio ésta se rige por las normas de derecho público y las especiales sobre la materia.

En los contratos que celebra la administración para la consecución de los fines estatales, el plazo no es únicamente el que se fija para la construcción, reparación o conservación de la obra, si éste es de obra pública, o para la entrega de los elementos si es de suministro, o para la prestación del servicio si es de esta naturaleza, etc., pues el plazo del contrato no se conviene solamente para el cocontratante sino también para la administración, toda vez que de su parte tiene la obligación de cumplir con los compromisos que asumió para con el contratista en los términos que se hayan previsto, vale decir, para la entrega de los terrenos, los diseños o planos para la ejecución de la obra, para ordenar la iniciación de los trabajos, para realizar los pagos, para que el contratista cumpla las órdenes que le imparta, etc. y habrá otros plazos que son comunes a las partes como el previsto para la liquidación del contrato por mutuo acuerdo. De tal forma que el incumplimiento de cualquiera de estos plazos depara para el causante consecuencias sancionatorias y pecuniarias que se hacen más exigentes en el tráfico administrativo al estar de por medio la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la administración dispone de un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse como un negocio jurídico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y cláusula penal) frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el período de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

Para que la administración pueda asumir la dirección y control de la ejecución del contrato y ejercer la correspondiente potestad sancionatoria, se establece un programa o cronograma de trabajo que contiene una serie de plazos parciales, dentro de los cuales el contratista debe ejecutar el contrato de tracto sucesivo. De manera que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura ipso iure o de pleno derecho el fenómeno del incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación, conforme al aforismo romano dies interpellat pro homine previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil.

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento.

1.4. La etapa de liquidación del contrato. Durante la vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976, disponía el artículo 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse “una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, al igual que todos los contratos como consecuencia de la declaratoria de caducidad, terminación por mutuo acuerdo, declaratoria de nulidad o terminación unilateral. El artículo 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato” (resaltado de la Sala).

El Decreto-Ley 222 de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, pero agregó que se podían determinar en la liquidación del contrato “las indemnizaciones a favor del contratista”.

La Ley 80 de 1993 por su parte, dispuso en el artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por aquéllos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. En cuanto al contenido del acta de liquidación señaló que en ella debían constar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.

Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y recordar la importancia que tiene la etapa de liquidación del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de éste la administración la realice unilateralmente.

Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución del contrato, que puedan hacerse reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba lugar hasta para la aplicación de sanciones al contratista (porque eso es lo que se deduce de los derogados artículos 193 y 289 citados), que la administración puede retener las sumas que estime se le deben, todo con ocasión de la ejecución del contrato, no puede jurídicamente tenerse su liquidación como una etapa extraña al plazo contractual.

No en vano la Sala ha considerado que la liquidación del contrato, es un auténtico corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quién debe y cuánto(2), y que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de ejercer todas las acciones que se originan del contrato. De otro lado, la liquidación del contrato marca el punto de partida para determinar el plazo de la caducidad de las acciones que se deriven del mismo (CCA, art. 136, num. 10, lit. c y d).

(2) En este sentido pueden verse las sentencias de abril 4 de 1992. Exp. 6661; diciembre 2 de 1993, exp. 8310; julio 29 de 1996, exp. 9477.

De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento. Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo”(3), la Sala hace las siguientes precisiones:

(3) Sentencia de 2 de octubre de 1980, Exp. 2419.

Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

Este pensamiento no es nuevo para la corporación. Ya la Sala de Consulta y Servicio Civil(4) en relación con los límites temporales para el ejercicio por la administración de la prerrogativa de declarar la caducidad de un contrato consideró que

(4) Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicación Nº 1088.

“(...) Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista.

Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula de caducidad”.

Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del solo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula (sic) presunta (D.L. 222/83, art. 65) o lo que es lo mismo, que se entiende pactada (sic) aun cuando no se consigne expresamente (L. 80/93, art. 14).

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es éste el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

En este sentido la Sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, expediente 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que “la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad)(5) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste”.

(5) Hoy a la luz del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que sucedía en los estatutos contractuales anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes.

La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.

Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (CCA, art. 136, num. 10, lit. d), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez».

(Sentencia de septiembre 13 de 1999. Expediente 10.264. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

_________________________________