Sentencia 10265 de octubre 26 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 10.265

Magistrado Ponente:

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil cuatro.

Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 21 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto —Sala Civil Familia—, para poner fin a la segunda instancia en el proceso promovido contra Eduardo Patiño Arévalo por la defensora de familia del ICBF —regional Nariño— en interés del menor Jhonny Alexander Benavides.

Antecedentes

1. La defensora de familia del ICBF —regional Nariño— en interés del menor Jhonny Alexander Benavides, entabló demanda de filiación extramatrimonial contra Eduardo Patiño Arévalo, con el fin de que se declarara que este es padre de aquel. Como secuela de la declaración de paternidad se esperan las anotaciones administrativas necesarias en el registro civil.

2. Los hechos que apoyaron las pretensiones se condensan como sigue:

2.1. La madre conoció al demandado en el almacén de pinturas de su propiedad en diciembre de 1977, y a los 3 meses de conocidos, es decir en febrero de 1978, después de una relación de noviazgo, iniciaron relaciones sexuales que se prolongaron durante 4 años.

2.2. Fruto de esas relaciones, nació Jhonny Alexander Benavides, el 30 de noviembre de 1981 en la ciudad de Pasto.

2.3. El demandado ayudó económicamente al menor durante los primeros 7 años de la vida, subvencionó sus necesidades de estudio, salud, y esporádicamente le enviaba dinero en navidad con la señora Ofelia de Benavides, abuela del niño, o con las señoras Mercedes Torres y Gladys Álvarez.

3. En declaración previa (fl. 10, cdno. 3) el demandado negó la paternidad que se le imputa, admitió haber tenido relaciones sexuales con la madre del menor, pero en época distinta a la que pudo traer los efectos genésicos aquí investigados.

4. El demandado admitió algunos hechos, negó los demás y se resistió a las pretensiones; propuso las excepciones que denominó inexistencia de los supuestos fácticos de la pretensión incoada, inexistencia de la causa invocada, carencia de derecho y la “innominada”.

5. En la primera instancia fracasaron las pretensiones de la demanda, pues buen recibo tuvo la excepción plurium constupratorum. En segunda instancia, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto, mediante fallo del 21 de enero de 2000, revocó la sentencia del a quo y declaró que el demandado es el padre extramatrimonial del menor Jhonny Alexander Benavides.

Fundamentos de la sentencia del tribunal

En la sentencia se trazó el marco normativo propio de la acción de reclamación de estado, con expresa mención de los artículos 406 del Código Civil, 6º de la Ley 75 de 1968 y 5º del Código del Menor.

Del mismo modo, la providencia incursionó por los dominios de la Constitución Política, precisamente por sus artículos 13, 14 y 42 que consagran el derecho a la personalidad jurídica, igualdad y a pertenecer a una familia.

Al abordar el episodio judicial concreto, el tribunal halló la prueba de las relaciones sexuales entre el demandado y la madre del menor. Para ello se valió de la confesión ficta del presunto padre, pues luego de haber sido debidamente citado no compareció a responder el interrogatorio de parte que su antagonista le planteó.

Para el tribunal fue trascendente la prueba técnica hecha por el departamento de ciencias de la salud, laboratorio de genética humana de la Universidad del Cauca, en la que se concluyó que la exclusión de paternidad del demandado es de 0.99%, lo que quiere decir que la probabilidad de que el demandado sea el padre del menor es de más del 99%, prueba que no fue objetada por ninguna de las partes. Esta prueba constituyó para el tribunal un indicio grave de paternidad, lo que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, en concordancia con los demás elementos de prueba, llevó a tener por probado, no solamente el hecho indirecto de la existencia de las relaciones sexuales, sino el directo de ser el demandado el padre del menor demandante, lo que condujo sin más, a declarar la paternidad rogada.

Después de efectuar un análisis histórico de la prueba científica de paternidad y su fuerza demostrativa, con citas de jurisprudencia de esta corporación sobre el tema, lo mismo que de la Corte Constitucional y de los doctrinantes, concluyó que en los tiempos actuales es posible probar la paternidad con certeza razonable y jurídica, no solamente por deducciones y presunciones, como lo ha previsto la ley, ante la imposibilidad de determinarlo de otra manera, “sino, podría decirse, por percepción directa, “por los sentidos”, al observar y cotejar los marcadores genéticos a través del laboratorio, desde luego que por medio de expertos”.

Aceptó el tribunal que la prueba genética no se erige en causal autónoma para la declaración de paternidad, pero afirmó que sí puede concluirse que ella, unida a la evidencia procesal de la confesión del demandado sobre la existencia de relaciones sexuales con la madre del menor para el tiempo en que se presume tuvo lugar su concepción, llevan a la declaración de paternidad impetrada, pues si bien es cierto que la madre tuvo relaciones por la misma época con el señor Alirio Freyre Chingual, la paternidad de este fue excluida en otro juicio mediante prueba técnica admitida en el fallo judicial que le puso término.

Sobre la excepción plurium constupratorum, el ad quem dijo hallar suficiente prueba de que la madre tuvo relaciones con otro hombre, pues tal cosa surge de un proceso de investigación de paternidad intentado contra otra persona. Dos tipos de argumentos soportan la sentencia. El magistrado ponente al despachar la exceptio pluriumconcubentium consideró que la exclusión que ella establece no es absoluta pues la misma norma prevé que a pesar de existir otras relaciones sexuales probadas, puede prosperar la filiación si se demuestra que el presunto padre acogió al hijo como suyo. Además la norma y su excepción deben interpretarse no de manera literal, sino teniendo en cuenta “... las cambiantes circunstancias del conocimiento y de la realidad humana, manteniendo eso sí, el espíritu de justicia que la inspiró y la razón que le dio vida y proyecta”.

Señaló que la excepción plurium constupratorum se explica por la duda insuperable surgida de la pluralidad de relaciones sexuales de la madre, duda que debía resolverse a favor del demandado para evitar atropellos y desafueros. Esta incertidumbre está llamada a disiparse en el estado actual de la ciencia, y porque el derecho ha evolucionado hasta colocar en la cúspide de su realización el respeto de la dignidad humana, consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política, del que se deriva la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas sobre cualquier otro, los que tienen consagración particular y genérica en los artículos 4º, 11 y siguientes y 94 de la Carta.

Por todo ello, en la sentencia se dijo que la aplicación literal de la parte final del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 resulta incompatible con las normas constitucionales citadas, porque tal proceder impediría la eficacia de los derechos fundamentales consagrados en ellas, es decir, que solamente resulta procedente “... en la medida de que el supuesto fáctico que contempla constituya impedimento para determinar la verdadera paternidad, pero no como imperativo legal de improcedencia del reconocimiento del estado civil”.

Todo lo anterior forzó a que en la sentencia se concluyera, fiel a los dictados del artículo 4º de la Constitución, que en el evento de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, prevalecerá aquella. En consecuencia, en aplicación de este criterio, la sentencia declaró la paternidad incoada, por la prevalencia de la preceptiva constitucional y la eficacia del derecho sustancial y fundamental del menor a que se le reconozca como hijo del demandado, por encima de la norma que desconoce esa calidad por la prueba de la concurrencia de relaciones sexuales por la época en que debió tener lugar la concepción.

A su turno los dos magistrados restantes, aunque compartieron el sentido del fallo, consideraron que las relaciones sexuales concurrentes por la época de la concepción, no estaban debidamente acreditadas, pues la prueba trasladada no cumplió con las finalidades.

La demanda de casación

Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se formulan dos cargos contra la sentencia antes sintetizada, los que se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos.

Cargo primero

El recurrente acusó la sentencia del tribunal por violación directa de los artículos 6º de la Ley 75 de 1968 —que modificó el art. 40 de la L. 45/36—, 4º, 11, 13, 14, 16, 42, 94 y 228 de la Constitución Política, 5º de la Ley 57 de 1887 y 29 de la Ley 45 de 1936.

Para desarrollar el cargo el censor acusó que el tribunal fundamentó su decisión en la existencia de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre del menor para la época de la concepción, las que encontró acreditadas con la confesión ficta del demandado y con el resultado del examen de genética, pero al mismo tiempo dio por probadas las relaciones sexuales entre la madre y un tercero, para la misma época, probanza que lo llevó a concluir que existía la excepción de pluralidad de relaciones, en los términos previstos en el ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968. A pesar de ello, el ad quem, contrario a lo decidido por el juzgado de conocimiento, no declaró próspera la exceptio plunum constupratorum, sino que, con el argumento de la contradicción e incompatibilidad entre la normatividad legal sobre investigación de la paternidad y las normas constitucionales citadas en la sentencia; y con el pretexto de hacer valer estas últimas para que prevalezca el derecho sustancial, aplicó la excepción de inconstitucionalidad y accedió a la declaración de paternidad.

Consideró que es muy confuso y rebuscado el análisis que efectuó el tribunal con el fin de hacer operar la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar el inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º citado, pues si bien es cierto que la Constitución Política de 1991 incorporó varios artículos tendientes a proteger a la familia, también estableció que la ley reglamentaría lo relativo al estado civil de las personas y sus consiguientes derechos y deberes, es decir, que la Carta deja a la regulación legal esos aspectos siguiendo el derrotero señalado por ella, sin que, so pretexto del derecho que tiene todo ser humano a buscar y encontrar su propia identidad, se pueda prescindir de la ley que se encarga de establecer las reglas que permiten el reconocimiento de la filiación extramatrimonial bajo un preciso marco normativo, como lo ha señalado esta corporación en sentencia que citó.

Añadió el recurrente que las presunciones consagradas en la Ley 75 de 1968, como antes lo hacía la Ley 45 de 1936, son herramientas importantes en esta clase de procesos, pues aunque tienen una aplicación restringida, no excluyen otras consideraciones que permiten al juez llegar al convencimiento de la paternidad deprecada, como por ejemplo, si a la causal invocada se aporta la prueba científica inequívoca de paternidad, contundente e irrefutable, se puede aceptar la paternidad, con lo cual se acoplan tanto los textos sustanciales sobre presunción de paternidad, con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 45 de 1936, que no admite la comprobación de ésta por causas distintas a las previstas en la ley.

Precisó que tanto la presunción de paternidad como las excepciones establecidas en la ley, conservan toda su fuerza normativa, acopladas a la Constitución Política, por lo que no tiene sentido hablar de contradicción entre el texto legal del artículo 4º de la Ley 75 de 1968 y la Carta, como lo hizo el tribunal al excluir por inconstitucional aquella norma. Agregó que las normas civiles que regulan la materia de la filiación buscan hacer efectivos los derechos de todo ser humano a conocer quiénes son sus padres, y la efectividad de los derechos sustanciales no se desconoce porque se haya consagrado, respecto de la causal de paternidad proveniente de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre, que no se declare, si esta última, para la misma época de la concepción, ha sostenido relaciones sexuales con otro u otros hombres.

Indicó que la previsión legislativa que excluye la presunción de paternidad cuando las relaciones sexuales no han sido exclusivas con el demandado, no afecta el principio de igualdad proclamado en la Constitución, ni el ejercicio de la personalidad, como tampoco el derecho de toda persona a conocer su filiación.

Únicamente se puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad, dijo, si la ley afecta un derecho particular o subjetivo con violación directa y flagrante de la Constitución, sin que medien “lucubraciones jurídicas” como hizo el ad quem para dejar de aplicar el numeral 4º del inciso 3º del artículo 5º de la Ley 75 de 1968.

Entonces, como el tribunal aplicó unas normas constitucionales que no debió haber operado, quebrantó de manera directa los preceptos acusados que sirvieron de apoyo para proferir el fallo.

Consideraciones de la Corte

Pasando por alto que el casacionista combatió solamente los argumentos expuestos por el ponente, y dejó de lado los de la mayoría, entre sí inconciliables, el yerro que denunció resulta ser intrascendente.

Aunque en línea de principio es verdad que la pluralidad de relaciones sexuales de la madre, sostenidas dentro del período en que se presume la concepción, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, la presunción de paternidad, tal postulado no es absoluto. Cierto es que en presencia de una situación de plurium concubentium, habría que admitir que el hijo procreado por la madre puede serlo de cualquiera de los hombres con quien hizo intimidad sexual, no obstante, si la duda puede disiparse por otros medios, la presunción de paternidad debe quedar en pie.

Sobre este particular, la Corte, con sujeción al ordenamiento jurídico, no solo en vigencia de la Ley 45 de 1936, sino bajo el imperio de la actual Ley 75 de 1968, ha dicho: “El fundamento de la excepción estriba (y a ello debe su consagración legal) en que establecido plenamente que más de un hombre tuvo trato sexual con la madre en la época de la concepción, de tal suceso emerge incertidumbre evidente para establecer cuál de ellos es verdaderamente el padre. Y aunque en principio las cosas son así, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermenéutica que cabe al numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, que la señalada excepción no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno sólo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por esta, o cuando el resultado de la prueba recogida en el proceso no dé margen a incertidumbre alguna al respecto, pues en estos casos desaparece el fundamento de la excepción, que deja de ser atendible como fenómeno impeditivo de la declaración paterna. En otras palabras, es preciso puntualizar que la excepción plurium constupratorum solo tiene cabida en la medida en que el juzgador no tenga la debida claridad probatoria sobre los lazos de sangre que vinculan al señalado padre con el hijo a consecuencia de las relaciones concúbitas para la época de la concepción, que por lo mismo generan razonable duda de aquél sobre el particular (cuál el verdadero padre), mas no cuando los elementos persuasorios obrantes en la actuación dan pábulo para allanar esa dificultad, porque en este evento el sentenciador está llamado a dejar de lado la excepción.

Sin duda el desarrollo aún no alcanzado de métodos científicos a los cuales acudir en el pasado para establecer o desconocer con acierto la paternidad, llevaron al legislador de la época a mencionar expresamente como única circunstancia posible por fuera del compendio de la excepción plurium constupratorum, el caso en que el padre, no obstante las relaciones concúbitas ya descritas de la madre, hubiese por actos positivos acogido al hijo como suyo, pues vio en ello un motivo para despejar la susodicha incertidumbre; lo que explica que si el propósito del legislador no fue el de hacer una exclusión taxativa a esa excepción y sí en cambio el de rendir tributo a la duda razonable, con esa misma lógica hay que admitir contrario sensu, que la declaración de filiación se impone en todos aquellos eventos en que los elementos de juicio apunten a determinarla concreta y específicamente sobre el responsable de alguno de esos ayuntamientos. De manera que en la medida en que el caudal probatorio del caso concreto lo permita, es perfectamente posible que frente a esas relaciones sexuales heterogéneas surjan circunstancias distintas a la del simple acogimiento del hijo por el padre, que lleven al sentenciador, sin apartarse de los alcances de la normatividad en cita, a tener por improcedente la excepción y a declarar la filiación; pronunciamiento este que, por ende, el juzgador no puede omitir en todos los casos al escueto abrigo de las relaciones sexuales promiscuas” (Sent. Cas. Civil, sep. 22/99, Exp. 5301).

En otras palabras, la exceptio plurium constupratorum solo tiene cabida en la medida en que el juzgador no pueda adquirir certeza por otro medio sobre los lazos de sangre que vinculan al señalado padre con el hijo, a consecuencia de las relaciones sexuales por la época de la concepción. Es cierto que las relaciones no exclusivas generan razonable duda sobre quién es el verdadero padre, mas ello deja de ser así cuando los demás elementos probatorios obrantes en la actuación dan pábulo para allanar esa dificultad, en tal evento, el sentenciador está llamado a dejar de lado la excepción y mantenerse en la presunción.

En el episodio judicial que se estudia, hubo una sentencia que puso fin a un proceso anterior, la que mediante prueba científica descartó la paternidad allí atribuida al señor Alirio Freyre Chingual, circunstancia que por exclusión dejó como posible padre al aquí demandado, Eduardo Patiño Arévalo, quien también sostuvo relaciones sexuales con la madre de Jhonny Alexander Benavides por la época de su concepción, según se desprende de su confesión ficta. En verdad, la fuerza de la cosa juzgada a favor de Alirio Freyre Chincual, (sic) montada sobre la prueba científica, impide asignar a este la paternidad del demandante y por ello objetivamente desaparece la posibilidad de la excepción plurium concubentium; obviamente, disipada la duda, porque la pluralidad se eliminó, la excepción descaece y la presunción ha de quedar en pie.

Como se dejó dicho al efectuar el resumen de la sentencia impugnada, el tribunal encontró debidamente probada la paternidad del menor en cabeza del demandado, con la confesión ficta de este y el resultado de la prueba genética practicada con el presunto padre, la que arrojó una inclusión superior al 99%. Respecto del otro hombre con el que la madre del menor tuvo relaciones por la misma época, la prueba técnica dio exclusión, de lo cual se sigue que la duda ante las relaciones concurrentes desapareció por un triple motivo, porque el demandado fue declarado confeso de “haber acogido al hijo como suyo”, porque el otro individuo que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante quedó descartado por la prueba científica, y porque el resultado del dictamen genético con el aquí demandado arrojó una probabilidad de paternidad superior al 99%.

Por lo tanto no se abre paso el cargo.

Cargo segundo

El recurrente acusó la sentencia del tribunal por violación indirecta de los artículos 6º de la Ley 75 de 1968 que modificó el 4º de la Ley 45 de 1936, 7º de la misma 75, 4º, 11, 13, 16, 42, 94 y 228 de la Constitución Política y 29 de la Ley 45 de 1936, por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las siguientes pruebas:

a) El examen de genética y el dictamen rendido por el laboratorio de genética del departamento de ciencias fisiológicas de la facultad de ciencias de la salud de la Universidad del Cauca, al dar por demostrada, sin estarlo, la paternidad de Eduardo Patiño. En criterio del censor, el tribunal apreció erradamente esta prueba por cuanto, según él, tal informe orienta pero no da certeza sobre la paternidad, y además no está suficientemente documentado, únicamente “sugiere” que el demandado puede ser el padre del menor Jhonny Alexander Benavides, pero no lo acredita, como tampoco sirve de prueba de las relaciones sexuales con la madre para la época de la concepción. Agregó el censor que para enervar la excepción de la pluralidad de relaciones, se requiere que obre en el proceso una prueba que por su carácter científico lleve al juzgador a un grado de certeza que permita la declaración de paternidad sin ninguna discusión, como lo señaló esta corporación en sentencia citada por el recurrente.

Señaló el casacionista que con anterioridad a la presente demanda se promovió otra contra Alirio Freyre Chingual, en la que se adujeron como causal de filiación las relaciones sexuales con este para la época de la concepción, argumento que sirvió de base al tribunal para encontrar acreditada la exceptio plurium constupratorum, de la que inusitadamente prescindió con base en un examen que no sirve para demostrar con certeza la paternidad invocada, lo que constituye error trascendente, porque si no hubiera incurrido en él, la excepción habría prosperado sin necesidad de acudir a las normas constitucionales para declarar la excepción de inconstitucionalidad.

b) La confesión ficta del demandado por la que el tribunal encontró la existencia de las relaciones sexuales entre aquel y la madre del menor, por no haber asistido al interrogatorio de parte que la defensora de familia había formulado por escrito. Indicó el censor que la Corte ha reiterado que si bien la confesión ficta es suficiente para demostrar las relaciones sexuales, también lo es que esa confesión debe contar con otros medios de prueba que permitan corroborarla.

En el presente caso obra la declaración juramentada del demandado en la que niega expresamente las relaciones sexuales con la madre del menor para la época de la concepción. Por lo tanto, si se aprecian la confesión ficta y la declaración personal, esta última debe prevalecer, o por lo menos contrarrestar la primera.

c) La declaración del demandado rendida en audiencia del 9 de febrero de 1996, no fue apreciada por el tribunal, pues si lo hubiera hecho, se habría dado cuenta que el actor negó las relaciones sexuales para la época de la concepción, manifestación que enfrentada a la que resulta de la confesión ficta, deja a esta neutralizada.

d) Afirmó el recurrente que el tribunal no apreció que los puntos del interrogatorio que perjudican al demandado en la confesión ficta, que se presumen ciertos, son los mismos aducidos en la demanda y que el presunto padre negó rotundamente en el escrito de contestación, por lo que no podía el ad quem tener como ciertos unos hechos que fueron rechazados de manera categórica en un acto procesal anterior.

e) Error de derecho hubo al dar por probada la incompatibilidad o exclusión de genes de Alirio Freyre Chincual respecto del menor Jhonny Alexander Benavides, sin que obre en el proceso dicha prueba, con violación medio del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Adujo el casacionista que el ad quem señaló en la sentencia impugnada que por haberse denegado las pretensiones de la demanda anteriormente presentada, por cuanto se acreditó la exclusión del demandado como resultado de la prueba antropoheredobiológica, el padre debía ser el demandado Eduardo Patiño Arévalo, pues las relaciones sexuales de este con la madre del menor adquieren significación; pero lo cierto es que la prueba de la incompatibilidad o exclusión no obra en el proceso, sino que se infiere esta conclusión de lo señalado en la sentencia que absolvió a Alirio Freyre Chincual, cuya copia aparece en el expediente, y para poderse apreciar un informe o dictamen, este debe obrar en el proceso, de conformidad con lo establecido en la norma procesal citada.

Argumentó el recurrente que toda esta serie de errores en que incurrió el tribunal, llevan a la conclusión de que en la sentencia impugnada no podía abrirse paso la excepción de inconstitucionalidad, dado que la norma aplicable era el inciso 3º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, y si el tribunal encontró probada la exceptio plurium no podía desviarse de esa conclusión, para aplicar normas constitucionales que “no regulan la situación particular debatida en el proceso, porque la prueba genética existente no es suficiente para desvirtuar la defensa, y llegar a declarar la paternidad extramatrimonial cuando el demandado tiene el convencimiento de que no es el padre, porque no tuvo relaciones sexuales con la madre para la época de la concepción, como lo sostiene de manera categórica, pero en cambio existe la prueba de relaciones con un tercero, a lo que se suma que la prueba genética acogida contiene una simple sugerencia de paternidad.

Consideraciones de la Corte

No acertó el recurrente cuando se aplicó a la demostración y desarrollo del cargo, pues en tal propósito apenas pudo transmitir su discrepancia respecto de las conclusiones y fundamentos que tuvo el tribunal, lo que resulta insuficiente como demostración de la censura.

El primer error de hecho que denuncia el casacionista consiste en que, según él, la prueba pericial apenas “sugiere” que Eduardo Patiño Arévalo es el padre biológico de Jhonny Alexander Benavides. Según él, una prueba tan vacilante no está en capacidad de contrarrestar los efectos demoledores que cayeron sobre la presunción de paternidad derivada de la existencia de relaciones sexuales por la época de la concepción. La impugnación enfatiza que esta presunción de paternidad sufrió un golpe definitivo con ocasión de haberse acreditado la pluralidad de relaciones sexuales por la época de la concepción.

Para la Corte el error de hecho que según el censor aqueja la apreciación de la prueba pericial en verdad resulta estéril en función de la casación del fallo, por dos razones principales. En primer lugar, el señalado error del tribunal se insinúa apenas como conjetura, pues tal conclusión resulta de sacar de contexto la prueba técnica, con el fin de relievar de ella una partícula lingüística meramente accidental, para así oscurecer el verdadero sentido de la pericia. Como el perito dijo que la prueba “sugiere” que el demandado es el padre, de tal accidente semántico se quiere deducir error de hecho, cuando en verdad el dictamen fue apreciado, no por una de sus palabras sino integralmente, lo que llevó al tribunal a concluir que: “(...) la posibilidad de exclusión de paternidad del demandado señor Eduardo Patiño, respecto del menor Jhonny Alexander Benavides, es 0.99%, o sea que la posibilidad de inclusión o en otras palabras, de ser el demandado el padre del citado menor es de más del 99%”, cabal entendimiento que lejos de estar en el error, muestra que la inclusión de paternidad hallada por el tribunal es superior al 99%. Como lo ha reiterado la jurisprudencia, un porcentaje de tal magnitud es mucho más que una simple “sugerencia” de paternidad, pues lleva a la convicción de que hubo el contacto carnal idóneo para la procreación, deducción a la cual se llega por el resultado que a la cópula está normalmente ligado. Entonces, la vaguedad que se dice aqueja al dictamen es apenas una mala comprensión del recurrente, ajena al concepto de error, menos en el grado evidente que es necesario para que prospere un ataque a la sentencia en casación.

De ello se sigue que no hay prueba de otras relaciones, argumento este que, errado o no, pasó sin ataque en casación, por lo que en nada se desmejoró la presunción de paternidad derivada de las relaciones sexuales por la época en que debió acontecer la concepción.

De otro lado, en su propósito de derrumbar el fallo, el casacionista también atacó la confesión ficta que se dedujo por no haber atendido la cita que se hiciera al demandado para absolver el interrogatorio de parte que le fue propuesto. A este propósito alegó que si bien la confesión ficta puede acreditar las relaciones sexuales idóneas para conducir a la concepción, debe considerarse que en el interrogatorio de parte preámbulo de este proceso (fl. 10) y en la contestación de la demanda, el demandado negó tajantemente haber tenido relaciones sexuales con la madre del menor por la época en que debió haber acontecido la concepción.

Con este planteamiento, el recurrente trazó una regla según la cual, quien absuelve un interrogatorio de parte previo, pero luego al contestar la demanda niega la paternidad, está excluido del deber de atender la cita personal que se le hace en el período probatorio del juicio, es decir, a él no se le aplican las reglas de la confesión, ficta. Como pronto se advierte, la pauta procesal vigente es la contraria, pues decretado un interrogatorio, la desatención a la cita hace al demandado confeso, como aquí ocurrió, de todo lo cual surge que no es tal el error que el recurrente denuncia.

Se colige sin más, que quedaron en pie los que fueron verdaderos soportes del tribunal: la existencia de relaciones sexuales por la época de la concepción probadas con la confesión ficta del demandado y la prueba genética que acreditó una inclusión superior al 99.01%, como cabalmente lo entendió la mayoría de la Sala del Tribunal Superior de Pasto. Conjugadas esas dos fuentes de convicción, resultan suficientes para soportar el fallo del tribunal.

Las consideraciones antes expuestas indican que el cargo ha de fracasar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de enero de 2000 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso de investigación de la paternidad promovido por la defensora de familia del ICBF regional Nariño en interés del menor Jhonny Alexander Benavides contra Eduardo Patiño Arévalo.

Condénase en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense en su oportunidad.

Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Pedro Octavio Munar Cadena—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla.

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