Sentencia 0295 de agosto 20 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

COMPRENDEN A TODAS LAS CATEGORÍAS DE CONTRATOS ESTATALES

EXTRACTOS: «Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración, dentro de la, clasificación dual que traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.

El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no sólo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts. 16 y 17 ibídem).

Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.

Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 32 ejusdem).

Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos (artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas categorías de contratos celebrados por las entidades estatales.

En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales.

La distinción planteada por el casacionista con fundamento en los artículos 80 y 221 del Decreto 222 de 1983, para afirmar la atipicidad de la conducta, carece por tanto de sentido y deviene impertinente al caso, pues la estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre contratos administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen de esta connotación, ni menos pregonar, a partir de una tal categorización, que la previsión normativa opera en relación con los primeros, con exclusión de los últimos. De allí que carezca de sentido entrar a determinar, con fundamento en las normas invocadas por el demandante, si los contratos de garantía bancaria suscritos por el acusado para avalar supuestas operaciones de compraventa de bienes muebles de terceros, estaban o no sujetos al régimen de contratación administrativa.

La operancia de la norma que define la conducta, se insiste, dice relación con cualquier tipo de contrato celebrado por las entidades públicas, llámeseles de derecho administrativo, de derecho común o de regulación especial, y en este correcto entendido fue aplicada en los fallos de instancia, descartándose, por tanto, la configuración del error denunciado».

(Sentencia de casación, agosto 20 de 1998. Radicación 10.295. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

______________________________