Sentencia 10308 de julio 4 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 72

Bogotá D. C., cuatro de julio de dos mil dos.

VISTOS

1. Mediante sentencia anticipada del 18 de agosto de 1994, el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito Bogotá condenó al señor Félix Reyes Barrero por el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 350, 351 y 372 del Código Penal (D. 100/80), a la pena principal de cuarenta y tres (43) meses de más diez (10) días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de los perjuicios causados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

2. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, quien pretendía se trataba de hurto en la modalidad de tentativa y no del ilícito consumado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 10 de octubre de 1994, confirmó la decisión impugnada, con la única modificación consistente en reducir la pena principal, fijando la prisión en cuarenta (40) meses.

3. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado contra el fallo de segunda instancia.

Hechos

El representante legal de la firma Acegrasas S.A., recibió una llamada telefónica el 7 de febrero de 1994, en la que un taxista le informó que le había parecido sospechoso un servicio de transporte de varias cajas de aceite, que efectuó hasta el barrio 20 de julio de esta ciudad, en la madrugada del sábado anterior.

Alertada sobre ese incidente la Policía Nacional, agentes de la Sijín se dieron a la tarea de vigilar los predios aledaños a Acegrasas S.A., ubicadas en la carrera 34 Nº 14 A 34, ocurriendo que sobre las 4:30 de la madrugada del martes 8 de febrero del mismo año, sorprendieron a dos personas que habían ingresado la bodega, en el instante en que se disponían a llevarse varias cajas de aceite vegetal.

En el operativo se capturó a Félix Reyes Barrero; su acompañante alcanzó a huir por la parte trasera de la bodega; y con la colaboración de aquel, detectives de la Sijín recuperaron 50 cajas de aceite vegetal que habían sido llevadas al establecimiento comercial “La Playita”, con sede en la calle 2ª Nº 7-82, Barrio Las Cruces de Bogotá. La cuantía de lo hurtado se determinó en la suma de $ 39.451.947,27 (1) .

(1) Folio 124 cdno. 1. Auto del 8 de abril de 1994, del Juzgado Cuarto Penal Municipal.

Actuación procesal

1. Con base en los informes de policía, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bogotá, mediante auto del 8 de febrero de 1994, decretó la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria al señor Félix Reyes Barrero (fl. 14 cdno. 1).

2. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, en decisión del 14 de febrero de 1994, el mismo despacho afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, al señor Félix Reyes Barrero, por el delito de hurto calificado y agravado, tipificado en los artículos 350, 351 y 372 del Código Penal, Decreto 100 de 1980 (fl. 29 cdno. 1).

3. Un poco más adelante, el procesado, actuando en su propio nombre, expresó que estaba dispuesto a someterse a sentencia anticipada, en los términos del artículo 3º de la Ley 81 de 1993, bajo la condición de que se le condenara por hurto en la modalidad de tentativa (fl. 88 cdno. 1º).

4. Por auto del 22 de marzo de 1994 se admitió la demanda de constitución en parte civil, presentada por el apoderado de Acegrasas S.A. (fl. 109 cdno. 1).

5. Teniendo en cuenta que la cuantía de lo hurtado se fijó en la suma de $ 39.451.947,27, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bogotá declinó competencia y envió el expediente al reparto de los juzgados penales del circuito (fl. 124 cdno. 1).

6. La fiscalía delegada decidió ampliar la indagatoria del implicado, quien, asistido por su abogado de confianza, aseguró que se encontraba en la bodega de Acegrasas cumpliendo un trabajo para el cual fue contratado, por lo cual la Fiscalía Ciento Ochenta y Dos adscrita a la Unidad Séptima de Patrimonio de Bogotá, entendió que el señor Reyes Barrero no aceptaba los cargos por su autoría en el hurto, y así lo hizo constar en acta del 27 de abril de 1994 (fl. 158 cdno. 1).

7. El proceso siguió su curso normal; el 12 de mayo de 1994 se declaró cerrada la instrucción y se rompió la unidad procesal para continuar por separado la investigación respecto de otros participes (fl. 173 cdno. 1).

8. Al calificar el mérito del sumario, el 29 de junio de 1994, la fiscalía delegada profirió resolución de acusación contra Félix Reyes Barrero, en calidad de autor de hurto calificado y agravado (fl. 190 cdno. 1).

La providencia calificatoria fue notificada en el estado del 7 de julio de 1994, y quedó ejecutoriada el día 12 de mismo mes.

9. La fase de la causa fue iniciada por el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, despacho que ordenó el traslado para solicitar pruebas, nulidades y preparar la audiencia pública.

Cuando corría el término de dicho traslado, el defensor de Reyes Barrero solicitó, en nombre de aquel, se dictara sentencia anticipada para lograr el beneficio del último inciso del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91, modificado por la L. 81/93). La misma petición fue elevada posteriormente por el procesado, en un memorial también coadyuvado por su abogado (fls. 208 y 210 cdno 1).

10. En atención a las anteriores manifestaciones, el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia anticipada del 18 de agosto de 1994, condenó al señor Félix Reyes Barrero por el delito de hurto calificado y agravado, y agravado por razón de la cuantía, a la pena principal de cuarenta y tres (43) meses más diez (10) días de prisión, y adoptó las otras determinaciones anotadas en precedencia (fl. 221 cdno. 1).

11. Aduciendo que la inconformidad versaba sobre la “dosificación de la pena“, puesto que en su criterio se trataba de tentativa y no de delito consumado, el defensor del señor Félix Reyes Barrero apeló la sentencia de primer grado ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Dicha corporación, en fallo del 10 de octubre de 1994, confirmó la decisión objeto de la alzada, con la modificación consistente en reducir la pena a cuarenta (40) meses de prisión.

El ad quem aclaró que no examinaría el punto relativo al delito tentado, puesto que habiéndose sometido a sentencia anticipada por el delito hurto consumado (calificado y agravado), el tema de la posible tentativa ya no tenía lugar en sede de segunda instancia.

Por ello, se limitó a estudiar el cálculo de la pena para el delito de hurto consumado, y encontró que en la resolución de acusación no fue imputada la circunstancia de agravación “por actuar de noche” y, entonces, redujo los tres meses de prisión que el juez de circuito le hizo corresponder. En todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia fue confirmada (fl. 3 cdno. tribunal).

12. Contra dicho fallo el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.

La demanda

Un sólo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá postula el defensor, con fundamento en la causal primera de casación contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91)

“Específicamente, trátase de violación indirecta de la ley, en la modalidad de validez de la prueba”.

Cita como normas violadas el artículo 22 (tentativa) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, por falta de aplicación; y el artículo 247 (prueba para condenar) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, por aplicación indebida.

Al desarrollar la demanda señala que insiste, como lo hizo en las instancias, en que se trata de un ilícito en la modalidad de tentativa, puesto que el hurto consumado no ha sido demostrado en el proceso. En apoyo de su teoría invoca algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal sobre el momento consumativo del delito de hurto, entre ellos, las sentencias de 10 de julio de 1984, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velasco; de 23 de julio de 1986; de 29 de octubre de 1986; y de 6 de octubre de 1993, M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas.

A continuación, concluye que el fallador incurrió en error de hecho por indebida apreciación de la prueba “testimonial y policial (sic)”, al distorsionar su sentido angular, lo que impidió el reconocimiento del in dubio pro reo.

Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar proferir el de sustitución, condenando al señor Félix Reyes Barrero por el delito de hurto en la modalidad de tentativa, y disminuirle la pena en la mitad.

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Tercero Delegado divide su concepto en dos partes: en la primera, analiza la demanda en sus aspectos técnicos; y en la segunda, solicita que se case de oficio el fallo del Tribunal Superior.

Sobre la demanda

Asegura que el defensor demuestra desconocimiento absoluto de la naturaleza del recurso extraordinario, al extremo que el libelo no resiste el mínimo examen de los aspectos técnicos, porque en su contenido se aleja de las pautas básicas reiteradas por la jurisprudencia y la doctrina, como soportes esenciales para postular correctamente un cargo en casación.

Observa que la demanda en nombre del señor Félix Reyes Barrero ni siquiera enuncia cuáles fueron las pruebas sobre las cuales recayó el error de apreciación supuestamente cometido por el Tribunal Superior; no revisa sus contenidos particulares, y tampoco indica cuales son los razonamientos del fallo a los que se opone, de modo que el reproche así presentado no alcanza por lo menos la apariencia de un juicio crítico contra la sentencia de segunda instancia.

Agrega el delegado que lo único que se deduce del texto es que el Tribunal Superior tenía que sentenciar por hurto en la modalidad de tentativa, y no por el delito consumado, pero tal manifestación se expresa sin sujeción a la técnica del recurso extraordinario, y sin cumplir la obligación de presentar de manera clara y precisa los fundamentos de la causal invocada. En tales condiciones, en su criterio, el cargo debe ser desestimado.

Casación oficiosa

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita a la Corte casar oficiosamente el fallo, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, y disponer la reposición de las actuaciones conforme al trámite ordinario, por excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), y en su defecto, porque en este asunto se dictó sentencia anticipada sin existir los presupuestos materiales para proferirla.

1. La excepción por inconstitucionalidad: Propone que se aplique de preferencia la Constitución Política, por estimar que el trámite de sentencia anticipada se opone al principio consignado en el artículo 29 superior, que exige la realización de un juicio público, con el lleno de las garantías para el acusado. En la sentencia anticipada, en cambio, sin la existencia de una verdadera y formal acusación, se prescinde de etapas fundamentales del juzgamiento, como el período probatorio que le daría al implicado la posibilidad de pedir pruebas y controvertir las que haya en su contra, y la de celebrar la audiencia pública con la intervención de todos los sujetos procesales.

2. La falta de presupuestos materiales: Subsidiariamente, sustenta la solicitud de casación oficiosa sosteniendo que en el presente caso no se observaron las formas propias del debido proceso, ante la falta de presupuestos materiales para dictar sentencia anticipada, así se hubiese aplicado formalmente el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

Basa su petición en que la defensa había hecho varias manifestaciones anteriores a la resolución de acusación, que se oponían a la admisión del cargo, argumentando repetidamente que se trataba de una tentativa y no de un delito consumado, al punto que impugnó, inclusive la sentencia de primer grado, solicitando se reconociera ese amplificador del tipo.

Insiste en que, si en apariencia se cumplen los requisitos de la sentencia anticipada, materialmente éstos no se presentaron en el proceso, toda vez que el señor Reyes Barrero no fue explícito en la aceptación de los cargos; y si se revisan los artículos 37 del Código de Procedimiento Penal y su modificatorio 3º de la Ley 81 de 1993, se advierte que el instituto de la sentencia anticipada no está condicionada a la solicitud de que ella se dicte, sino a la aceptación expresa y voluntaria que haga el procesado de los cargos formulados por la fiscalía.

De ese modo, agrega, no ha debido aceptarse la solicitud de sentencia anticipada; e inclusive, el defensor merece una investigación disciplinaria por haberla solicitado en la etapa de juzgamiento.

Consideraciones de la Sala

I. Sobre el cargo

1. El numeral 4º del artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 81 de 1983, limitaba el interés para recurrir del procesado y su defensor en los casos de sentencia anticipada a los siguientes aspectos: dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena al pago de perjuicios y la extinción del dominio sobre bienes.

Si por mandato legal sólo son apelables esos puntos concretos de la sentencia anticipada, a ellos se limitan las posibilidades de ataque en casación, pues además de subsistir las mismas razones que determinan la restricción para ese momento procesal, el recurso extraordinario en materia penal solo procede contra sentencias de segunda instancia, de modo que lo que no fue objeto del fallo de segundo grado no puede censurarse posteriormente.

2. En el presente caso, para arribar a su afirmación según la cual no estaba demostrada la consumación del hurto, sino apenas la tentativa de ese ilícito, el defensor reprocha la incursión en supuestos errores de apreciación probatoria, por distorsionar el sentido de los testimonios y de los informes de policía, por demás, con total distanciamiento de la técnica del recurso extraordinario, porque ni siquiera identifica tales pruebas, ni explica en qué consiste la alteración de su sentido, ni diserta sobre la trascendencia de ese yerro.

Así las cosas, es evidente que el defensor carecía de facultad legal para cuestionar en el recurso de casación la “apreciación probatoria” que sirvió de sustento a la sentencia anticipada, de suerte que el cargo es improcedente, en tanto los supuestos errores que llevaron al Tribunal Superior a juzgar por delito consumado, cuando sólo estaba demostrada la tentativa, no eran más que un pretexto para intentar retractarse de la aceptación del cargo contenido en la resolución de acusación ejecutoriada, es decir: autor de hurto calificado, agravado, y agravado por razón de la cuantía.

Las limitantes para controvertir la sentencia anticipada sustentan su razón de ser en la naturaleza misma del proceso legal, “que impone la prohibición de retractarse luego de cumplido su trámite, en obedecimiento al principio de preclusión de las actuaciones judiciales parejo al de oportunidad para el ejercicio de los derechos, los cuales redundan en el mantenimiento de la seguridad jurídica de las decisiones de la jurisdicción”. (Auto del 3 de julio de 1907, M.P Dr. Fernando Arboleda Ripol!).

3. El recurso de casación interpuesto llevaba implícita la restricción del artículo 37B sobre el interés para recurrir, de manera que el actor tenía que ajustarse a esa limitación, pues la Corte no puede ocuparse en temas sobre los cuales no se puede pronunciar por falta de interés del impugnante.

El libelista pasó por alto que al haber aceptado el cargo de hurto con las circunstancias antes descritas, no cabía impugnar la apreciación probatoria del fallo, para solicitar que la condena se produjera por hurto en la modalidad de tentativa.

De otra parte, el defensor ignoró que, precisamente por carecer de interés para reclamar la aplicación del dispositivo amplificador del tipo penal, el Tribunal Superior de Bogotá expresó que no examinaría el punto relativo al delito tentado, puesto que habiéndose sometido a sentencia anticipada por el delito hurto consumado, el tema de la posible imperfección del ilícito ya no tenía lugar en sede de segunda instancia. Así lo indicó la corporación:

“Por manera que, una vez se califica el mérito sumarial con resolución de acusación y allí quedan claramente consignados los cargos por los cuales debe responder en juicio el procesado, si éste accede a la institución que nos ocupa (sentencia anticipada), es de entenderse, como acertadamente lo coligió el a quo al requerir de su expresa manifestación, que la aceptación de responsabilidad del acusado, tiene como base la decisión que dio vía a la etapa del juzgamiento, por lo que mal harían representante o representado en insistir en la modificación de la adecuación típica de la conducta, máxime cuando se observa que el tema no sólo fue motivo de discusión al formularse el cargo, sino que además, constituyó actividad procesal en todos y cada uno de los estadios procesales que conlleva la investigación penal”.

(...).

“Por los anteriores razonamientos, la Sala se dedicará en forma exclusiva al estudio de la punibilidad, teniendo como marco de referencia el cargo formulado al señor Félix Reyes Barrero, y, a determinar la viabilidad o no de la condena de ejecución condicional, por tratarse de los dos únicos aspectos que otorgan legitimación a la segunda instancia para desatar la apelación interpuesta” (fl. 10 cdno. Tribunal)

4. Lo anotado ilustra suficientemente el motivo por el cual el cargo es improcedente, pues al no acatar el defensor la disposición legal que limita su interés para recurrir, optó por extender el reproche hacia aspectos no impugnables de la sentencia anticipada, desbordamiento que, así el libelo cumpliera con las demás exigencias, de antemano se sabe que impide cualquier pronunciamiento de fondo de la Corte.

5. Ninguno de los asertos precedentes se desvirtúa con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que derogó al anterior, pues como lo establece el artículo 40 del nuevo estatuto, contra la sentencia anticipada podrán interponerse los recursos de ley, pero el defensor y el procesado sólo podrán impugnar respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

Il. Sobre la casación oficiosa solicitada por el Ministerio Público

1. La excepción por inconstitucionalidad.

En cuanto a la aplicación preferencial de la Constitución y la declaratoria de nulidad solicitada por el delegado del Ministerio Público, se precisa lo siguiente:

Debido a que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-425 del 12 de septiembre de 1996 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), declaró exequible el artículo 3º de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 37, sentencia anticipada, del Código Penal, Decreto 2700 de 1991, la discusión planteada por el procurador delegado no puede subsistir, teniendo en cuenta que la definición sobre el asunto tiene carácter de cosa juzgada constitucional, como lo dispone el artículo 243 de la Carta; produce efectos erga omnes y vincula a todas las autoridades públicas.

En aquella oportunidad la Corte Constitucional se refirió a la sentencia anticipada frente a los principios de presunción de inocencia, a los derechos de defensa y contradicción, a la publicidad del juzgamiento, etc., y encontró que la terminación abreviada del proceso penal por aplicación de esa figura se ajustaba a la norma superior.

Dijo entonces la mencionada corporación:

“Si en el proceso penal existen suficientes elementos de juicio que permiten demostrar que la aceptación, tanto de los cargos como de su responsabilidad, por parte del implicado, son veraces y se ajustan a la realidad, no tiene sentido observar una serie de ritos procesales para demostrar lo que ya está suficientemente demostrado. Contar con un sistema judicial eficiente, que no dilate los procesos y permita resolverlos oportunamente, sin desconocer las garantías fundamentales del procesado, es un deber del Estado y un derecho de todos los ciudadanos. Una política criminal que conceda beneficios a quienes actúen observando el principio de lealtad procesal, logrando además la aplicación de una justicia pronta y cumplida, sin desconocer ningún derecho o garantía del procesado, no puede tildarse de atentatoria de los derechos inalienables del individuo”.

De suerte que a lo resuelto por la Corte Constitucional debe estarse, sin que sea posible jurídicamente retamar el mismo tema para controvertirlo en esta sede.

2. Falta de presupuestos materiales para la sentencia anticipada.

En punto de la sugerencia de casación que por ese motivo eleva el delegado, la Corte advierte que desbordó los limites del concepto que le es propio en sede de casación, pues, pese a que el defensor no incluyó ese tópico entre los cargos de la demanda, el procurador elaboró su propia censura para alegar la existencia de una supuesta nulidad por haberse dictado sentencia anticipada sin que se dieran los presupuestos materiales para ello.

La función del Ministerio Público en el trámite de la casación, ha dicho la Sala, no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal anterior y 216 del vigente, puede sugerir la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Sin embargo, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado. (Sent. ene. 24/2001, M P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

Al margen de lo anterior, no le asiste razón al Ministerio Público en tanto pregona que el juez no debió dictar la sentencia anticipada, si se observa que el procesado tuvo amplias oportunidades para conocer los cargos en su contra y para manifestar si se acogía a ellos o los rechazaba, contando en cada una de sus intervenciones con la asistencia y el consejo de su defensor, continua e ininterrumpidamente.

La realidad procesal enseña que a pesar de la insistencia que venían haciendo en relación con la imperfección del delito, llegado el momento de definir si optaban por la fórmula de abreviar el trámite a cambio de los beneficios que consagra la ley, o si más bien se atenían a las consecuencias finales del debate sin ninguna rebaja de pena, se decidieron por admitir los cargos.

Entonces, resulta incuestionable que de manera libre y voluntaria el punto se definió ateniéndose a los cargos y por lo mismo desestimando la modalidad tentada del ilícito, lo que conduce a sostener que la aceptación del hurto consumado fue válida y tenía que repercutir en la sentencia como en efecto ha sucedido.

Es que la manifestación de acogerse a la sentencia anticipada no está circunscrita con exclusividad a una etapa del proceso, sino que puede ocurrir en instrucción o en el juzgamiento, y en este caso, hasta antes de que se fije la fecha para llevar a cabo la audiencia pública. Si en la etapa instructiva no se aceptaban los cargos, pero si estimando la evolución del acopio probatorio, en el juicio si se admiten, ningún reparo puede hacerse posteriormente so pretexto de que no ha sido clara la manifestación de la voluntad, máxime si los documentos que la contienen no dejan duda al respecto.

De ahí que, si en instrucción el procesado no aceptaba el cargo por hurto consumado, pero una vez ejecutoriada la resolución de acusación e iniciada la causa si lo hizo, de manera libre y espontánea, pues sobre este particular ninguna discusión se ha insinuado, el juez de circuito no podía menos que emitir la sentencia condenatoria, reconociendo la rebaja de pena que otorga la ley.

En ese orden ideas, ningún motivo de invalidación asoma para anular la actuación cumplida, situación que contribuye a demostrar que la postura del Ministerio Público desborda los limites de su función de conceptuar acerca del libelo, y que se trasluce su visión personal acerca de lo que hubiese sido más conveniente para el procesado, pero sin verificar la convergencia de alguna causal de nulidad.

De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo motivo de casación.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

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