Sentencia 10399 de febrero 3 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PLIEGO DE CONDICIONES

CONCORDANCIA DE LA OFERTA Y EL CONTRATO CON EL PLIEGO

EXTRACTOS: «Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”.

Dada la transcendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato. Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (art. 30-h del Decreto-Ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el art. 30-2 Ley 80 de 1993).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.

En cuanto a su confección material la administración corre con la carga de la claridad en las especificaciones y condiciones que plasma en dicho reglamento, de manera especial cuando adopta el esquema de establecer unas condiciones básicas y dar de otro lado a los oferentes un margen de discrecionalidad o libertad de iniciativa, permitiéndoles colaborar en la determinación de otras especificaciones relativas al objeto de la prestación requerida, especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc., además de la posibilidad de formular ofertas alternativas o variaciones de oferta. No es otro el sentido de las pautas legales que consignaba el artículo 30 ordinal 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 y hoy el artículo 24 ordinal 5º de la Ley 80 de 1993.

Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc., y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones. “La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias”(1).

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 16 de enero de 1975. Expediente 1503.

Para José Roberto Dromi la presentación de la oferta (acto jurídico del proponente) traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar derechos o relaciones jurídicas entre el proponente, el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento. El citado autor hace las siguientes anotaciones sobre la oferta(2):

(2) DROMI José Roberto. La licitación Pública. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1985. Pág. 335 y s.s.

“… el incumplimiento o el irregular cumplimiento de los requisitos subjetivos, objetivos y formales de la oferta, provocan vicios generadores de su nulidad. El régimen de tales nulidades está previsto en el derecho privado. (…), aunque en materia de defectos formales, las normas de la contratación administrativa también fijan las consecuencias jurídicas de tales irregularidades.

Los meros defectos formales que no afecten sustancialmente la validez de la oferta, no provocan su rechazo. Es más, el licitante puede emplazar al oferente para que perentoriamente los subsane bajo apercibimiento de rechazo o desestimación.

Presentada la oferta, ésta no puede ser modificada por su oferente (…). Excepcionalmente se admiten las aclaraciones que no alteren o modifiquen sustancialmente las propuestas, una vez iniciado el acto de apertura (…).

No existen razones jurídicas para negar la existencia de la “admisión” de ofertas, como acto administrativo del licitante generador de derechos y obligaciones para los licitadores. Si bien es cierto que el derecho positivo no prevé expresamente la admisión, establece en cambio la inadmisión de la oferta cuando le faltaren algunos de los recaudos que la normativa jurídica exige (…).

La admisión de las propuestas se opera a veces de modo tácito, por cuanto el licitante se pronuncia sólo respecto de las ofertas rechazadas (inadmitidas), lo que implica la aceptación de las otras. No se trata del “silencio administrativo” denegador de derechos, ni mucho menos de una “simple omisión”, sino de una clara actitud del órgano licitante, cuya recognoscibilidad exterior, en cuanto determinación volitiva concreta, es indiscutible, pues entre esas ofertas admitidas, una será electa a los fines de la adjudicación.

La falta de rechazo de la oferta en esa oportunidad implica, en virtud de los principios de “preclusión” del procedimiento administrativo, la admisión automática de ella (…).

La admisión de la oferta genera un derecho para el licitador, con el equivalente deber para el licitante de apreciar, considerar, estimar o valorar, positiva o negativamente, la oferta, debiendo dar razón de su decisión que considera inadmisible, inconveniente o desventajosa la propuesta del licitador mediante un acto fundado y motivado.

A diferencia de lo que ocurre en la contratación civil, en la que las ofertas, en principio pueden ser retractadas y alteradas, en la contratación administrativa la regla es inversa, y una vez admitidas no pueden ser revocadas, retractadas y alteradas. La inalterabilidad de las ofertas y su carácter vinculante son un resultado del acto administrativo de admisión, y le son impuestos al oferente con el fin de tutelar la igualdad que debe existir entre todos los licitadores”.

Con estos planteamientos la Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar. En caso de que permita ofrecimientos donde hay una relativa libertad del oferente pero que se reserva el derecho de aceptarlos o rechazarlos, debe entonces pronunciarse sobre los mismos y el momento para ello no es otro que el de la adjudicación, porque al decidir la administración cuál es la oferta más conveniente la está aceptando y quedan tanto ella como el proponente, obligados a continuar con los trámites necesarios para el perfeccionamiento del contrato (D.L. 222/83, art. 35).

En el caso objeto del presente debate, la Sala observa que en la cláusula cuarta de la minuta del contrato integrante del pliego de condiciones se indicó que el pago del valor del contrato sería por “cuentas de cobro previo recibo de las mercancías” y nada se decía sobre el pago de un anticipo, lo cual tiene concordancia con las garantías del contrato que tampoco incluían la correspondiente a este concepto, de tal manera que la minuta no presentaba contradicciones.

Pero dicha cláusula de la minuta del contrato sí se contradecía con el numeral 3.6 del mismo pliego de condiciones, en el cual se solicitó a los proponentes indicar las condiciones y forma de pago, reservándose el Fondatt el derecho de aceptarlas o no.

Se observa que en el estudio jurídico de las propuestas (fl. 144) la oficina jurídica resaltó entre otros aspectos de los proponentes la forma de pago. Se repara que de las siete propuestas analizadas, en cinco de ellas se solicitó la entrega de un anticipo y el pago del valor restante a la entrega de la mercancía; las otras dos propuestas solicitaban el pago conforme a la manera anunciada en el contrato modelo. También se advierte que en el informe jurídico se manifestó no haberse encontrado “excepciones y desviaciones de carácter jurídico” (fl. 154). Esto significa que para los funcionarios de la administración encargados del estudio de las propuestas, indicar una forma de pago estaba permitido y nada impedía que se solicitara la entrega de un anticipo.

La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo.

Esta precisión resulta útil porque una cosa es que una oferta sea condicionada y otra es que el ofrecimiento del proponente provenga de la interpretación que tiene del pliego de condiciones, ya que en el primer evento a la administración no le queda otro camino que rechazar la propuesta porque son inadmisibles las propuestas que establezcan condiciones a cargo del licitante o de terceros a las que se sujetan las obligaciones del licitador; mientras que cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció “reservarse el derecho de aceptarlos o no”(3).

(3) “Si la administración indujo en error al contratista, al establecer las condiciones de la licitación, no puede invocar su culpa para imponer una ejecución más onerosa que la que de buena fe las partes han tenido intención de convenir”. Ob. Cit. pág. 226.

Para la Sala no hay duda, porque la redacción del numeral 3.6 no se presta a interpretación diferente, de que el pliego de condiciones le dio libertad a los oferentes para determinar las condiciones y la forma de pago esperada y que si la administración se reservó el derecho de aceptarla o rechazarla debía manifestarse ya fuera en el informe de evaluación de las propuestas, si a éste tenían acceso los oferentes o al menos en el acto de adjudicación para enderezar las condiciones en que la adjudicación se hacía.

Pese a lo anterior, ante la omisión de la entidad contratante de efectuar la adjudicación en debida forma, el adjudicatario pudo hacer valer los derechos que surgieron con la aceptación de su propuesta al momento de la suscripción del contrato. Si el contrato fue firmado por el contratista sin objeción alguna, hay que entender que aceptó la forma de pago en él plasmada, vale decir, “mediante presentación de cuenta de cobro acompañada del acta de recibo de la mercancía” y que le es aplicable en consecuencia, la doctrina de los actos propios según la cual “a nadie es lícito venir contra sus propios actos”, lo cual le impedía demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la debida oportunidad».

(Sentencia de febrero 3 de 2000. Expediente 10.399. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Con toda consideración me permito manifestar que si bien comparto la ponencia aprobada por la Sala, creo necesario precisar algunos aspectos de la misma, en cuanto en ella se afirma que el pliego de condiciones o términos de referencia “regula el contrato estatal en su integridad” (fl. 16). Dicha interpretación deja de lado, o desconoce sin más la normatividad que sirve de fundamento para la celebración de los contratos.

Que la ley confiera a las partes autonomía para contratar, no implica que las relaciones negociales que celebren queden inmunes o no puedan ser interferidas por la ley cuando quiera se que se evidencie un quebrantamiento de las normas y con mayor razón si éstas fuesen de naturaleza imperativa».

Jesús María Carrillo Ballesteros.

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