Sentencia 10406 de abril 17 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

CONVIVENCIA CON El PENSIONADO INICIADA ANTES DE LA LEY 100

Magistrado Ponente:

Dr. José Roberto Herrera Vergara

Ref.: Expediente Nº 10406

Santafé de Bogotá, D.C., abril diecisiete de mil novecientos noventa y ocho.

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Margarita Sánchez de Castañeda contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 8 de agosto de 1997 en el juicio seguido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

Margarita Sánchez demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente, Rafael Emilio Correa Córdoba, las mesadas adicionales legales y el reconocimiento de asistencia médica, hospitalaria, de medicamentos y de laboratorio.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que no obstante haber hecho vida marital con el señor Correa Córdoba desde el año de 1984 hasta su fallecimiento el 10 de noviembre de 1995 “cuando disfrutaba de una pensión de vejez por cuenta del tesoro del lSS”, esta entidad le negó el reconocimiento y pago de la pretendida pensión bajo el argumento de que “no hacía vida marital con el pensionado fallecido, cuando éste adquirió el derecho a la pensión de vejez”.

Al contestar la demanda el Instituto insistió en que la demandante no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes. Destacó que “cuando ...le reconoció y pagó su pensión de vejez al señor Rafael Correa Córdoba en octubre de 1983 éste no hacía vida marital con la demandante” y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pensional demandada y prescripción.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 20 de junio de 1997, resolvió absolver a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda (fl. 56).

II. La sentencia del Tribunal

Al conocer el asunto en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión en sentencia del 8 de agosto de 1997.

Estimó el ad quem que debía mantenerse el fallo absolutorio de primer grado habida consideración de que “para la fecha en que inició la vida marital, ya el señor Correa Córdoba era pensionado” y, conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es determinante, para llegar a ser beneficiario de la pretendida pensión, que el cónyuge supérstite o el compañero o compañera permanente acrediten “que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez” (fl. 66).

III. La demanda de casación

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del a quo y acoja las súplicas de la demanda, condenando al ISS a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada y a suministrarle la atención médica, hospitalaria, de medicamentos y laboratorio requerida.

Para tales efectos formula sendos cargos contra la sentencia del tribunal, ambos por la vía directa, en los que acusa ya la aplicación indebida, ora la interpretación errónea, de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional y los artículos 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º de la Ley 71 de 1988 y 25 a 28 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En su desarrollo alega que si bien la aplicación aislada en un caso, o la interpretación literal y exegética del citado artículo 47 en el otro, puede conducir a la conclusión a la que arribó el tribunal, ha de tenerse en cuenta que los preceptos reguladores de la seguridad social no pueden ser interpretados ni aplicados con prescindencia de los principios rectores y la razón de ser de la nueva normatividad, dirigida a desarrollar el artículo 48 de la Constitución Nacional, so pena de generar situaciones absurdas como la que se estructura en el presente caso.

Destaca que en la legislación anterior el cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente del pensionado fallecido adquirían el derecho a la pensión en cuestión aun cuando la pensión de vejez o invalidez se hubiese causado con anterioridad a la época en que se inició la convivencia y advierte que aceptar que con la nueva legislación solo se tiene derecho a la susodicha pensión sobre la base de que la vida marital haya sido anterior al momento de causación de la pensión “genera es una situación antagónica, donde se crea una situación de desprotección para el cónyuge o compañero permanente del pensionado fallecido”.

Cuestiona que pueda tener derecho a la pensión de sobrevivientes “quien ha ostentado la calidad de compañera permanente del pensionado por espacio de apenas dos años por el sólo hecho —por cierto fortuito— de haber hecho vida marital con el causante desde antes de haber éste adquirido el derecho a la pensión, y no goce del mismo derecho quien prolongó su unión marital por término superior a 10 años, como es el caso de la demandante”.

Finalmente se remite, a efectos de reforzar su argumentación, a reciente pronunciamiento de esta corporación en que se puso de manifiesto “la necesidad de acudir a una interpretación y aplicación sistemática de las normas de la seguridad social cuando de la aplicación aislada de un precepto se originan contradicciones evidentes” (fls. 23 a 36 cdno. Corte).

La réplica por su parte se opone a la prosperidad del recurso y alega que el recurrente “en modo alguno presenta una sustentación que evidencie la indebida aplicación” de las normas correspondientes.

De otra parte manifiesta que el artículo 47 en comento tiene un significado distinto al que le da el impugnante en su interpretación y afirma que mientras esa norma continúe en la ley de seguridad social debe entenderse en su “sentido gramatical y exacto” y hace referencia al hecho de que “lo que hizo que existiera el artículo 47, quizás mas allá de lo debido” fue la circunstancia de que “con las normas anteriores a la Ley 100 muchos pensionados del país se sacaban o hacían vida marital con una mujer joven para que ella al morir él le sustituyera su pensión” (fls. 41 a 43 cdno. Corte).

IV. Consideraciones de la Corte

Procede la Sala al estudio del segundo cargo orientado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las disposiciones con las cuales integra su proposición jurídica, previa advertencia de que no existe controversia alguna en el caso bajo examen en torno de algunos aspectos relevantes de la contención: que el causante Rafael Emilio Correa Córdoba estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, que mediante Resolución 004290 del 14 de octubre de 1983 esta entidad le concedió la pensión de vejez y que la demandante hizo vida marital con él desde el año de 1984 hasta su muerte ocurrida el 10 de noviembre de 1995, esto es, por espacio de más de 11 años.

Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya este era pensionado”. Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.

Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

El literal a del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos:

“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar.

El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado —que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor—, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos:

“a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y

b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como si lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.

En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.

No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro lVM era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, —para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes— surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se transmite el mismo derecho. De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento.

Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley ...siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. Como se ve claramente la propia ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho.

Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos. Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica —para el caso concreto el status de pensionado— deban regirse por la ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales ...”.

Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma ley, con arreglo al cual “El sistema integral de seguridad social establecido en la presente ley no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”.

De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista. Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además; manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición.

Debe tenerse en cuenta que el vacío de ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la seguridad social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y —agrega la Corte—, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.

Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre seguridad social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria.

En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas en el recurso, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juzgado del conocimiento y, en su lugar, se condenara al ISS a pagar en forma vitalicia la reclamada pensión de sobrevivientes en favor de la demandante Margarita Sánchez, a partir del 10 de noviembre de 1995. Conforme al artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, como no hay hijos con derecho, “se sustituirá la totalidad de la pensión” a la compañera permanente del causante en el monto que devengaba éste al momento de su fallecimiento, sin que, en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100% del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario ni en las instancias.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 8 de agosto de 1997 y, en sede instancia, REVOCA la dictada el 20 de junio del mismo año por el Juzgado Séptimo laboral del Circuito de esa ciudad para, en su lugar, CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar la totalidad de la pensión de sobrevivientes que devengaba el señor Rafael Emilio Correa Córdoba al momento de su fallecimiento, en favor de la demandante Margarita Sánchez, a partir del 10 de noviembre de 1995, sin que, en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100% del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos.

Sin costas en el recurso extraordinario, ni en las instancias.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal.

José Roberto Herrera Vergara—Francisco Escobar Henríquez—Rafael Méndez Arango, salvo el voto—Jorge Iván Palacio Palacio—Germán G. Valdés Sánchez—Fernando Vásquez Botero—Ramón Zúñiga Valverde.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Como lo expresé al discutirse la ponencia que concluyó con la sentencia de la cual salvo el voto, en mi criterio es totalmente legal el fallo del Tribunal de Medellín que negó la pensión de sobrevivientes pretendida por Margarita Sánchez de Castañeda por haber sido la compañera permanente de Rafael Emilio Correa Córdoba, quien ya se encontraba pensionado cuando iniciaron la convivencia marital.

La sentencia paladinamente reconoce que es indiscutible el efecto general inmediato que tiene el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 respecto de quienes se pensionen después del 1º de abril de 1993, fecha en que entró en vigor el sistema general de pensiones creado por dicha ley, o de quienes habiéndose pensionado con anterioridad a su vigencia comienzan su relación como compañeros después de tal fecha; y aunque no es igualmente explícito el fallo sobre el punto, de su redacción se desprende que la mayoría de la Sala acepta que la Ley 100 de 1993 modificó las normas que antes de su vigencia regían, disponiendo hacia el futuro que si un pensionado se casa o convive con alguien de manera permanente su cónyuge o compañero no se beneficiará con la pensión de sobrevivientes.

Pero no obstante la claridad del texto legal, para la mayoría resulta impropio entender que el artículo 47 se aplica a casos en que el fallecimiento del pensionado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la convivencia marital es anterior a la fecha en que empezó a regir, aduciendo “que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido” (pág. 10), conforme está textualmente dicho en el fallo del que me aparto, en el cual se hace la expresa aclaración de que “obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado” (pág. 13).

Estas dos afirmaciones son contradictorias, pues si la sentencia que en este caso condena al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes reconoce un “derecho adquirido” antes de la Ley 100 de 1993, la conclusión obvia, aunque vanamente se asiente en forma expresa lo contrario, es la de que la pensión de sobrevivientes se causó para la compañera permanente en vida del pensionado, puesto que el fallo no resuelve sobre la pensión de la que disfrutó Rafael Emilio Correa Córdoba desde el 14 de octubre de 1983 hasta el 10 de noviembre de 1995, sino acerca de la que por haber muerto él va a comenzar a disfrutar Margarita Sánchez de Castañeda, quien fuera su compañera permanente desde 1984.

En ese mismo párrafo donde se dice que “obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado”, se asevera que “...no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañera permanente...” (pág. 13).

Con franqueza debo manifestar que no entiendo cuál es el alcance y significado de esta consideración, y muchísimo menos cuál sería la disposición constitucional que impediría que una ley modifique la legislación anterior para establecer condiciones de causación de un derecho diferentes.

Dicha norma constitucional no existe, pues como tuve oportunidad de explicarlo en una aclaración de voto que hice a una sentencia en la que se afirmó que el artículo 53 de la Constitución Política consagra el denominado “principio de la condición más beneficiosa”, la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995 expresamente rechazó que el último inciso de dicho artículo estableciera algo diferente a la clásica y más que secular doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los menoscabe. Para quienes defienden la tesis de que constitucionalmente se consagró la denominada “condición más beneficiosa”, ello significaría que se estableció la prohibición para el legislador de cercenar las meras expectativas o simples esperanzas, que es lo único que se tiene mientras no pueda hablarse de un derecho adquirido por no haberse concretado una situación jurídica.

Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la “condición más beneficiosa”; sin embargo, como ya antes lo dije, asienta que “...no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente...”, argumentación que para mí no es más que una paráfrasis enderezada a mantener la tesis jurídica pero sin mencionar explícitamente la aludida condición; pues si no existe una norma constitucional que le impida a la ley anular o cercenar las simples expectativas, no entiendo cuál sería la razón que impediría que ella cambiara “las reglas de juego” mientras no se ha consolidado una situación que permita considerar que alguien adquirió un derecho, el cual, una vez adquirido, no puede ser desconocido o menoscabado por la nueva ley.

Como atrás lo manifesté, aquí no se discutió el derecho a la pensión que por más de una década recibió Rafael Emilio Correa Córdoba, sino el derecho que le asistía a quien fue su compañera a recibir la pensión de sobrevivientes; pensión de sobrevivientes que no se establece en favor del afiliado asegurado o del pensionado, sino en favor de sus beneficiarios, y de acuerdo con los órdenes excluyentes que establece la propia ley. Por ello, mal podría decirse que el pensionado Correa Córdoba dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de su compañera permanente, por la elemental razón de que él no era el titular de dicha pensión, pues, repito, sus titulares son los miembros del grupo familiar del pensionado o del afiliado señalados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, según se trate de pensiones comprendidas dentro del llamado “régimen solidario de prima media con prestación definida” o del denominado “régimen de capitalización individual con solidaridad”.

No debe pasarse por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable del deceso del afiliado o pensionado, y que si bien la muerte es para éste un suceso cierto, o un plazo inexorable que ha de cumplirse, aunque indeterminado en el tiempo, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina un derecho que podría no llegar a causarse si no lo sobreviven, o de no darse los demás requisitos que la ley exige para que puedan adquirir dicha pensión.

Aun cuando muchas son las razones que podría expresar para respaldar mi aserto de que antes de la muerte del pensionado la pensión de sobrevivientes es una mera expectativa para quienes se convierten en beneficiarios del pensionado una vez que éste fallece, y siempre que se hayan reunido las demás condiciones que la ley prevé, por lo que la pensión de sobrevivientes no es un derecho adquirido para quien con su muerte da vida al derecho que le asiste a los beneficiarios de dicha pensión, es suficiente indicar una sola: si en verdad se tratara de un derecho adquirido por el pensionado —como se afirma en la sentencia de la que me aparto— debería entonces ser legalmente posible pedir el reconocimiento del derecho con una condena de futuro, esto es, debería ser procedente que el pensionado (que según la sentencia es el titular del derecho, mas no su beneficiario) demandara la pensión de sobrevivientes para que fuera reconocida a sus eventuales beneficiarios después de su muerte, o que cualquiera de los beneficiarios (que de acuerdo con la sentencia no son los titulares del derecho) en vida del pensionado ejercitara la acción de pedir una condena a su favor para el caso de que él falleciera. Pero, como es apenas obvio, ambas pretensiones resultan manifiestamente infundadas e improcedentes. Este absurdo al que conduciría la tesis de la mayoría si se llevara hasta sus últimas consecuencias, me permite aseverar que se muestra ilógico el argumento construido en la sentencia para concluir contrariando lo que de manera explícita dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que cuando la pensión de sobrevivencia se causa por la muerte del pensionado, la convivencia como cónyuges o compañeros permanentes debe ser anterior al momento en que éste cumple los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez, y que ellos deben vivir juntos hasta cuando el pensionado muera.

Las consideraciones que hace la mayoría en la sentencia, según las cuales la ley tiene un vacío por no haber consagrado “un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia” (pág. 18), no constituyen argumento suficiente, y menos aún convincente, para demostrar que judicialmente pueda llenarse ese supuesto vacío mediante el expediente de mantener en vigor una normatividad derogada por la Ley 100 de 1993.

Con el mayor respeto por la tesis jurídica de la mayoría, debo decir que está mal que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que como tribunal de casación tiene el deber constitucional de defender la ley frente a fallos ilegales, argumente que como la Ley 100 de 1993 no consagró disposiciones que permitieran la supervivencia de las simples expectativas o esperanzas que tenían algunas de las personas que en las normas anteriores eran tenidas como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, hay entonces que acudir al criterio auxiliar de la equidad frente a lo expresamente dispuesto en dicha ley, aduciendo para ello que “...no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor...” (pág. 17 —subrayo para destacar esta expresión—), para concluir aseverando que la nueva ley no puede desconocer “los derechos surgidos antes de su imperio” (página 18).

Me pregunto: ¿A cuáles derechos alude la sentencia de la que salvo el voto? ¿Acaso se refiere el fallo al derecho que disfrutó plenamente quien durante más de diez años recibió la pensión de vejez? Si es al derecho a la pensión de vejez, es obvio que en el caso concreto de Rafael Emilio Correa Córdoba la Ley 100 de 1993 no le desconoció su derecho adquirido con anterioridad a su entrada en vigor, puesto que siguió recibiendo las mesadas correspondientes a su pensión desde el 1º de abril de 1993 hasta el 10 de noviembre de 1995 cuando falleció. Y si la sentencia se refiere al derecho adquirido de quien fuera su compañera permanente, reitero que tal consideración resulta francamente equivocada, pues, como arriba lo explique, el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de Margarita Sánchez de Castañeda sólo hubiera podido nacer a la vida jurídica a la muerte de quien fuera su compañero; pero como el deceso del pensionado Correa Córdoba se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, se truncó la expectativa o esperanza de adquirir la pensión porque el caso quedó regulado por el artículo 47 de la misma, siendo por consiguiente manifiestamente contraria la sentencia a lo que el legislador claramente dispuso en tal norma.

Los jueces deben siempre resolver según la ley y aplicar las normas jurídicas vigentes; por tal razón, y aunque se funden en tesis jurídicas muy respetables desde un punto de vista meramente teórico, no están autorizados para dejar de aplicar la ley por parecerles inconveniente o injusta, según su personal opinión. Para garantizar la seguridad jurídica los casos sometidos a la decisión de los jueces deben ser resueltos por éstos conforme al derecho vigente, sin que importe la propia opinión del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de las leyes vigentes, ya que la equidad no puede aducirse como fundamento para desvirtuar el derecho positivo vigente, so pretexto de suplir una laguna legal, pues es precisamente esa ley que por ministerio de la Constitución Política están obligados los jueces a imponer. Este deber cobra especial importancia social cuando el juez es la Corte Suprema de Justicia, dada la repercusión que sus fallos tienen.

Estas son las razones que me llevaron a salvar el voto.

Rafael Méndez Arango. 

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