SENTENCIA 1041 DE SEPTIEMBRE 7 DE 1993

 

Sentencia 1041 de septiembre 7 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ELECCIÓN DE ALCALDES

NO ESTAN INHABILITADOS LOS PARIENTES DE CONCEJALES

EXTRACTOS: «El demandante Emiro Rafael Osorio Borré acusó el acto declaratorio de la elección del señor Pedro Antonio Arrieta Vásquez, como alcalde de San Juan Nepomuceno (Bolívar), por encontrarlo violatorio del artículo 19, inciso segundo, de la Ley 53 de 1990, en razón del parentesco, en segundo grado de consanguinidad, existente entre el elegido y el concejal de la misma municipalidad César Enrique Arrieta Vásquez.

La disposición citada como transgredida es del siguiente tenor:

“ART. 19.—El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (D. L. 1333/86), quedará así:

Los concejales, principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión.

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo previa comprobación” (resalta y subraya la Sala).

Las pruebas aportadas al proceso con relación a este cargo demuestran lo siguiente:

a) Pedro Antonio Arrieta Vásquez fue elegido alcalde de San Juan Nepomuceno para el período 1992-1994 (cdo. 3, fls. 8-10 );

b) Según la copia del formulario E-28 visible a folios 11 y 12 (cdo. 3), el señor César Enrique Arrieta Vásquez fue elegido concejal principal de la localidad mencionada para el período 1990-1992.

c) César Enrique y Pedro Antonio Arrieta Vásquez son hermanos, hijos legítimos de los señores Carmela Vásquez Barrios y Gustavo Arrieta Cerpa.

Ahora bien:

a) Aunque la norma se aplicara en sentido puramente literal, por razón del parentesco demostrado no habría lugar a invalidar la elección que se acusa, pues tal como lo expuso el apoderado del impugnador, para la fecha en la que resultó elegido alcalde de San Juan Nepomuceno el señor Pedro Antonio Arrieta Vásquez su hermano ya no era concejal. Así resulta de las prescripciones de los artículos 291 y 312 de la Constitución Política, que a la letra dicen:

“ART: 291.—Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura (resalta y subraya la Sala).

ART. 312.—En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva.

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia.

Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”.

En efecto, el señor César Enrique Arrieta Vásquez, miembro del Cabildo de San Juan Nepomuceno para el período que expiraba el 31 de julio de 1992, produjo en esa Corporación falta absoluta y perdió su investidura de concejal el 8 de enero de 1992, fecha en la que tomó posesión del cargo de gerente de la Lotería de Bolívar para el que fue nombrado por el gobernador del departamento, por Decreto 1 del 2 de los mismos mes y año (cdo. 3, fls. 147 - 149 ); y según certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la secretaría de servicios administrativos del departamento de Bolívar, el 6 de mayo de 1992 el doctor César Arrieta Vásquez aún desempeñaba el cargo de gerente de la lotería mencionada.

Así las cosas, como para el 8 de marzo de 1992, fecha de la elección acusada, el señor César Enrique Arrieta Vásquez había perdido la calidad de concejal de San Juan Nepomuceno, mal podía esa elección transgredir el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que prohíbe nombrar o elegir parientes de los concejales, en los grados que prevé la disposición, a cargo alguno del mismo municipio.

Es de advertir, además, que la inhabilidad de los parientes y cónyuge o compañera permanente de los concejales para ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio (L. 53/90, art. 19, inc. 2º. ), no se extiende al período de las incompatibilidades de los concejales, como lo afirma el recurrente. Dichas incompatibilidades las prescribe la ley “(...) desde el momento de su elección hasta el vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán por un año después de su aceptación, si faltare un lapso mayor para el vencimiento del período (...)” ( D. 1333/86, art. 91). En verdad, no existe norma constitucional ni legal que disponga esa equiparación y como bien se sabe las inhabilidades son taxativas y de interpretación restringida por su carácter de limitantes del derecho constitucional fundamental a ser elegido.

Luego, una vez perdida por el concejal su investidura como tal, por renuncia o aceptación de empleo público, desaparece la inhabilidad de sus parientes para ser nombrados o elegidos para cargos del respectivo municipio;

b) Pero aunque la vacancia en el cargo de concejal del mencionado César E. Arrieta V. no se hubiera producido, la disposición citada como infringida tampoco tendría aplicación en el caso sub judice. La interpretación que se debe hacer de la disposición, contraria al criterio del colaborador del Ministerio Público que estima innecesario ese proceso de hermenéutica, conduce a inferir que la prohibición allí consagrada se refiere sólo a las elecciones que realiza el cabildo y a los nombramientos efectuados por los funcionarios del municipio.

En efecto, concordante con lo expresado en providencia del 21 de agosto de 1992 que en el sub judice confirmó la negativa a decretar la suspensión provisional del acto acusado (fls. 156 a 162), en sentencia del 22 de enero de 1993 precisó esta Sala:

“Volviendo al estudio de la disposición invocada, y contrario a lo afirmado por la parte apelante, es claro que el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, antes transcrito, sí limita la actividad de los concejales en cuanto establece que ni sus parientes ni los de los funcionarios que allí se mencionan, podrán ser nombrados o elegidos en las dependencias del municipio, pues, precisamente, son los concejales quienes tienen la facultad de proveer cargos por nombramiento o elección.

Ahora bien, es claro que la norma en cita amplía las inhabilidades para desempeñar cargos en las dependencias municipales, pero no alude a los alcaldes porque al hablar de elecciones no se refiere a las populares sino a las efectuadas por quienes pueden proveer los cargos en las citadas dependencias mediante tal modalidad, pues la finalidad de la disposición es la de impedir la configuración del vicio conocido como nepotismo de una forma más rigurosa que la contemplada en el art. 87 del Decreto 1333 que reforma, y la finalidad en cuestión se logra cuando la elección no es popular puesto que en esta última es la voluntad de la ciudadanía la que interviene y no el querer del concejal.

Resulta tan claro el sentido de la disposición que el mismo concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación del 30 de abril de 1991, citado por el apelante, al fijar el contenido, alcance y aplicación del mencionado art. 19 de la Ley 53 de 1990, dice:

“La disposición legal transcrita en el aparte anterior, no solamente reitera las prohibiciones de la norma que modifica (Código de Régimen Municipal, art. 87), sino que introduce nuevas prohibiciones en relación con los concejales, los alcaldes y los funcionarios o empleados que son elegidos por los concejos, a saber, el per-sonero, el contralor, el secretario de dicha corporación, y los auditores y revisores” (se realta).

Como consecuencia de lo visto la Sala concluye que la disposición invocada no es aplicable al presente caso por lo cual las peticiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente (...)”. (Exp. 0803, actor: Abelardo Cortés, C. P.: Dra. Miren de la Lombana de Magyaroff).

Pero se insiste en que por la investidura de concejal del citado César Enrique, su consanguíneo en segundo grado no podía ser elegido alcalde mientras cursara el período de la corporación edilicia de la que aquél era miembro. Reitera el apoderado apelante que la norma estatuyó una prohibición para el cónyuge, compañero permanente y los parientes en los grados determinados por la norma para acceder, por elección o nombramiento, a cargo alguno del respectivo municipio incluyendo el de alcalde de elección popular.

Esta Sala, por el contrario, reitera su criterio en el sentido de sostener que la prohibición allí consagrada no se extiende al cargo de alcalde de elección popular, por cuanto dicha elección no depende “del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores (...)”.

Para dilucidar la cuestión que el colaborador del Ministerio Público considera de absoluta claridad al punto de no requerir la norma aducida de interpretación dado su sentido natural y obvio, sin tener en cuenta que por dos ocasiones el Gobierno Nacional ha pedido concepto acerca de ella a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (conceptos de abr. 30 y jul. 16/91), seguirá la Sala el mismo procedimiento utilizado por el apelante en su esfuerzo por respaldar el criterio contrario.

Pues bien:

El antecedente remoto de la norma en examen es el artículo 171, numeral 10 de la Ley 4ª de 1913, que prohibía a los concejos “Nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo, ni a los parientes de estos dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad (...)”.

A su vez, el artículo 87 del Decreto 1333 de 1986, al reproducir la norma del artículo 60 de la Ley 11 del mismo año, prescribió prohibición para los concejales principales y suplentes para ser nombrados empleados o trabajadores del respectivo municipio, a menos que fuere en los cargos de secretario de la alcaldía o gerente de entidad descentralizada. También a los personeros, tesoreros, auditores y revisores les prohibió nombrar para ningún cargo en las oficinas de su dependencia a los concejales principales y suplentes, ni a los parientes de los mismos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, sancionando con nulidad todo nombramiento hecho en contravención de lo así dispuesto. En cuanto a los parientes de los concejales bien se ve entonces, que la prohibición era sólo para los nombramientos que hicieran los personeros, tesoreros, contralores, auditores y revisores del respectivo municipio.

El artículo 99 del mismo Decreto 1333 de 1986, en su ordinal 6º prohibió a los concejos “Nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo ni a los parientes de éstos, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad (...)”, reproduciendo el numeral 10 del artículo 171 del anterior Código de Régimen Municipal.

La prohibición del inciso segundo del artículo 87 del Decreto 1333 de 1986 fue extendida a todos los funcionarios municipales por el artículo 10 de la Ley 78 de 1986, en cuanto les prohibió nombrar a su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, obvio que en los cargos de sus respectivas dependencias, entre los cuales no estaba el de alcalde que entonces designaba el gobernador del departamento.

En la misma Ley 78 citada, que desarrolló “parcialmente el Acto Legislativo Nº 1 de 1986 sobre la elección popular de alcaldes (...)”, se consagró en el artículo 5º inhabilidad para ser elegido o designado alcalde por ser “a) Simultáneamente ... elegido congresista, diputado, concejal, consejero intendencial o comisarial (...)”.

Esta norma fue adicionada por el artículo 1º, parágrafo 1º de la Ley 49 de 1987, al disponer que para efectos de la aplicación del citado literal a) “(...) no se encuentran inhabilitadas las personas que en la fecha de la elección de alcaldes tengan la investidura de diputados, consejeros intendenciales o comisariales o concejales (...)”, pues quien teniendo tal investidura resultare elegido alcalde perderá automáticamente aquella a partir de la fecha de su elección como alcalde.

Esta adición del artículo 5º de la Ley 78 de 1986, que permitió elegir alcaldes populares a los diputados, consejeros intendenciales o comisariales o concejales, es considerada inconstitucional por el apelante que representa al Señor Osorio Borré, pues en su concepto contrarió lo previsto en el artículo 3º, inciso segundo, del Acto Legislativo 1 de 1986. Dicho criterio es sin duda, erróneo, dado que el precepto constitucional prohibió ser elegido “simultáneamente” alcalde y diputado, concejal, etc., pero no elegir válidamente alcalde a quien en la fecha de esa elección ya tuviera la investidura de miembro de una corporación de elección política, salvo los congresistas “(...) durante la primera mitad de su período constitucional (...)”.

Dicha posibilidad, empero, desapareció por virtud de lo previsto en el art. 179, numeral 8º de la Constitución Política de 1991, habida cuenta que este precepto, de modo general, prohíbe “(...) ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente (...)”.

Esta prescripción constitucional, prohíbe ser elegido para una corporación y un cargo o para más de una corporación, sólo si los respectivos períodos “(...) coinciden en el tiempo, así sea parcialmente (...)”, desapareciendo la condición de la “simultaneidad” de la elección que era el tomado en cuenta en el Acto Legislativo 1 de 1986. Por ello quien siendo miembro de una corporación pública renuncia a esa investidura antes de ser elegido para otra corporación o cargo público, la nueva elección, por el aspecto examinado, es válida. La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha sentado igual criterio, con la única diferencia de afirmar que la renuncia a la anterior corporación debe hacerse antes de la inscripción de la candidatura y no antes de la elección, discrepancia que para lo que se estudia carece de trascendencia.

Esto lleva a concluir que los concejales pueden ser elegidos para otra corporación o cargo público, entre estos el de alcalde, con tal que para la fecha de la nueva elección hayan perdido aquella investidura por falta absoluta.

Se da una segunda conclusión con relación al asunto examinado: que los parientes de cualquier grado con quienes siendo concejales hayan perdido esa investidura antes de la elección de alcalde, válidamente pueden ser elegidos para ese cargo, pues si lo pueden aquellos con mayor razón sus parientes.

Además, el segundo inciso del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que es el que prescribe la inhabilidad del cónyuge o compañero o compañera y de los parientes del alcalde, de los concejales, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores, para ser nombrados o elegidos en cargo alguno del respectivo municipio, no consagra inhabilidad para ser elegido alcalde. Las inhabilidades para acceder a ese empleo por nombramiento o elección están estatuidas en las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987, a las cuales no se remite dicho artículo para modificarlas o adicionarlas, no obstante su vigencia posterior.

Distinto es que a algunos parientes y a los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales no se los pueda designar alcaldes del respectivo municipio, no por mandato del citado artículo 19 de la Ley 53 de 1990 sino en virtud de prohibición del artículo 292, inciso 2º, de la Constitución, designaciones que corresponde hacer al Presidente de la República y a los gobernadores cuando ante la falta absoluta del alcalde no se deba convocar a nuevas elecciones (L. 78/86, art. 20, ).

Por lo demás, la Sala omite todo comentario con relación a las inhabilidades para ser congresis-ta que invoca el apelante en apoyo de su tesis, por cuanto ese régimen, con excepción de la previsión del numeral 8º, artículo 179 de la Carta, atañe sólo a los miembros del Congreso. No dispone la Constitución Política que el régimen de inhabilidades de los alcaldes “no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas (...)”, como sí lo prevé el art. 299 de la Constitución para los diputados, aunque bajo la condición de establecerlo la ley “(...) en lo que corresponda (...)”, de donde se desprende que toda equiparación que se pretenda entre las inhabilidades de los congresistas y las de los alcaldes resulta ajena a lo que se cuestiona.

Lo expuesto es bastante para concluir en la improsperidad del cargo».

(Sentencia de septiembre 7 de 19993. Expediente 1041. Consejero Ponente: Dr. Amado Gutiérrez Velásquez).

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