Sentencia 10421 de septiembre 25 de 1997

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Rad: 10421

Actor: M… C… y otro

Demandado: Municipio de Medellín

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco de mil novecientos noventa y siete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, el 1º de septiembre de 1994, mediante la cual se dispuso:

“1. Declárase al municipio de Medellín responsable administrativamente de los perjuicios que sufren M… C… y su hijo E… C…, con motivo “del accidente de tránsito ocurrido el 1º de septiembre de 1988, cuando el vehículo de placas OM 64-71 de propiedad del municipio atropelló al menor E… C… C…”.

2. Se condena, por tanto, al citado municipio, a pagar a E… C… C… y M… C…, las sumas que equivalgan a 1.000 y 850 gramos de oro fino, en su orden, para indemnizarles el perjuicio moral que padecen.

3. Se tendrá en cuenta, para lo relacionado con los gramos oro, el valor que tenga dicho metal en la fecha de ejecutoria de esta providencia.

4. Se condena al municipio de Medellín, a pagar a E… C… C…, la suma de 11’090.199, por concepto del daño material, lucro cesante.

5. NIÉGANSE las demás peticiones de la demanda.

6. Dese cumplimiento a los artículos 176 y 177 del CCA”.

Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

M… C…, en nombre propio y en representación de su hijo menor E… C… C…, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA, el 14 de junio de 1989, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia para que se le indemnizara de todos los perjuicios morales y materiales sufridos a raíz del accidente ocurrido el 1º de septiembre de 1988, cuando el vehículo de placas OM 64-71 de propiedad del municipio de Medellín atropelló al menor E… C… C….

2. Fundamentos de hecho.

El 1º de septiembre de 1988, a las 9:30 a.m., el menor E… C… C… de 29 meses de edad, jugaba en la acera de la carrera 46 con calle 98 cuando la volqueta de propiedad del municipio de Medellín identificada con placas OM 67-41, que se desplazaba muy cerca del andén y a alta velocidad, lo arrolló ocasionándole pérdida de su pierna derecha que fue amputada desde la cadera, pérdida total de sus órganos de reproducción y perturbación permanente de la función urinaria.

Con motivo de los hechos se inició una investigación en el Juzgado 38 Penal Municipal de Medellín, en el cual figura como sindicado R… E… M…, conductor de la volqueta.

El accidente mencionado causó perjuicios a la parte actora, como las secuelas dejadas por el accidente que configuran un cuadro de incapacidad física permanente y total que no permite pensar en un futuro productivo para él, ni en una vida normal. Surge igualmente la necesidad de efectuar cuantiosas erogaciones económicas en tratamientos médico-quirúrgicos y prótesis que son necesarios para atenuar dichas secuelas.

El perjuicio moral de la madre es indiscutible y tanto mayor el del menor que enfrentará no sólo los inconvenientes generados por la falta de su pierna, sino la incapacidad absoluta para procrear, lo que producirá complejos de toda clase que afectarán su comportamiento social.

3. La sentencia recurrida.

Estima el a quo que aunque la madre del menor incurrió en culpa al no oponerse a que este trepara por las escalas y se colocara en la vía pública o al borde de la misma, no tuvo una incidencia exclusiva o determinante en la producción del accidente, o mejor, que fue ajena al mismo. En efecto, dice, en la práctica de la inspección judicial se estableció que la volqueta oficial transitaba por un carril distinto del que le correspondía, desvirtuando las afirmaciones del conductor y de quienes lo acompañaban, en el sentido de que se movilizaba por el sector establecido por las normas de tránsito.

Es decir, se ha configurado una falta en el servicio público que el demandado tiene a su cargo, esto es que el episodio en cuestión no hubiese ocurrido si el conductor maneja el vehículo por el carril previsto, por lo que se verifica el nexo causal entre el daño y dicha falla.

Sobre los perjuicios, estimó que los morales eran evidentes reconociendo 1.000 gramos de oro para el menor y 850 para la madre. Sobre los materiales consideró que era razonable esperar que en un medio como el nuestro una persona de la condición social del actor podría percibir, al menos una vez llegada la mayoría de edad, un salario mínimo legal, para lo cual realiza las liquidaciones respectivas.

4. Razones de la apelación.

Los apoderados judiciales de las partes interpusieron recurso de apelación.

El apoderado de la demandada insiste en afirmar que la culpa del fatídico accidente no puede ser atribuible al municipio de Medellín, pues está demostrado que la madre del menor no le prodigaba los más mínimos cuidados tal como lo dispone el artículo 253 del Código Civil. En su concepto, es inconcebible que un menor de 29 meses de edad hubiera subido por sus propios medios los 19 peldaños que separan su casa de la calle, lugar donde ocurrió el accidente y que no es posible que una madre descuide en tal proporción a su pequeño hijo y luego alegue diligencia y cuidado.

De esta manera solicita se revoque la sentencia o que, en caso de desprenderse responsabilidad por parte del municipio, sea disminuida la suma correspondiente a la señora M… E… C…, y que además la condena no se haga en gramos oro sino en sumas liquidas, tal como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 30 de mayo 1994, expediente 3950, magistrado ponente H… M… N...

Por su parte, el apoderado de la parte actora solicita que se confirme la declaración de responsabilidad administrativa del municipio de Medellín, “modificando la sentencia en el sentido de fijar para la demandante M… C… una indemnización por perjuicios morales equivalentes a 1.000 gramos de oro; revoque el descuento por pago anticipado en relación con la indemnización por lucro cesante futuro o efectúe una nueva liquidación acogiendo el salario mínimo legal mensual que estará vigente para cuando el menor E… C… cumpla 18 años de edad y ordene la indemnización por perjuicios fisiológicos de este mismo demandante”.

Dentro del término concedido a las partes en esta instancia se guardó silencio. En efecto, en el expediente solo se observa un escrito visible a folios 172 y 174, suscrito por G… P… L… que afirma representar al municipio de Medellín, pero a quien no le fue conferido poder.

Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia recurrida por los motivos que pasan a exponerse:

I. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas

Se ha dicho con ponencia de quien ahora redacta este fallo que la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas

“se encuentra por completo desligada de toda consideración sobre culpa o diligencia o prudencia de quien ocasiona el daño con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quienes crean situación de peligro.

En palabras de Josserand, “dentro de está nueva concepción quienquiera que cree un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar las consecuencias, abstracción hecha de cualquier culpa cometida… Así el punto de vista objetivo reemplaza el punto de vista subjetivo y el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de pecado jurídico”. (Sentencia de junio 16 de 1997. Exp. 10.024. Actor: Javier Elí Rios Castrillón)

En este sentido correspondería a la demandada demostrar alguna de las causales eximentes de responsabilidad, cosa que no se verificó en este proceso. En efecto, la alegada culpa exclusiva de la víctima no puede predicarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2346 del Código Civil dado que apenas contaba con 2 años de edad y en el caso de existir negligencia por parte de la madre esta si bien incidió en la ocurrencia del accidente, no puede calificarse de exclusiva y determinante.

Del dictamen pericial y de la inspección judicial se establece que el conductor del vehículo oficial no transitaba por el carril que le correspondía, desvirtuándose las manifestaciones del conductor y de sus acompañantes en el sentido de afirmar que la volqueta efectuaba su recorrido por el carril derecho de la vía.

Sin embargo, no se puede desconocer que la señora C… no procuraba la vigilancia y cuidados necesarios a su hijo, un menor que a su edad, sin tener aún conciencia de los peligros al los que podía exponerse, pretendía descubrir el mundo para lo cual inspeccionaba su entorno el que no se le había limitado por la madre, persona capaz de prever y evitar cualquier riesgo al que pudiese ser vulnerable, tal como se desprende de la inspección judicial en donde se constató que “el recorrido que el niño debió hacer para llegar al lugar del accidente es el siguiente: 19 escalas de concreto, con un descanso en la escala nº 12, y un segundo descanso para exceder al andén del puente”

Por tanto, las pretensiones deben prosperar en razón de que también se acreditaron el daño y el nexo causal con el hecho dañoso.

II. De los perjuicios

A. Con relación al daño moral, es indudable el padecimiento del menor, por lo que se mantendrá la condena impuesta por el a quo, esto es, la suma que equivalga a 1000 gramos oro.

En cuanto a la madre, no hay duda que los hechos le han ocasionado daño moral. Su aflicción, su dolor, la angustia que ha tenido que soportar al ver a su hijo en las condiciones en que quedó y la que seguirá soportando sin posibilidad de atenuarse por el paso del tiempo al compartir diariamente con él las penurias de sus lesiones permanentes, la creada necesidad de exigencia en los cuidados, son razones suficientes para reconocerle la suma de 1000 gramos oro por este concepto. Sin embargo, la indemnización se disminuirá en un 15%, para lo cual se descontará de la suma ya referida, la máxima fijada por la jurisprudencia para estos casos 150 gr. oro, para sólo concederle la suma de 850 gr. oro por este concepto, de acuerdo con lo afirmado antes, en razón de su culpa personal.

B. Sobre los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, quedó establecido con el concepto médico laboral y el reconocimiento médico legal (fls. 59 y 69 vuelto, respectivamente), que las lesiones permanentes ocasionadas por el accidente al menor E… C… C… condujeron a la merma de su capacidad laboral en un 100%, por tanto, le serán reconocidos.

Para efectos de la liquidación, el tiempo a indemnizar será el comprendido entre la fecha en la cual el menor cumplirá su mayoría de edad, época en la que se supone iniciaría su vida laboral y económica independiente, hasta la fecha de vida probable de acuerdo con la tabla colombiana de mortalidad(1). Se tomará como salario base el mínimo vigente a la fecha de los hechos actualizado a la de esta sentencia y no el salario mínimo proyectado a la fecha en que el menor cumplirá 18 años, ya que el monto de la indemnización se calcula a la fecha de ocurrencia del hecho con la correspondiente actualización a fin de que la reparación sea integral. Al respecto anota el profesor Carlos Betancur Jaramillo(2):

“La inclusión de las sentencias proferidas en controversias de responsabilidad extracontractual en las de condena tiene el respaldo unánime de la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así coinciden en está apreciación: Luis Felipe Latorre, Antonio José Pardo, Hernando Morales y Devis Echandía. Y nuestra Corte Suprema, organismo que ha mantenido la línea desde la sentencia del 2 de abril de 1936. El calificativo dado permite afirmar como consecuencias de sus efectos ex tunc o hacía el pasado, las siguientes:

a) Que la indemnización se debe no desde la ejecutoria de la sentencia, sino desde la ejecutoria del hecho u omisión perjudicial (falla del servicio, rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, ocurrencia del evento contemplado en la ley, etc., etc.);

b) Que la condena contempla una etapa o periodo vencido o consolidado que se cuenta desde la ocurrencia del evento perjudicial hasta la fecha de la sentencia; y

c) Que el valor de este primer periodo deberá pagarse con intereses, no a título propiamente de mora sino de simple lucro cesante y con alcance compensatorio.

Los puntos que se dejan sintetizados han sido respetados y repetidos desde hace muchos lustros por nuestra jurisprudencia. Así, las sentencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado y con éstos las de los tribunales en los procesos de responsabilidad extracontractual, han impuesto a los demandados la obligación de indemnizar los perjuicios desde el acaecimiento del evento que los produjo y no desde la sentencia que los actualice o concrete. Baste saber que en todos esos fallos se habla de una indemnización debida (hasta la sentencia); y de otra, futura, que deberá pagarse en forma anticipada y con efectos hasta la vida probable, bien de la víctima o del damnificado según el caso”.

Y Antonio Cammarota, citado por el mismo autor, expresa:

“El día del hecho marca una fecha a partir de la cual, establecidos todos los requisitos para la procedencia de la acción, existe un crédito en favor de quien ha sufrido un menoscabo en su persona, honor y bienes. La víctima o el damnificado, desde ese mismo instante, tiene un derecho cuya extinción puede obedecer a una causa legal (renuncia a la reclamación, prescripción, etc.) pero que se mantiene latente hasta que se decida a reclamarlo” (3)

Liquidación de perjuicios materiales

Fecha nacimiento:1º de abril de 1986
Fecha hechos:1º de septiembre de 1988
Fecha 18 años:1º de abril del 2004
Tiempo vida probable:57.82 años (693.84 meses)
Salario min / 8825.637.40

formula 1AX
 

C. Con relación al perjuicio fisiológico deben realizarse ciertas precisiones.

1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (préjudice d’agrément), loss of amenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(4).

La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75 - 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”.(5) (se resalta)

2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer.(6)

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

Si se trata de un perjuicio extrapatrimonial mal puede pues asimilársele, así sea de modo parcial al perjuicio material, especie del daño patrimonial que como lo ha definido la doctrina, es

“…cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material —y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero—, idóneo para satisfacer una necesidad económica. Los bienes comprendidos en la riqueza material pueden intercambiarse, tanto ellos como sus frutos, con otros bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que tiene por función la medida de las utilidades económicas.

“En el lenguaje corriente e incluso en el empleado usualmente por los juristas, se habla de un “patrimonio de bienestar”, de un “patrimonio de belleza” y expresiones por el estilo; al mismo tiempo y en forma correlativa se emplea “daño patrimonial” para designar también el perjuicio que afecta al bienestar, a la belleza y, en general, a todos los bienes inherentes a la persona, en los que no pueden encontrarse los caracteres señalados pero que, en su conjunto, exceden al concepto de patrimonialidad. Se trata de una desviación del necesario rigor del lenguaje jurídico, que debe corresponder a una precisión conceptual y ser expresión de una realidad concreta. Atemperándose a tal rigor no puede llamarse a cualquier bien de que el hombre puede gozar bien patrimonialmente, sino tan sólo a aquel que reúne los precisados caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria, y que responda a una necesidad económica. Este, en el terreno jurídico, es su verdadero significado y de él, no puede despojarse. No pueden, por tanto, hacerse entrar en el ámbito patrimonial bienes internos de la persona, que contrasten con la posibilidad de una apreciación dineraria, desprovisto de una directa utilidad económica”(7).

4. De ahí que no sea exacto considerar como perjuicio de placer el deterioro o destrucción de instrumentos como gafas, prótesis, sillas de ruedas, bastones, muletas, etc, mediante las cuales algunas personas suplen sus deficiencias orgánicas(8), ya que no hay duda que aquí se trataría de un perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante, en cuanto la víctima tendrá que efectuar una erogación para sustituir el elemento perdido.

Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida(9), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral.(10)

5. La Sala considera que en el presente caso puede hablarse de la existencia de perjuicio fisiológico ya que se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realización del mismo.

Si bien el demandante de manera expresa no formuló una pretensión indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la interpretación racional de la demanda conduce a otra conclusión, como se desprende del ordinal 10 del capítulo de los hechos, donde lo confunde con el daño moral cuando expresa: “Ese perjuicio moral es tanto mayor en el caso del menor, pues éste cuando empiece a conocer su cuerpo y a ser consciente de sus funciones vitales, va a saber de su impotencia absoluta para procrear y tendrá que aceptar que su vida como hombre no tendrá ningún sentido. Ello le causará complejos de toda clase y su comportamiento personal y social se verá seriamente afectado”. En consecuencia, dada la magnitud del mismo, la Sala reconocerá el equivalente a dos mil gramos oro (2.000), por este concepto.

6. Por último, la indemnización del perjuicio estético siempre se ha entendido dentro del rubro de daño moral pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiológico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia el 1º de septiembre de 1994, con las siguientes modificaciones:

1. Se condena al municipio de Medellín a pagar las siguientes sumas:

A. Por concepto de perjuicios morales a E… C… C… la suma equivalente en pesos colombianos de mil (1.000) gramos oro y a M. C. la suma equivalente en pesos colombianos de ochocientos cincuenta (850) gramos oro.

B. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a E... C… C… la suma treinta y cinco millones doscientos diecisiete mil noventa y dos pesos m/cte. ($35.217.092).

C. Por concepto de perjuicio fisiológico a E… C… C… la suma equivalente en pesos colombianos a dos mil (2.000) gramos oro.

2. Para el cumplimiento de está sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 37 del Decreto 359 de febrero 22 de 1995. Las copias para la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Carlos Betancur Jaramillo, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo B.—Ricardo Hoyos Duque—Juan de Dios Montes H.—Daniel Suárez Hernández.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

1 Resolución 497 de 1997. Superintendencia Bancaria.

2 Carlos Betancur Jaramillo. Derecho Procesal Administrativo. Medellín. Editorial Dike.1980. pág. 335 y 336.

3 Ibídem, pág. 339.

4 . Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Edit. Temis, 1986, pág. 147.

5 . Max Le Roy. L’evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. P. 66.

6 Ibídem, pág. 67.

7 . Adriano de Cupis, El Daño. Barcelona, Edit. Bosch, 1975, pág. 121 y 122

8 Carolina Arciniegas Parga y Andrés Molina Ochoa. El Perjuicio Extrapatrimonial: El Daño moral y el daño fisiológico. Revista Temas Jurídicos, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Santafé de Bogotá, D.C., Nº 9, p. 154.

9 Ibídem.

10 Tamayo Jaramillo, op. cit., pág. 157 y ss.