Sentencia 10440 de marzo 27 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

INGRESO BASE PARA LIQUIDARLA

EXTRACTOS: «Existen varias diferencias entre el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y el anterior. Una de ellas consiste en que en el primigenio, para acceder a los beneficios de los seguros sociales el empleador y el afiliado debían someterse al régimen de cotizaciones encuadradas dentro de los parámetros de las llamadas “tablas de categorías y aportes”. Así lo disponían de manera expresa los decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989. Dentro de esta modalidad se preveían los topes máximos de categorías de salarios asegurables, los deberes de actualización y de reclamaciones por novedades, de forma que los afiliados de elevados ingresos que aspiraban a acceder a una pensión por vejez no solamente quedaban directamente sujetos a los topes máximos de pensión señalados en la Ley 71 de 1988 —15 veces el salario mínimo legal, sino también, de manera indirecta, a los que surgían de la aplicación de las tablas categorías y aportes.

En cambio, para tener derecho a las pensiones establecidas en el nuevo sistema de la Ley 100 de 1993 —artículos 13, 17 y 18— se deben tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con base en el salario devengado, y de manera expresa el parágrafo segundo del artículo 18 de la referida ley dispone:

“A partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado”.

Sin embargo, en los precisos términos del inciso quinto ibídem:

“Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional”.

En desarrollo de esta preceptiva, el Decreto Reglamentario 314 de 1994, limitó a partir del cuatro de febrero del mismo año la base de cotización al sistema general de pensiones, quedando el salario máximo asegurable en 20 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien. El monto de las pensiones en el nuevo régimen de prima media con prestación definida está en función del “ingreso base de liquidación”, que a su turno depende de las cotizaciones efectivamente sufragadas al ente gestor de la seguridad social y no simplemente del salario devengado por el afiliado.

Significa entonces, que ahora más que antes, en el nuevo régimen de seguridad social se requiere sufragar las cotizaciones que correspondan al verdadero salario devengado porque son ellas la fuente del derecho a las prestaciones en su cuantía real. Por ello se impone que tanto los trabajadores como las administradoras de pensiones deben ser celosos guardianes en el cumplimiento de la ley por parte del responsable de las cotizaciones, que respecto de los trabajadores dependientes es el respectivo empleador, para así poder acceder en su integridad a los derechos legítimamente pretendidos.

Ello se adecua estrictamente a los postulados de un sistema contributivo como el nuestro, en el que se parte del presupuesto inexorable del esfuerzo solidario en la contribución por parte de empleadores y trabajadores para así construir mancomunadamente la pensión a cargo de la institución de seguridad social, que debe invertir estos recursos dentro de los parámetros legales y en forma financieramente benéfica para atender debidamente a las obligaciones pensionales futuras de los actuales afiliados. Pero sin que en el régimen anterior, ni en el actual, se le pueda asignar al ente asegurador el pago de pensiones de vejez que no correspondan a las cotizaciones legales, ni a sus ingresos reales por tales conceptos. Por tanto no es dable trasladar al seguro social las consecuencias de la omisión patronal en la cancelación de las cotizaciones en las cuantías que legalmente correspondan; cuestión diferente es la responsabilidad que incumbe a los empresarios por tales conductas ilegales.

Por otra parte, como quiera que el fondo del cargo toca el aspecto de cuál es el verdadero monto de la pensión del demandante quien se desvinculó en el mes de octubre de 1994, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, debe decirse que esta normatividad en su artículo 36, al regular el régimen de transición de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, mantuvo los requisitos de pensionamiento en materia de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y monto, para quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres), o más quince años de servicios cotizados. Empero, respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a dicha pensión, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, prescribió que se regirían por las disposiciones contenidas en la nueva ley.

Es por eso que, en principio, lo atinente al ingreso base para liquidar la pensión por vejez quedó gobernado por el nuevo régimen, salvo para quienes a la fecha en que éste entró en vigor (1º de abril de 1994), les faltaren menos de 10 años para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, según el caso. Para este contingente dispuso inicialmente el prenombrado precepto que dicho lBL.:

“...será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para las servidores públicos”.

No obstante, la frase subrayada del precepto transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia del 20 de abril de 1995 (expediente D-686). La razón de ser del diferente tratamiento contenido en la disposición en cuestión consistía en que de conformidad con el antiguo ordenamiento, la “cuantía básica de liquidación” de las pensiones del lSS —a la cual se le aplicaban los aumentos por intensidad de cotizaciones para determinar el monto definitivo— partía del salario base de cotización de las últimas cien semanas, esto es, prácticamente los dos años que trataba de preservar la norma de transición; al paso que en el sector público, en el régimen general, y en la mayoría de los regímenes especiales, la pensión se liquidaba, con el salario promedio devengado por el servidor público en el último año de servicios.

Para declarar inexequible el aparte normativo transcrito estimó la Corte Constitucional:

“Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquella que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.

No acontece lo mismo con el aparte final del inciso 3º del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicio, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del estatuto superior.

En este orden de ideas son pues exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36, materia de impugnación, con excepción del aparte final de este último que prescribe: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”, el cual es INEXEQUIBLE”.

Como consecuencia de la inexequibilidad del aparte final del inciso tercero transcrito, declarada por la Honorable Corte Constitucional, queda la duda si la igualdad en que se fincó tal decisión respecto de ese contingente —al que le faltaban menos de dos años para reunir los requisitos pensionales—, debe predicarse con relación al régimen anterior aplicable a los trabajadores del sector privado o al que entonces regulaba las pensiones del sector público o adoptarse una solución diferente.

Según la sentencia de inconstitucionalidad, para ese grupo de trabajadores, debe permanecer uno de los dos regímenes antaño vigentes, porque se encontró en ese distinto tratamiento una discriminación “irrazonable e injustificada”, entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues según las voces de esa alta corporación, “mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en las dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año”, lo que daría a entender a primera vista que para quienes se encuentren en esta situación deba preservarse uno de los dos regímenes. Sin embargo, esta solución debe descartarse, porque para desentrañar tal problemática jurídica es indispensable partir de la base de la desaparición del mundo jurídico de la disposición referida, lo que implica que el inciso tercero de la ley en mención debe aplicarse con abstracción del agregado declarado inconstitucional.

Lo anterior permite colegir que, con prescindencia de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que los unió con su empleador, el ingreso base de liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, con lo que se preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad».

(Sentencia de casación, marzo 27 de 1998. Expediente 10.440 Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara).

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