Sentencia 1048-2006 de abril 2 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 11001-03-24-000-2005-00328-00

Número interno 1048-2006

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Sindicato de Empleados y Trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Setrasena

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de establecer si los preceptos cuya nulidad se pretende contrarían las normas citadas en la demanda, en razón de que las autoridades que los expidieron carecían de competencia para crear una prestación denominada gastos de manutención y fijar la suma, sin carácter salarial, que se debía pagar a los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por concepto de los referidos gastos de manutención, cuando debieran adelantar acciones de trabajo en lugares diferentes al de su sede habitual y los eventos en que la suma correspondiente debía cancelarse totalmente, o su equivalente al cincuenta por ciento (50%).

Los actos demandados

a) Artículo décimo segundo de la Resolución 574 de 31 de marzo de 1995, expedida por el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicios, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones” (fls. 3-18 cdno. ppal.y 6-25 cdno. Nº 2). La norma precitada es del siguiente tenor:

“ART. 12.—Gastos de manutención: Es el valor en dinero que el SENA reconoce para cubrir los gastos de alimentación que se ocasionen cuando un funcionario deba adelantar dentro o fuera de la jurisdicción regional, acciones de trabajo en lugar diferente a su sede habitual, sin pernoctar en él.

“PAR. 1º—Para tener derecho al pago de gastos de manutención, el funcionario debe permanecer por lo menos la mitad de la jornada laboral diaria en lugar diferente a su sede habitual.

“PAR. 2º—A los funcionarios que deban adelantar acciones en lugar diferente a su sede habitual, cuya duración sea inferior a la mitad de la jornada laboral diaria, solo se les pagarán los gastos de transporte de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte intermunicipal.

“PAR. 3º—Por concepto de gastos de manutención se reconocerán ocho mil ochocientos cincuenta pesos ($ 8.850) y por gastos de transporte terrestre, se pagará el valor de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte intermunicipal, o se suministrarán los tiquetes aéreos, si a ello hubiere lugar. En este último caso se reconocerán y pagarán los gastos de transporte adicionales de que trata el inciso 1º del numeral 1º del artículo 15 de esta resolución.

“PAR. 4º—Los gastos de manutención no constituyen factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales.

“PAR. 5º—El secretario general en la dirección general y los directores en las regionales determinarán los lugares y circunstancias en donde se deban adelantar acciones de trabajo, en las cuales sólo haya lugar al reconocimiento de gastos de manutención, teniendo en cuenta que en ningún caso habrá reconocimiento de viáticos cuando haya posibilidad de viaje de regreso a la sede el mismo día”.

b) Artículo tercero de la Resolución 623 de 2 de octubre de 1998, expedida por el director del Servicio Nacional de Aprendizaje —Atlántico—, “Por la cual se regula el pago de viáticos, gastos de transporte, de manutención y se dictan otras disposiciones en el SENA - regional Atlántico” (fls. 19-20 cdno. ppal.y 26-27 cdno. Nº 2). La norma acusada es del siguiente tenor:

“ART. 3º—Para gastos de manutención se reconocerán quince mil doscientos cuarenta y tres pesos ($ 15.243.oo) diarios, entendiéndose dicho gasto como el valor en dinero que reconoce el SENA para cubrir los gastos de alimentación que se ocasionen cuando un funcionario deba adelantar dentro de su jurisdicción regional acciones de trabajo en lugar diferente a su sede habitual, sin pernoctar en él.

“PAR.—Para tener derecho al pago de gastos de manutención, definidos en el artículo 12 de la Resolución 0574, el funcionario debe permanecer por lo menos la mitad de la jornada laboral diaria en lugar diferente a su sede habitual. En caso contrario solo se pagarán los gastos de transporte de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte intermunicipal”.

Lo probado en el proceso

Mediante Acuerdo 6 de 10 de marzo de 1982 el consejo directivo nacional del SENA dictó algunas disposiciones sobre viáticos y gastos de transporte en esa entidad (fls. 1-2 cdno. Nº 2).

La Ley 119 de 9 de febrero de 1994 reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y derogó los decretos 2149 de 1992 (fls. 28-31 cdno. ppal.) y 249 de 20 de enero de 2004 modificando la estructura de la misma entidad (fls. 74-78 cdno. ppal.).

Por decretos 72 de 1995; 11 de 1996; 32 de 1997; 45 de 1998; 67 de 1999, 2754 de 2000; 1461 de 2001; 670 de 2002; 3537 de 2003 y 4411 de 2004, el Gobierno Nacional fijó las escalas de viáticos para los empleados públicos a que se refieren los literales a), b) y c) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o en el exterior del país (fls. 32-35 cdno. ppal.; 34-35; 36-37; 38, 39; 40- 41; 42, 43-44 y 45 cdno. ppal.).

Los decretos 74 de 1995 y 3539 de 2003 fijaron las escalas de asignación básica de los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y dictaron otras disposiciones en materia salarial (fls. 33-34 y 44- 45 cdno ppal.).

Mediante Resolución 2178 de 26 de diciembre de 2003, el Ministerio de la Protección Social, dirección territorial del Atlántico, coordinación grupo trabajo, empleo y seguridad social, inscribió en el registro sindical el acta de constitución de la organización sindical de primer grado denominada Sindicato de Empleados y Trabajadores del SENA “Setrasena”, con domicilio en Barranquilla, en donde figura el señor Manuel Bustos Hernández como presidente (fls. 23- 24 cdno. ppal.).

Análisis de la Sala

1. En términos del artículo 22 del Decreto 2400 de 1968, los servidores públicos reciben comisiones entre otros fines, para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores y así entonces, al concepto de comisión surgió ligado el de viáticos.

En el mismo sentido el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973 prevé que el empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular y el artículo 79 ibídem indica que la comisión de servicio hace parte de los deberes de todo empleado; no constituye forma de provisión de empleos y puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno.

El artículo 42, literal h), del Decreto 1042 de 1978, citado por el demandante, precisaba que los viáticos constituían factor de salario, si se recibían en forma habitual y periódica y en el mismo sentido el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, indicaba que para la liquidación del auxilio de cesantía y de pensiones tenían carácter de factor de salario, cuando se hubiesen percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio.

Es bien sabido que los viáticos de una comisión no constituyen retribución del servicio prestado por el funcionario, sino el pago que debe recibir para cubrir los gastos de manutención y alojamiento y así lo definió el artículo 3º del Decreto 670 de 2002, expedido con posterioridad a los actos demandados.

2. La Resolución 574 de 1995 se expidió con fundamento en el Decreto 72 de 1995, en cuyo artículo 2º se lee:

“ART. 2º—Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior.

“Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad.

“Dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión fuera de su sede habitual de trabajo.

“Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.

“Las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta (30) días.

“Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta (30) días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse, previa autorización expresa e individual del jefe del organismo o entidad.

“No podrá autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los viáticos correspondientes.

“Queda prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Del contenido del artículo 2º de la Ley 72 de 1995, que sirvió de fundamento a la Resolución 574 de 1995, cuyo artículo décimo segundo se demanda en nulidad, se evidencian tres criterios para la fijación de viáticos, a saber: a) remuneración mensual del empleado comisionado; b) naturaleza de los asuntos que le sean confiados y c) condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar en el cual debe realizarse la labor.

Así entonces, al comparar la norma transcrita con el artículo décimo segundo de la Resolución 574 de 31 de marzo de 1995, acusado en el sub lite, surge evidente la infracción en que incurrió el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en cuanto, lejos de reglamentar el régimen de viáticos atendiendo las pautas que para el efecto le señalaba la norma transcrita y que invocó como fundamento de su decisión, lo que en realidad hizo fue crear un rubro para los servidores que tuviesen a su cargo comisiones, consistente en el pago de una suma única equivalente a ocho mil ochocientos cincuenta pesos ($ 8.850.oo) que denominó gastos de manutención, sin tomar en cuenta que la norma que invocaba para soportar la que expedía consagraba tres criterios para fijar los viáticos y que el concepto de los mismos comprendía no solo el componente manutención, sino alojamiento.

A lo dicho cabe agregar que los lineamientos señalados en el artículo 2º de la Ley 72 de 1995 deben tenerse en cuenta por la autoridad u organismo que tiene a su cargo la reglamentación del régimen de viáticos, porque no todos los asuntos objeto de comisión son de idéntica naturaleza y por esa razón deben ser atendidos por funcionarios con el nivel que el caso exija y en consecuencia los viáticos fijados no pueden ser iguales sino diferentes en cada caso; pero además tales lineamientos constituyen una limitante a la discrecionalidad del funcionario a cuyo cargo está la determinación del monto de los viáticos, quien no puede adoptar, como hizo en este caso, una determinación sin el respaldo normativo legal que la medida exige, porque la competencia para el efecto es reglada y el margen de discrecionalidad debía enmarcarse en los términos que establece el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

El demandante sostiene que la primera de las normas demandadas, vale decir el artículo décimo segundo de la Resolución 574 de 31 de marzo de 1995, infringe el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política que dice:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

“…

“19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

“…

“e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la fuerza pública;

“f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

“Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas” (subrayas y negrillas fuera del texto).

En términos del literal e) transcrito, los regímenes salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso y de la fuerza pública son objeto de leyes marco.

La Ley 4ª de 1992 (marco) desarrolló la norma superior transcrita y en su artículo 1º señaló en lo pertinente: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;…”.

A su vez, en desarrollo de las normas generales de la ley precitada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 72 de 1995, por el cual fijó las escalas de viáticos.

Se tiene entonces que el precepto superior transcrito faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por tal razón al establecer una prestación especial, denominada gastos de manutención, el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, excedió su competencia que solo lo autorizaba para fijar el valor de viáticos de los funcionarios comisionados, e invadió la del Presidente de la República conferida por las normas constitucional y legales precitadas.

3. En cuanto tiene que ver con la segunda de las normas demandadas, esto es el artículo 3º de la Resolución 623 de 2 de octubre de 1998, basta señalar que se fundamentó en el artículo 12, parágrafo quinto, de la Resolución 574 de 1995 que, tal como quedó demostrado, infringió normas de carácter constitucional y legal que debió acatar y sobre esa base el director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - regional Atlántico, fijó la suma de quince mil doscientos cuarenta y tres pesos ($ 15.243.oo) para gastos de manutención, sin tomar en cuenta lo dispuesto en los artículos 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política; 1º, literal, a), de la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 72 de 1995, en materia de competencia para regular lo concerniente a la tasación de viáticos y las directrices que para el efecto deben aplicarse, como son la remuneración mensual del empleado, la naturaleza de los asuntos confiados y las condiciones de la comisión.

En este orden de ideas y sin que sea necesaria consideración adicional, resulta forzoso concluir que, por no ajustarse a la Constitución Política y a la ley, los actos administrativos demandados deben ser anulados y así habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase nulo el artículo décimo segundo de la Resolución 574 de 31 de marzo de 1995, expedida por el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, “Por la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicios, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”.

Declárase nulo el artículo tercero de la Resolución 623 de 2 de octubre de 1998, dictada por el director del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA - regional Atlántico, “Por la cual se regula el pago de viáticos, gastos de transporte, de manutención y se dictan otras disposiciones en el SENA - regional Atlántico”.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

Cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

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