Sentencia 10634 de 1998 junio 17 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

PARA LA CÓNYUGE O COMPAÑERA DE UN AFILIADO

Magistrado Ponente:

Dr. José Roberto Herrera Vergara

Ref.: expediente 10634

Santafé de Bogotá, D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de septiembre de 1997 en el juicio seguido por Marta Cecilia Granada Otálvaro en nombre propio y en representación de sus menores hijas Linda Johana, Cielo Carolina y Jennifer María Flórez Granada contra el recurrente.

I. Antecedentes

Marta Cecilia Granada Otálvaro en nombre propio y en representación de sus menores hijas Linda Johana, Cielo Carolina y Jennifer María Flórez Granada demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, Carlos Mario Flórez, la indexación de las mesadas debidas y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que Carlos Mario Flórez laboró para Coopetransa del 17 de junio de 1993 al 5 de diciembre de 1995, fecha en que falleció en ejercicio habitual de sus funciones de conductor; deceso calificado por el lSS como accidente de trabajo. Que por tener los requisitos normativos, solicitó al lSS desde hace 14 meses la pensión de sobrevivientes, no obstante lo cual no ha habido pronunciamiento por parte de dicho instituto.

Al contestar la demanda el instituto se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó la prestación del servicio y el fallecimiento del señor Carlos Mario Flórez en hechos catalogados como de origen profesional.

El juzgado noveno laboral del circuito de Medellín, mediante sentencia del 12 de agosto de 1997, resolvió condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes a la parte actora, a partir del 5 de diciembre de 1995 con el salario mínimo legal, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, en proporción del 50% para la cónyuge y 50% para las hijas. Además le impuso costas.

II. Sentencia del tribunal

Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Medellín, que mediante sentencia del 22 de septiembre de 1997 confirmó la del juzgado, con la aclaración de que el reconocimiento de la pensión a cargo del lSS, lo será desde el 5 de diciembre de 1995, en un 50% para la cónyuge y el otro 50% para las hijas en forma proporcional, deduciendo las sumas que se le hubiesen cancelado por concepto de pensión a las menores Cielo Carolina y Jennifer María Flórez Granada, quedando autorizadas la cónyuge sobreviviente y la menor Linda Johana Flórez Granada para repetir contra las dos primeras por el valor de sus derechos. Impuso las costas de primera instancia a cargo del instituto y precisó que en la segunda no se causaban.

Estimó el ad quem que debía mantenerse el fallo condenatorio de primer grado. Para ello transcribió el texto de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y consideró que las exigencias allí descritas se refieren al “pensionado”, mas no al “afiliado”, como es del caso en cuestión. Que los registros civiles de nacimiento de las hijas, al igual que la circunstancia de haber cotizado más de 26 semanas en el último año de vida del asegurado, hacen que se den las exigencias legales para otorgar la pensión de sobrevivientes.

Aclaró que si bien pudo ser cierto que los esposos estaban separados al momento del fallecimiento, ello carece de incidencia, porque el occiso era cotizante y no pensionado; que además el Decreto 1295 de 1994, reglamentó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, mas no el artículo 46, que a la postre es el aplicable al caso en estudio, y que si se aceptara hipoteticamente su aplicación al sub judice, el hecho de haber procreado tres hijas el occiso y la acá demandante, la última de ellas de año y medio al momento de fallecer el padre, hacen que la situación quede bajo la excepción de la parte final del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Por último expresó que la inclusión como beneficiarias de la esposa y la menor Linda Johana Flórez Granada trae como consecuencia el que ellas puedan repetir contra las otras dos menores en forma proporcional.

III. Recurso de casación

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia en cuanto confirmó el fallo del a quo, con la aclaración hecha en el fallo de segunda instancia atrás mencionada, para que en sede de instancia modifique el fallo de primer grado que condenó al instituto a pagar a la cónyuge el 50% de la pensión de sobrevivientes, con el salario mínimo a partir del 5 de diciembre de 1995, con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, y en su lugar absuelva a la entidad demandada de esa pretensión inicial contenida en el libelo demandatorio. Para tal efecto formuló un cargo.

Cargo único. Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994.

En la sustentación del cargo se aceptan los supuestos que dio por establecidos el ad quem, relacionados con el fallecimiento de Carlos Mario Flórez, la calidad de cónyuge sobreviviente de la demandante Martha Cecilia Granada, la condición de hijas menores de Linda Johana, Cielo Carolina y Jennifer María Flórez Granada y de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes a cargo del instituto demandado; así como la confesión ficta o presunta que recayó sobre la demandante, de la cual infirió una separación por más de seis años.

Considera que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, refiriéndose al grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca, con el cumplimiento de los mismos. A su turno, el artículo 47 ibídem preceptúa que son beneficiarios de tal derecho la viuda, el cónyuge, la compañera o compañero permanente supérstite, pero que en el evento de la muerte del pensionado, cualquiera de los anteriores deberá acreditar que hacía vida marital con el causante por lo menos desde que éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte y haya convivido con el mismo dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Empero, el tribunal diferenció dos situaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, según si el causante era afiliado o pensionado; que mientras para los primeros basta el requisito de densidad de cotizaciones, para los segundos es menester adicionalmente acreditar la convivencia durante el lapso ya mencionado.

Agrega que para el ad quem el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 reglamenta los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, y para nada se refiere al 46 ibídem.

Considera el recurrente que el entendimiento equivocado del tribunal radica en que de la simple lectura de los textos, de manera genérica la cónyuge sobreviviente y a falta de ésta la compañera pierde el derecho por llevar más de cinco años de separación de hecho, sin que tal alusión deba referirse necesariamente al pensionado fallecido. Que también incurrió en equivocación el tribunal, al estimar que al haber procreado el causante Carlos Mario Flórez y la cónyuge sobreviviente tres hijas, la última de ellas de dos años y medio de existencia se estaría frente a la excepción del ya citado artículo 7º cuando en realidad el precepto en colación no hace ninguna distinción entre el pensionado fallecido o el afiliado y el ad quem ha aceptado la separación por seis años.

Corrido el traslado de rigor no hubo oposición.

IV. Consideraciones de la Corte

Dado el riguroso ámbito del recurso debe precisar la Corte los linderos fácticos no controvertidos por el tribunal y que inspiraron su decisión: la pensión de sobrevivientes originada en el deceso por riesgo profesional del asegurado Carlos Mario Flórez, ocurrido el cinco de diciembre de 1995, fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en un 100% a dos de sus tres hijas menores. El tribunal dispuso el pago así: 50% para la esposa y el otro 50% para sus tres hijas menores por partes iguales. Es indiscutible que al momento de su fallecimiento el asegurado Flórez había reunido la densidad de cotizaciones establecida en la ley, necesaria para que sus beneficiarios pudiesen gozar de la referida prestación social.

Para confirmar la condena impetrada por la actora consideró el tribunal fundamentalmente que si bien es cierto que a la demandante “se le debe declarar confesa” del hecho de llevar “más de seis años de separada de su esposo para la fecha de su fallecimiento, dicha confesión ninguna incidencia tiene en el caso que se analiza, porque como se ha venido diciendo, en nada incide que la cónyuge sobreviviente del causante haya estado o no separada de él a la fecha de su muerte, pues este hecho sólo tuviese incidencia si se tratara del fallecimiento de un pensionado”.

Dicho aserto del ad quem tuvo como soporte las siguientes consideraciones jurídicas: a) Que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 se refieren a exigencias para la pensión de sobrevivientes a los miembros del grupo familiar cuando fallece “el pensionado” y que en el sub judice el causante no tenía esa calidad sino la de “afiliado”; b) Que el literal a del artículo 47 y el 74 de la Ley 100 de 1993 fueron reglamentados por artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 y para nada aluden al artículo 46 que es el estrictamente aplicable al caso; c) Que en el evento de aplicar el literal a del artículo 47 al caso en estudio, éste deja a salvo o exceptúa la hipótesis de que se hayan procreado hijos con el pensionado fallecido.

Conviene precisar previamente que, contrario a lo sostenido por el fallador, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, base importante del fallo cuestionado, que regula los requisitos de cotizaciones y las condiciones que deben reunir los “beneficiarios” de la pensión de sobrevivientes generada en riesgo común en el régimen solidario de prima media con prestación definida, sólo es aplicable en este asunto (referido a muerte de un afiliado por accidente de trabajo), por existir en ese tópico una remisión expresa por parte del artículo 49 del Decreto Extraordinario 1295 de 1994, estatuto que “determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales”. Por el contrario, el 74 ibídem, únicamente es aplicable a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

La pensión de sobrevivientes proveniente de riesgos profesionales no fue materia de regulación por el legislador de 1993, pues así fluye con claridad del artículo 255 de la Ley 100 que expresamente dispuso la continuidad de la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la misma, con la salvedad de quienes opten por el manejo integrado de estas pensiones de conformidad con lo previsto en el artículo 157 ibídem.

Es más, fue propósito del Congreso conceder facultades al Gobierno para que regulara éste algunos aspectos sobre la materia. Es oportuno traer a colación lo consignado en la discusión del proyecto de Ley 100 llevada a término el 1º de octubre de 1992:

“... A efectos de determinar los miembros del grupo familiar con derecho a la pensión de sobrevivientes, los requisitos que éstos deberán cumplir para el acceso a la pensión, las condiciones y períodos durante los cuales se disfrutará la misma y las proporciones para su distribución, se solicita al legislativo revestir de facultades extraordinarias al Presidente de la República ...”.

Y en efecto, el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100, revistió al Presidente de la República de atribuciones extraordinarias por seis meses para dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales, expidiendo el conjunto de normas y procedimientos destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando sufren tales infortunios laborales. En ejercicio de dichos poderes expidió el Gobierno el Decreto Extraordinario 1295 de 1994, ya invocado, en cuyo artículo 49 hizo una remisión expresa al 47 de la mencionada ley, sólo en cuanto éste había indicado los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Con esas precisiones se estudiará la acusación.

1. Desde antiguo, el primigenio Régimen de Seguros Sociales de la Ley 90 de 1946, previó en los artículos 55, 59 y 62, el derecho a la pensión de sobrevivientes generada en un riesgo profesional, instituyendo, entre otros derechohabientes, a las viudas y las compañeras permanentes del asegurado fallecido con el cumplimiento de los requisitos de aportaciones respectivo. Para las primeras, bastaba tener tal condición al momento del óbito, aunque en el evento de contraer nuevas nupcias su derecho pensional se reemplazaba por tres anualidades de la pensión reconocida, y se extinguía si recibía de otra persona lo necesario para su subsistencia. En cambio, la vocación como derechohabientes de las compañeras permanentes estaba condicionada a que faltara la viuda y a la vida marital con el causante durante los tres años anteriores a su deceso, requisito que no era menester acreditar si había hijos comunes entre los concubinos solteros.

2. Posteriormente el artículo 33 del reglamento general del seguro social obligatorio de riesgos profesionales, contenido en el Acuerdo 155 de 1963 expedido por el consejo directivo del instituto y aprobado por el Decreto 3170 de 1964, reguló la forma de comprobar el tiempo de vida marital de la compañera, a que aluden los artículos ya mencionados de la Ley 90.

Ya en un ámbito más amplio del régimen pensional colombiano, no referido solamente a las pensiones de vejez otorgadas por el lSS, sino además a las de jubilación o invalidez reconocidas por un empleador particular, oficial o “semioficial”, la Ley 33 de 1973 consagró el derecho a la pensión vitalicia para viudas de un “pensionado o con derecho a pensión”, y en el artículo segundo prescribió que tal derecho se pierde cuando por culpa de la beneficiaria los cónyuges no vivieren unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o hagan vida marital. Estas dos últimas condiciones extintivas del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante fallo C-309 de julio 11 de 1996. Mas como se ve, este precepto no avocó el tema de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado —no pensionado.

4. Tampoco se ocupó de ello, respecto del régimen especial del seguro social, la Ley 12 de 1975, que instituyó el derecho de la cónyuge supérstite y de compañeras permanentes, cuando fallece un trabajador, antes de cumplir la edad cronológica establecida para gozar de una pensión de “jubilación”, pero siempre que “hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la Ley, o en las convenciones colectivas”. No obstante, para los casos regulados por esta ley, conforme al artículo segundo de la misma, cuando el cónyuge sobreviviente por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, perdía el derecho pensional. Pero la Corte Constitucional en la misma providencia citada también declaró inexequibles las dos condiciones subrayadas, quedando vigente para estos eventos sólo la primera.

5. De este recuento normativo, podría inferirse que hasta 1988, en el régimen de los seguros sociales, la cónyuge supérstite del “afiliado” —no pensionado— no perdía el derecho por no convivencia al momento del fallecimiento. Y se menciona dicho año porque en él (diciembre 19) empezó a regir la Ley 71, la cual ordenó en su artículo 3º la extensión de las previsiones contenidas, entre otras disposiciones, en las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente. Y en el artículo 11 ibídem determinó claramente que estas leyes citadas y la propia Ley 71 “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”, de lo cual fluye expresamente que a partir de la vigencia de esta normativa era causal de pérdida del derecho estatuida en las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, conforme quedaron después de la precitada declaratoria de inconstitucionalidad, también son aplicables al cónyuge supérstite del afiliado al régimen de los seguros sociales, independientemente de la causa de la muerte del afiliado.

Pero esa pérdida del derecho no se deriva en esta hipótesis de la sola ausencia de convivencia entre los esposos al momento del fallecimiento, pues como lo pregona el último texto invocado debe mediar culpa del cónyuge sobreviviente.

6. Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, en el régimen de prima media con prestación definida, se consagran las eventualidades de la pensión de sobrevivientes ocasionada en muerte de origen común tanto por fallecimiento del pensionado como del afiliado. Respecto de aquél, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez, al paso que para éste se necesita haber cotizado 26 semanas y estar aportando al sistema en el momento de su muerte o haberlas sufragado dentro del año inmediatamente anterior en el caso de haber dejado de aportar.

En ambos casos son “beneficiarios” los miembros del grupo familiar en las condiciones previstas en el literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, “... en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite ...” y “... En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido ...”.

Así las cosas, la norma en cuestión en síntesis enuncia básicamente tres requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes ya con la calidad de cónyuge o compañera(o), a saber: a) La convivencia del pensionado con el reclamante al momento de su muerte; b) Que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión y c) Que haya convivencia por lo menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

7. En desarrollo de la norma legal mencionada, se dictó el Decreto Reglamentario 1889 de 1994, cuyo artículo 9º intitulado “Cónyuge beneficiario de la pensión de sobreviviente por muerte del pensionado”, es del siguiente tenor: “El cónyuge del pensionado que fallezca tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes cuando cumpla con los requisitos exigidos por los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”.

No cabe duda alguna, entonces, que como fácilmente se desprende de las frases subrayadas de las normas transcritas, no hubo la pretendida falta de distinción que reclama la censura, sino por el contrario una delimitación concreta de su alcance en el sentido de precisar la restricción comentada sólo respecto de la pensión de sobrevivientes causada en favor de la viuda “del pensionado” y no del afiliado en general. Y tal voluntad indiscutible no emanó únicamente del legislador al consagrarla expresamente, sino también del Gobierno al ejercer la función reglamentaria sobre el particular.

Y si quedara alguna duda en este sentido, nótese que la misma preceptiva (art. 10), ahí sí para todo asegurado en general, señaló que “para efectos de la pensión de sobrevivientes del “afiliado”, ostentará la condición de compañero o compañera permanente la última persona, de sexo diferente al causante, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos años.

De suerte que si haciendo caso omiso de la exclusión inicial del régimen de la Ley 100 ordenada sobre el particular por el artículo 55 de la misma, y aceptando que ella en el fondo no opera por la remisión que posteriormente hiciera a las normas examinadas el artículo 49 del estatuto de riesgos profesionales, habría que colegir con el tribunal que el requisito de convivencia de dos años con anterioridad a la muerte, no comporta una condición resolutoria aplicable a las esposas de los afiliados del seguro social no pensionados, a más que la misma desaparece en todos los casos, como sucede en el sub lite, cuando se “haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

8. Resta por examinar lo concerniente a las causales de “pérdida del derecho” a esta pensión, aspecto regulado por el Decreto 1889 de 1994, expedido por el presidente de la República el 3 de agosto de ese año:

“ART. 7º—Cónyuge o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente.

Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Muerte real o presunta del cónyuge;

b) Nulidad del matrimonio;

c) Divorcio del matrimonio;

d) Separación legal de cuerpos;

e) Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho”.

Al respecto es menester recordar que en el sub lite al no concurrir la demandante a absolver el interrogatorio de parte, el tribunal dijo que podría darse por acreditada la confesión de la separación de hecho durante los seis años anteriores al fallecimiento (a lo cual no atribuyó incidencia sustancial).

Como ya se había advertido en esta sentencia, el artículo 47 de la Ley 100, es aplicable a riesgos profesionales por la remisión que hiciera el artículo 49 del Decreto Extraordinario 1295 de 1994. Entonces, al haber sido reglamentado aquél por el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, es claro que esas causales de pérdida del derecho también son aplicables al régimen de riesgos profesionales, a menos que sean anuladas por el Consejo de Estado, lo cual no ha ocurrido, y como tampoco ha sido suspendido, dicho precepto goza de la presunción de legalidad, por lo que no podía desconocer su imperio el tribunal, ni variar su sentido o alcance.

Por manera que el cargo es fundado en cuanto a pesar de haber inferido el fallador con la confesión ficta la falta de convivencia durante seis años, asentó que ello no tenía incidencia alguna. Sin embargo tal aserto no conduce fatalmente a la anulación del fallo, porque en sede de instancia encuentra la Sala que no tuvo en cuenta el sentenciador ad quem que la mencionada inferencia fáctica debe entenderse desvirtuada por el hecho de que la última hija de los cónyuges nació el cinco de junio de 1994, como lo acredita el registro civil de nacimiento de folio 19, esto es, un año y seis meses antes del fallecimiento de su padre afiliado, lo que descarta que los cónyuges hayan dejado de hacer vida marital durante el lapso a que se refiere la confesión ficta deducida por el ad quem.

Por lo dicho no está acreditado en el sub examine ninguna de las causales de pérdida del derecho contenidas en el prenombrado Decreto 1889, a más de que si se concluyera la no convivencia al momento del fallecimiento del afiliado, no hay prueba de que haya sido por culpa de su esposa supérstite, quien procreó con él una hija que nació el cinco de junio de 1994, esto es, poco tiempo antes del deceso.

Por todo lo expuesto, y por razones distintas a las planteadas por el tribunal en su sentencia, no prospera el cargo, y por tanto, no se infirmará el fallo gravado.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de septiembre de 1997 en el juicio promovido por Marta Cecilia Granada Otálvaro, en su propio nombre y en representación de sus hijas Linda Johana, Cielo Carolina y Jennifer María Flórez Granda.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal.

José Roberto Herrera Vergara—Francisco Escobar Henríqez—Rafael Méndez Arango—Jorge Iván Palacio Palacio—Germán G. Valdés Sánchez—Ramón Zúñiga Valverde.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

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