Sentencia 10641 de agosto 19 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INHABILIDADES PARA CONTRATAR

EL INCUMPLIMIENTO DE UNA SOCIEDAD LIMITADA INHABILITA A SUS SOCIOS

EXTRACTOS: «Alega el demandante que presentó la propuesta al municipio demandado en su condición de persona natural y que por lo tanto no se le podía atribuir como suyo el incumplimiento de un contrato anterior por parte de la sociedad Acuocivil Ltda. de la cual era socio, puesto que fue esa sociedad la que contrató con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

Aunque no reposa en el expediente el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que le permita a la Sala verificar la condición de socio del demandante y su porcentaje de participación en la sociedad, hay otros elementos que le permitirán hacer algunas consideraciones, tales como el tipo de sociedad, la dedicación de la misma a las actividades propias de la ingeniería en sus diferentes ramas, según se desprende de una certificación que reposa a folios 370 del expediente, el hecho de que el demandante no haya negado la condición de socio y haber sido el residente de la obra objeto del contrato que se incumplió.

3.1. Antecedentes.

En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 podían inscribirse en el registro de proponentes (recuérdese que antes de la Ley 80 de 1993 no había un registro de proponentes único, sino que cada entidad podía llevar su propio registro, arts. 44 y 45 ibídem) y por ende, podían contratar con las entidades del Estado tanto la sociedad como sus socios o miembros individualmente considerados. Esto se desprendía de lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1522 de 1983, por el cual se dictaron normas sobre registro de proponentes y concurso de méritos:

“En todos aquellos casos en que se produzcan inscripciones de personas jurídicas —que no sean sociedades anónimas— y cualquiera de las personas naturales o jurídicas, que las integren como socios, las entidades contratantes, al señalar los requisitos de inscripción, tomarán medidas especiales tendientes al pleno respeto de los principios de la moral de la contratación pública, las necesidades del servicio, las normas de ética profesional y la conveniencia de la entidad”.

Esta circunstancia permitía que si a la sociedad se le declaraba la caducidad del contrato por incumplimiento de sus obligaciones, sus socios podían seguir contratando porque la consecuente inhabilidad de la sociedad no los cobijaba y de esta manera no veían entorpecido el ejercicio de la actividad que antes estaba en cabeza de la sociedad. También si la inhabilidad recaía sobre la persona natural, ésta podía acudir a la constitución de una sociedad para a través de ella como persona jurídica autónoma, continuar prestando los servicios que antes hacía como persona física.

Con esto en la práctica se burlaba la inhabilidad, ya fuera constituyendo sociedades nuevas diferente a la sancionada, o porque se procedía a contratar como persona natural con la administración, conductas que no dejaban de ser reprochables pero que no estaban sancionadas como tal en la legislación.

3.2. La Ley 80 de 1993.

Cosa distinta sucede bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ya que si en principio no hay impedimento legal para la inscripción y la contratación simultánea de la sociedad y de sus socios, previó la ley en cambio situaciones tendientes a evitar que se continuara con la práctica de eludir las sanciones y los impedimentos para contratar con el Estado bajo el amparo de la personalidad jurídica. No es otro el alcance del literal i del ordinal 1º del artículo 8º de dicha ley, cuando extiende la inhabilidad para participar en las licitaciones y para celebrar contratos por el término de cinco años, tanto a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como a las sociedades de personas de los que ellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

3.3. Las sociedades de personas.

La inhabilidad del literal i que se acaba de citar se extendió únicamente a los socios de las sociedades de personas. Sobre las sociedades de personas y de capitales ha dicho el profesor José Ignacio Narváez(1):

(1) Derecho mercantil Colombiano. Teoría General de las sociedades. Santafé de Bogotá, Legis, 8ª edición. 1998, pág. 74.

“En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma intuitus personarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a éstos se obliga no sólo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros. Precisamente, por virtud de la responsabilidad solidaria que asumen todos los socios, la ley le confiere la facultad de administrar la empresa social. (…) En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones. Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social. Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana”.

Si bien es cierto, en palabras de este mismo autor, ninguna sociedad puede existir sin personas que la formen y todas requieren capital porque ambos elementos le son indispensables, tradicionalmente se estimaron como de personas las sociedades colectivas y las comanditas simples y como de capital la en comandita por acciones y la anónima. La sociedad de responsabilidad limitada por su parte, ha causado controversia en la doctrina acerca de su naturaleza jurídica y el régimen legal que le es aplicable, porque mientras para unos es la sociedad de personas por excelencia, para otros no pierde su carácter de sociedad de capital, de interés o de cuotas, en tanto que otros consideran que adopta un carácter mixto.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que cuando se le atribuye a este tipo de sociedad un carácter personal, es para significar que en ella se da importancia más acentuada a la persona de los socios, que es en cambio indiferente en las sociedades anónimas(2).

(2) Ver en este sentido la obra de Hernán VILLEGAS SIERRA. De la sociedad de responsabilidad limitada. Segunda edición, Bogotá, Ed. Temis, 1987, pág. 5 y siguientes.

En las sociedades que se constituyen intuitu personae, “los asociados se conocen a fondo mutuamente y se dispensan un alto grado de confianza los unos a los otros. Ese elemento subjetivista desempeña un papel esencial, puesto que en el funcionamiento de la sociedad se reflejan las crisis, las enfermedades, la quiebra, la interdicción y la muerte de cualquiera de los asociados”(3).

(3) Op. Cit. pág. 74.

No obstante que “la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” —artículo 98 del Código de Comercio— y que esa persona jurídica en los términos del artículo 633 del Código Civil “es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones…” para atribuirle autonomía, personalidad propia y capacidad patrimonial distinta de los individuos que la componen, o lo que es lo mismo que actúe por ella misma por medio de sus órganos, circunscrita a unos fines específicos y especiales, no puede perderse de vista que la teoría de la ficción de la personalidad de las sociedades ha tenido avances significativos, al punto que puede penetrarse hasta las personas naturales que componen la sociedad cuando ésta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico.

3.4. La desestimación de la personalidad jurídica.

Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella.

Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden.

En palabras del doctor José Ignacio Narváez “el ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad, cuando ésta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica como ser distinto de sus asociados”(4).

(4) Op. Cit. pág. 41.

La doctrina española por su parte, recuerda que los tribunales en algunas ocasiones han prescindido de la abstracción de la persona jurídica como realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, “cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros. En esto precisamente consiste la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica. Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar”(5).

(5) BOLDÓ RODA CARMEN. El levantamiento del velo y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Madrid, Editorial Tecnos, 1997. 2ª edición. pág. 9.

En la legislación colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado artículo 8º ordinal 1º literal i de la Ley 80 de 1993.

También la Ley 142 de 1994 planteó en el artículo 37 la desestimación de la personalidad interpuesta para efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las comisiones de regulación, de la superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de las demás personas a las que dicha ley crea incompatibilidades e inhabilidades, a bien de que se tengan en cuenta los beneficiarios reales y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran.

Desde la perspectiva de la Ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupción administrativa. Se dijo en el artículo 44:

“Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.

Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tal finalidad la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá el beneficio oculto.

De paso la Ley 222 de 1995 —por la cual se introdujeron modificaciones al Código de Comercio— también estableció algunos casos de allanamiento a la personalidad jurídica, fundamentalmente para fijar responsabilidad solidaria de los socios y administradores de las sociedades cuando los actos que realicen a nombre de la sociedad tengan como finalidad la defraudación a terceros(6).

(6) En este sentido puede verse los siguientes artículos de la Ley 222 de 1995: Parágrafo artículo 71, en cuanto se utilicen las empresas unipersonales en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, responderán solidariamente de las obligaciones nacidas de tales actos el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren participado en ellos. Artículo 148 sociedades subordinadas que se encuentren en concordato o liquidación obligatoria cuando dicha situación haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de la sociedad matriz o controlante en su beneficio o interés y en contra de la concordataria. Artículo 207 cuando resulten insuficientes los bienes de la liquidación para cubrir los créditos de la sociedad si se demuestra que los socios utilizaron a la sociedad para defraudar a los acreedores.

Repárese cómo la utilización de esta técnica es restringida y ha sido la casuística ante el peligro en generalizar su aplicación, la que señala los casos que pueden ser objeto del levantamiento del velo por parte de los tribunales. La jurisprudencia española ha dotado a la doctrina de un buen material y en él se encuentra que los casos más generalizados que dan lugar a la aplicación de la técnica, son aquellos en los que se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento de un contrato y los casos en que es necesario desestimar la personalidad jurídica de la misma para evitar que el grupo, al amparo de la personificación que disfruta, pueda dedicarse a actividades que están prohibidas a los individuos que la componen(7).

(7) En este sentido puede consultarse la obra de CARMEN BOLDÓ RODA ya citada y la obra de RICARDO DE ÁNGEL YÁGUEZ. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia. Madrid, Edit. Civitas, 1997, cuarta edición.

3.5. El caso concreto.

Con base en los anteriores razonamientos puede decirse que cualquiera fuera la situación en que se encontrara el demandante, en principio los contratos celebrados por la sociedad de la cual él era socio y los que suscribió como persona natural, no correspondían legalmente a la misma persona. En una aplicación restrictiva del artículo 98 del Código de Comercio en tanto establece que “la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, el problema planteado estaría solucionado, pues los efectos del incumplimiento en que incurrió la sociedad Acuocivil Ltda. no podían extenderse al proponente como persona natural.

Sin embargo, para nadie es desconocido que en las sociedades de personas que constituyen personas naturales que tienen la ingeniería como profesión, generalmente el ingeniero es el socio mayoritario, o único, si se trata de una empresa unipersonal como ahora es posible de acuerdo con la Ley 222 de 1995.

Dicho de otro modo, en las sociedades de personas los socios se involucran directamente con la gestión social de la misma, al punto que sus actos son determinantes en el quehacer social y es casi imposible deslindar las actividades del socio de las de la empresa.

Sobre la forma en que debía y debe ahora calificarse el cumplimiento del proponente como uno de los criterios para la adjudicación en la contratación estatal, de conformidad con los artículos 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, hoy artículo 29 de la Ley 80 de 1993, nada dicen estas disposiciones. Es en los pliegos de condiciones donde las entidades públicas fijan tales pautas, normalmente con respecto al cumplimiento en contratos anteriores como lo decía el artículo 33 y para ello ha sido costumbre la graduación que se ha hecho de éste entre las multas y el incumplimiento total del proponente.

Si la calificación del cumplimiento de los proponentes está sometida al criterio objetivo de los contratos que hayan ejecutado para la entidad licitante o a la información que se tenga de otras entidades del Estado, no puede decirse que actúa con ligereza la entidad que aplica el incumplimiento de una sociedad de personas a las personas naturales que la componen.

Tal y como se plantea la cuestión, se tiene a una persona natural, esto es al demandante ofreciendo servicios similares a los que ofrecía la sociedad que se sancionó por el incumplimiento en otro contrato, de la cual era socio y además prestaba su fuerza laboral, toda vez que fue el residente en la obra objeto del mismo, razón por la cual se deduce que participaba en la gestión de la sociedad y que por ello resulta forzoso concluir que cuando un socio involucra a las actividades de la sociedad la suya propia como persona natural y son sus actos humanos los que se traslucen en el quehacer del ente societario, la responsabilidad resulte indivisible.

No otra respuesta tendría la contratación individual que pretendió celebrar el demandante, pues si la sociedad de la cual era socio se encontraba sancionada por incumplimiento en contratos anteriores y no había impedimento legal para que él lo hiciera como persona natural, no dejaba de ser un esguince a la ley buscar la contratación con el Estado de esta manera.

Se trataba de actos propios de contenido contractual realizados por la misma persona, donde tiene cabida la aplicación del principio de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos.

Con base en estos razonamientos la sala estima que la entidad demandada obró conforme a derecho al no haber accedido a la separación del proponente con respecto a la sociedad sobre la cual le informaron que era socio y que había incumplido sus compromisos contractuales».

(Sentencia de agosto 19 de 1999. Expediente 10.641. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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