•Sentencia 10644 de mayo 6 de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE HURTO

MOMENTO CONSUMATIVO

EXTRACTOS: «14. Ahora, en cuanto se refiere al tercer cargo propuesto por el libelista como segundo subsidiario, el cual lo formula con amparo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, aduciendo la falta de aplicación del artículo 22 del Código Penal, ciertamente corresponde en su demostración a un ataque por errónea interpretación del tipo de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal, pues toda la argumentación está enderezada a cuestionar el alcance que le dio el tribunal al verbo apoderarse exigido para la adecuación del delito de hurto y establecer a partir de allí su momento consumativo, lo cual, consecuencialmente conduciría a la inaplicación del referido dispositivo amplificador del tipo.

15. Para el demandante, en criterio compartido por el delegado, el tribunal equivocó el alcance que se le debe dar a la apropiación en el contexto del citado marco legal, al sostener que la violencia ejercida sobre el tenedor o poseedor del bien de suyo determina su desposesión al impedirle ejercer cualquier defensa para protegerlo y de contera, la traslada al sujeto activo de la conducta con plena facultad de disposición, pues desconoce el hecho de que puedan existir otros medios de protección como los mecánicos y los límites murales de la edificación donde se encuentre el bien, ya que mientras ellos subsistan no es válido afirmar que el hurtador tenga la posibilidad de disponer de los bienes objeto del apoderamiento, y por ende, sostenerse que consumó el delito, que es lo que, enfatiza, sucedió en este caso al impedir la policía que los asaltantes superaran las paredes de la edificación de la entidad bancaria con el botín, pues al no haberse superado la puerta de salida del banco debe entenderse que el dinero no salió de la esfera de protección y vigilancia de la entidad y en tales condiciones, el procesado y sus compañeros de delincuencia no pudieron disponer del objeto material del ilícito, habiendo quedado su comportamiento en el grado de tentativa, pues lo que hubo fue un desapoderamiento pero no el apoderamiento, lo cual no significa que el hurto se consumó.

16. Vuelve así el casacionista a retomar la discusión que desde los romanos se ha venido suscitando en punto a determinar el momento consumativo del hurto, que como es sabido, ha propiciado el ensayo de tan variadas teorías que van desde la aprehensio rei (poner la mano sobre la cosa) hasta la illatio (llevar la cosa al sitio previamente destinado por el autor del hecho), llegándose al extremo de confundir el estricto apoderamiento con el agotamiento delictual, siendo una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el contenido y ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico que cada legislación le haya impuesto confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en un abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación. Esto es precisamente lo que se aprecia en la presente demanda, cuando tomando como base argumental una inicial formulación teórica del tratadista argentino Jorge Frías Caballero, respecto del cual no precisa la obra ni especifica la ubicación concreta de la cita, siéndole suficiente para hacerla suya la referencia indirecta que del mismo autor hizo el tribunal, centra la demostración del cargo bajo el entendimiento de que para la tipificación del delito de hurto no es suficiente el desapoderamiento, pues es factible que éste haya existido “mas no el apoderamiento”, como dice ocurrió en este evento al no haberse franqueado los medios de seguridad como son, entre otros, las puertas de la edificación, pues sin lograr salir no puede afirmarse que hubiesen tenido poder de disponibilidad sobre el dinero, ya que en esas condiciones, todavía lo tenía la entidad crediticia.

17. Se refiere, entonces el demandante, a “El proceso ejecutivo del delito” de Frías Caballero, en cuya obra efectivamente el doctrinante austral al interpretar el alcance de la acción de apoderar en el delito de hurto afirma que esta “significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la víctima, violándose de este modo el interés jurídico protegido: la incolumidad del vínculo de hecho entre las personas y las cosas que de algún modo detentan; vínculo efectivo que implica el poder de disponer libremente de ellas sin la intervención de terceros” (pág. 333, 2ª. Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956), necesario es tener en cuenta que para llegar a tal conclusión, previamente ha establecido el tratadista su toma de posición sobre los supuestos que deben servir de fuente y límite para ello, siguiendo a Beling, según él mismo lo afirma, páginas 177 y ss., los cuales sienta en la regulación que haga “el tipo mismo”; y precisamente, en la norma objeto de interpretación del Código Argentino se sanciona el “apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble”, que discutible o no, razonadamente lo llevan a darle tal alcance a dicha conducta.

18. No obstante, en nuestra ley penal, en el artículo 349, se exige para la tipificación del delito de hurto, que el sujeto activo, que es de naturaleza común, “se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro...”, esto es, que no exige ni posibilita hacerlo para su consumación el “poder de disponer libremente” del bien a que se refiere el doctrinante en cita, sino el “propósito de obtener” provecho para sí o para otro, que es precisamente lo que ha llevado a la jurisprudencia de esta corporación a sostener que “el delito de hurto se consuma en el momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de quien antes la tenía”, como se expuso en fallo del 29 de octubre de 1986, y que ha continuado reiterándose, entre otras decisiones, en el auto de 20 de abril de 1992 con ponencia del magistrado doctor Jorge Enrique Valencia Martínez y en la decisión del 2 de agosto de 1993, cuando siendo ponente el magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, se explicó, que “El momento consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección o de dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la pierde, cuando, imposibilitada por la acción de aquél, o impotente para perseguir el bien porque v. gr, correr detrás de un vehículo en marcha es tarea que sólo podrá hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a mirar el alejamiento de su bien”.

19. Así, al sostener el demandante y el procurador delegado, que al haberse aprehendido al procesado, ahora recurrente, en el interior de la referida entidad crediticia, cerca de la puerta, no puede afirmarse la consumación del delito de hurto, por cuanto el dinero no alcanzó a salir de la esfera de protección patrimonial que antes tenía, ya que precisamente, la puerta constituía el medio idóneo para ejercer esa custodia, más aún cuando ello se debió a la presencia de la policía que impidió la fuga de todos los asaltantes, imposibilitándose en estas condiciones, la libre disposición del botín por parte del incriminado, pues permanecía sobre el dominio de su legítimo poseedor, es claro que además de confundir los medios de custodia con los límites murales de la edificación, que no pueden asimilarse en el caso concreto, terminan desconociendo la realidad de lo sucedido, llegando al extremo de confundir la consumación del delito con su agotamiento.

20. En efecto, aquí y conforme sucedieron los hechos, la puerta lo que impidió fue la fuga del procesado, ya que su aprehensión sobrevino como consecuencia de la requisa a que se sometió a todas las personas que permanecían en el local, cuando ya, previa intimidación de los empleados bancarios con las armas de fuego que portaban y el ejercicio de la violencia física, habían sido puestos en cabal indefensión e imposibilitados para activar las alarmas o ejercer cualquier otra clase de defensa, se habían apoderado del dinero existente en las cajas, introduciéndolo en un maletín que sirvió para que pretendiendo pasar inadvertido el procesado, sólo se estableciera su ilegal contenido al ser inspeccionado, con lo que queda claro que la intervención policial sirvió para recuperar el efectivo y no para impedir que saliera de la esfera de protección del banco, como lo afirma el censor. Entonces, si bien la puerta de una edificación puede constituir en forma general un medio de protección de los bienes que existan en el interior de un inmueble, es lo cierto que en este evento los empleados de la corporación ya no estaban en condiciones de ejercitar el dominio que sobre el dinero aduce el demandante, no porque la violencia de por sí haga posible la consumación del apoderamiento, sino porque constituyó uno de los medios que lo facilitó junto con las demás circunstancias en que se desarrollaron los hechos, como que mediante ella se impidió la legítima custodia que podían dinamizar para evitar el desapoderamiento, hizo que concurriera éste con el apoderamiento y el consiguiente poder de dominio sobre el bien, llegándose inclusive hasta el libre ejercicio del mismo en punto de su disposición, que no obstante no exigirlo nuestra ley penal, en este caso, al contrario de lo que afirman el censor y el procurador, también concurrió, pues en sus argumentaciones echan de menos, ni siquiera se refieren a la circunstancia, de que una vez capturado Jorge Eliécer Pérez Cifuentes o Edison Lozano, le ofreció al agente de la policía Pedro Julio Cárdenas Castellanos, “en voz baja”, la suma de $ 300.000 (fl. 140) “para dejarlo dizque sano”, con lo cual no queda duda sobre la consumación del delito, pues la disposición que estaba ejerciendo el procesado sobre el dinero queda plenamente objetivizada, pues es conocido en autos que para el momento de su captura no portaba ni el documento de identificación, lo cual indica que era necesariamente con el dinero ilegalmente apropiado que pensaba sobornar al policía.

El cargo no prospera».

(Sentencia de casación, mayo 6 de 1999. Radicación 10.644. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

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