Sentencia 10689 de diciembre 1 de 1998

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Acta 45

Rad. 10689

Magistrado Ponente:

Dr. Ramón Zuñiga Valverde

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Jael Gómez de Hernández contra la sentencia de 22 de octubre de 1997, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio seguido por el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

Antecedentes

Se inició el proceso con demanda presentada por Jael Gómez de Hernández en su propio nombre y en nombre y representación de su menor hijo Rubén Darío Hernández Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de su esposo y padre de su hijo señor Darío Hernández Rodríguez, los incrementos de las mesadas y los beneficios reconocidos por la ley a los pensionados. Solicitó también, que al cumplimiento de su mayoría de edad, la porción de la mesada que le correspondiese al hijo se incremente con la del cónyuge superstite. Reclamó la indexación de las mesadas no satisfechas y la condena a las costas del proceso.

Para sustentar sus peticiones manifestó que le había sido negada la petición de pensión de sobreviviente elevado ante el ISS, que su difunto esposo estuvo afiliado al ISS, habiendo cotizado 413 semanas; que en razón de haber enfermado de cáncer se le practicó un dictamen médico laboral el 11 de julio de 1994 en el que se dictaminó la pérdida de la capacidad laboral, razón por la cual tramitó una pensión de invalidez.

Afirma que ante la negativa a otorgarles la pensión de invalidez les ofrecieron una indemnización substitutiva equivalente a $ 240.553.oo para cada uno de los peticionarios. Que considerando que la pensión de vejez ya tenía vida jurídica “vienen a que se les tramite la sustitución pensional del esposo y padre desde el 1º de agosto de 1994, fecha del fallecimiento del causante, por cumplirse con los requisitos legales para obtener la citada pensión.

“Corresponde al ISS, descontar o solicitar el reintegro de los dineros cancelados por indemnización substitutiva a los actores”. Agregó que la vía gubernativa había sido agotada.

Notificada la demanda la accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó: que el causante cotizó con varios números de afiliación 413 semanas; aceptó que al causante se le practicó un dictamen médico el 11 de junio de 1994 y que en esa fecha se le declaró el estado de invalidez por el médico laboral del ISS; negó que este último hubiese tenido derecho a la pensión de invalidez por cuanto encontrándose desafiliado al sistema, para el momento del examen médico no había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior, puesto que su última cotización ocurrió el 31 de julio de 1986. Admitió haber pagado la indemnización substitutiva de la pensión de sobrevivientes en razón de que ni el cónyuge superstite ni el hijo del causante tenían derecho a dicha prestación en razón de que no cumplían los requisitos exigidos por la ley. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación y la innominada o genérica.

Tramitada la instancia mediante sentencia de agosto 21 de 1997 el juzgado décimo laboral del circuito de Cali absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora.

Apeló la actora. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali mediante la sentencia aquí impugnada confirmó en todas sus partes la proferida por el a quo.

Para sustentar la providencia afirmó que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causó con la muerte del señor Darío Hernández ocurrida el 1º de agosto de 1994 y que por lo tanto encontrándose vigente la Ley 100 de 1993 era esa la normatividad aplicable al caso. Que como no se reunían los requisitos establecidos en el artículo 46 de esa ley los demandantes no tenían derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada.

Con el alcance de la impugnación pretende el censor que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a todas las pretensiones formuladas por la parte demandante.

Con tal fin, formula cargo único y acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la no aplicación del artículo 21 del CST y del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, emanado por el ISS y aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

El cargo pretende demostrar, que la norma aplicable para el caso no era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino el 25 del Acuerdo 049 emanado del ISS como quiera que habiendo cotizado el causante más de 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100, tenían sus causahabientes un derecho adquirido para esa prestación de conformidad con la última norma.

Se considera

El artículo 48 de la Constitución Nacional define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable enmarcándola dentro de la estructura del estado social de derecho de Colombia, con ocasión de la constitución de 1991. 

Por supuesto que la norma constitucional es un avance cualitativo de la base normativa en que debe fundamentarse la prestación de ese servicio, que aún limitado por la actual coyuntura económica, implica como deber ser la cobertura completa de los asociados. Así, desde 1991 en adelante se presta la protección especial a las personas que ya en esa fecha estaban vinculados al sistema de seguridad social precedente. Al respecto, se pronunció esta Sala en sentencia de 13 de agosto de 1997, en la que fue ponente el doctor José Roberto Herrera Vergara. En los siguientes términos.

“El asunto a dilucidar en el sub lite es si el ad quem aplicó o no correctamente el ordenamiento jurídico al otorgar la pensión de sobrevivientes a la parte actora, con base en los siguientes supuestos de hecho establecidos por aquel: que el causante estuvo afiliado al ISS y cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte entre el 2 de enero de 1967 y el 7 de abril de 1992 (fecha en la cual se desafilió), 1.230 semanas y que falleció el 23 de julio de 1994 a los 46 años de edad (fl. 9).

“Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social —art. 48—, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“... f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas”.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 —que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derecho-habientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derecho-habientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 —Decreto 0758 de 1990— y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

“Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.

De lo anteriormente expuesto se concluye, que como antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante había cotizado más de 300 semanas en el ISS, que era la exigencia impuesta por el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, con la ocurrencia del óbito del causante. Así, por lo demás la circunstancia de no haber cotizado 26 semanas dentro del año anterior a la muerte, no excluye el derecho de sus causahabientes a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo examinado. 

Síguese de lo precedente que el Tribunal interpretó equivocadamente las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura con el consiguiente quebrantamiento de las disposiciones indicadas en el cargo que de consiguiente prospera. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria.

En sede de instancia y sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas en el recurso, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juzgado del conocimiento y en su lugar, se condenará al ISS, a pagar en forma vitalicia la reclamada pensión de sobrevivientes a partir del 1º de agosto de 1994 en favor de la demandante Jael Gómez de Hernández, en su calidad de cónyuge sobreviviente en proporción del 50%. Así mismo se condenará al ISS a pagar desde esa misma fecha la pensión de sobrevivientes a favor de Rubén Darío Hernández Gómez en su calidad de hijo del causante hasta cuando cumpla la mayoría de edad y mientras acredite que adelanta sus estudios de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, sin que en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100% del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario ni en las instancias.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia de 22 de octubre de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Jael Gómez de Hernández en su propio nombre y en nombre y representación de su menor hijo Rubén Darío Hernández Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales. En sede de instancia se revoca el fallo absolutorio proferido por el juzgado del conocimiento y, en su lugar, se condena al ISS a pagar en forma vitalicia la reclamada pensión de sobrevivientes a partir del 1º de agosto de 1994 en favor de la demandante Jael Gómez de Hernández, en su calidad de cónyuge sobreviviente en proporción del 50%. Así mismo se condena al ISS a pagar desde esa misma fecha la pensión de sobrevivientes a favor de Rubén Darío Hernández Gómez en su calidad de hijo del causante hasta cuando cumpla la mayoría de edad y mientras acredite que adelanta sus estudios de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, sin que en ningún caso, la cuantía sea inferior al 100% del salario mínimo legal correspondiente a cada uno de los años sucesivos.

Sin costas en el recurso extraordinario, ni en las instancias.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen.

Magistrados: Ramón Zúñiga Valverde—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Rafael Méndez Arango—Jorge Iván Palacio Palacio—German G. Valdés Sánchez—Fernando Vásquez Botero.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

Salvamento de voto 

En razón de haber estado de acuerdo con la primera ponencia que en este asunto se presentó, en la que no se casaba la sentencia con el argumento de que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causaba con la muerte del asegurado, salvo el voto por considerar que el criterio expresado en la sentencia de 13 de agosto de 1997 no puede ser aducido razonablemente con un precedente jurisprudencial para fundar la decisión de la cual me aparto.

En efecto: 

En primer lugar, en el caso que se resolvió en la sentencia de 13 de agosto del año pasado los hechos del proceso eran totalmente diferentes a los que se ventilaron en este juicio, pues mientras que en aquella ocasión se trató de alguien que cotizó 1.230 semanas, en este se está ante quien apenas alcanzó a cotizar 413 semanas, y que, además, se había desafiliado ocho años antes de su fallecimiento.

Aun cuando en este momento se sostenga que otras fueran las razones para llegar a la solución que se adoptó en la sentencia de 13 de agosto de 1997, es lo cierto que el argumento que logró congregar las diferentes opiniones hasta lograr un consenso en la decisión, fue la circunstancia de haber sobrepasado las mil semanas de cotizaciones quien estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Y como en el régimen regulado por los acuerdos del seguro social anteriores a la Ley 100 de 1993 y en el régimen legal actualmente vigente este número de cotizaciones otorga la plenitud de los derechos a los afiliados al régimen de seguridad y a sus beneficiarios, todos los integrantes de la Sala estuvimos en ese momento de acuerdo en considerar que resultaba inicua una interpretación de las normas que desprotegiera a los beneficiarios de alguien que tenía razones fundadas para considerarse cubierto de todas las contingencias que ampara la seguridad social. 

En este negocio, en cambio, apenas fueron 413 las semanas que cotizó el afiliado antes de su fallecimiento, y la última cotización la hizo el 31 de julio de 1986. Adicionalmente, conforme se confesó desde la demanda inicial, a los beneficiarios se les reconoció la indemnización sustitutiva. 

Considero que no debe pasarse por alto que el Tribunal de Cali fundó el fallo que aquí se anula en la sentencia de esta Sala de la Corte de 24 de abril de 1997, en la cual se asentó que al no haber quedado comprendido el caso que en ese proceso se juzgó dentro del régimen transitorio establecido por la Ley 100 de 1993, por el efecto general inmediato de las normas de orden público, no era dable aplicar una normatividad derogada arguyendo que ella consagraba una situación más favorable al trabajador.

No desconozco que la tesis fue variada en el susodicho fallo de 13 de agosto; sin embargo, considero que la modificación del criterio se hizo fundamentalmente para no dejar desamparados a los beneficiarios de aquellos afiliados que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 habían alcanzado las mil semanas de cotizaciones, o, como sucedió en ese asunto, habían superado con creces tal número de cotizaciones. 

Empero, juzgo equivocado haber extendido ese criterio hasta cobijar en él la situación de los beneficiarios de Darío Hernández Rodríguez (su esposa Jael Gómez de Hernández y su hijo Rubén Darío Hernández Gómez), puesto que aquí el causante únicamente cotizó 413 semanas, habiendo dejado de cotizar el 31 de julio de 1986, y su muerte ocurrió el 1º de agosto de 1994.

Que la razón primordial que motivó la sentencia de 13 de agosto de 1997 fue el hecho de haber sobrepasado el causahabiente las mil semanas aparece dicho claramente en el párrafo que a continuación me permito recordar en este salvamento de voto, y el cual, a mi juicio, se pasó por alto en esta oportunidad, o se modificó sin expresar el porqué de tan inusitado cambio de criterio:

Así se dijo en dicho fallo:

“... La circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de veinte años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derecho-habientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban el derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez...”. 

Me parece que lo transcrito habla por sí solo, y especialmente son dicientes los fragmentos que destaco mediante las negrillas, pues si bien es indudable que en la sentencia de 13 de agosto de 1997 se menciona la “condición más beneficiosa”, diciendo que ella está amparada por el artículo 53 de la Constitución Política, e igualmente se habla de “los principios de equidad y proporcionalidad”, la razón fundamental que se expresó como argumento concluyente fue la de haber “edificado el afiliado durante más de 20 años” el derecho a la pensión de sobrevivientes que se reconoció a sus beneficiarios, ya que la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al Instituto de Seguros Sociales en el año inmediatamente anterior “en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas)”.

Respecto de la denominada “condición más beneficiosa”, principio supuestamente consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, estimo pertinente insistir en que la Corte Constitucional al interpretar dicha norma rechazó categóricamente que ello fuera así en la Sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, en la que refiriéndose al último inciso de dicho artículo explicó que esa norma se limita a establecer la más que secular doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca. Garantía que, no está demás recordarlo, ha sido consagrada en todas las constituciones que nos han regido desde 1810. Por ello, es perfectamente posible y procedente que la nueva ley cercene las meras expectativas o simples esperanzas, que es lo único que en realidad se tiene mientras no pueda hablarse de un derecho adquirido por no haberse concretado una situación jurídica en vigencia de la norma modificada o derogada. 

Como lo he expresado en algunas aclaraciones de voto, queriendo aproximarme al criterio de la mayoría le planteé a la Sala la tesis de buscar apoyo en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el cual reglamenta y desarrolla el Decreto 813 de 1994, pues aun cuando esa norma legal y las disposiciones reglamentarias expresamente se refieren a la pensión de vejez, para mí es razonable deducir que también para los sobrevivientes de quienes tengan por lo menos 15 años de servicios cotizados, sin importar su sexo, o las mujeres que tengan ya cumplidos 35 años de edad y hombres que cuenten 40 años de edad, continuará en vigor el régimen pensional al cual sus causahabientes se encontraban anteriormente afiliados, vale decir que para los sobrevivientes de las personas que conservan el régimen pensional anterior al creado en la Ley 100 de 1993, subsiste la antigua normatividad, siempre y cuando que en el momento de entrar en vigor la ley el afiliado no haya tomado la decisión de acogerse al denominado régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ocurre, empero, que esta tesis jurídica no es aplicable en este caso, puesto que Rubén Darío Hernández Gómez no se encontraba en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el Decreto 813 de 1994 que lo reglamenta, es para mí forzoso concluir que por haber muerto Rubén Darío Hernández Gómez el 1º de agosto de 1994, resulta imperativo aplicar el artículo 46 de dicha ley, el cual establece que los miembros del grupo familiar de quien al fallecer había dejado de cotizar al sistema únicamente tienen derecho a la pensión de sobrevivientes si en el año inmediatamente anterior a su muerte efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas; y como Hernández Gómez hizo su última cotización el 31 de julio de 1986, resulta palmario que no se cumplió este supuesto de hecho.

Soy el primero en aceptar que la solución legislativa pueda ser criticable; pero la sola circunstancia de que desde un punto de vista meramente teórico pueda criticarse una disposición legal no es razón suficiente para dejar de aplicarla. Además, considero que no debe pasarse por alto que cuando no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el beneficiario que la reclama recibe una indemnización que sustituye la prestación periódica. Esta última es la solución que para tal hipótesis de la ley.

Como lo he expresado en otros salvamentos de voto, los jueces deben resolver los asuntos sometidos a su decisión siguiendo los criterios que de manera imperativa señala el legislador y someterse a las normas jurídicas vigentes, pues no están autorizados para dejar de aplicar la ley por parecerles inconveniente o injusta, según su personal opinión. Ello porque de manera terminante y clara el artículo 230 de la Constitución Política dispone que los jueces están sometidos al imperio de la ley. Por tal motivo ningún criterio auxiliar de los que menciona dicha norma constitucional puede aducirse como fundamento para desvirtuar el derecho positivo vigente, so pretexto de suplir una laguna legal o de mejorar la voluntad expresa del legislador, pues por mandato constitucional los jueces están obligados a imponer la ley; y por esta razón, con el mayor respeto, quiero insistir en que este mandato constitucional de sometimiento a la ley cobra especial importancia social tratándose de la Corte Suprema de Justicia, debido a la innegable repercusión que sus fallos tienen en las decisiones de los demás jueces.

En segundo lugar, y para finalizar, quiero llamar la atención sobre un punto que no fue resuelto en la sentencia de la que me aparto, y que es el hecho plenamente probado en el proceso de haber recibido los demandantes la indemnización en sustitución de la pensión de sobrevivientes. Como mediante el fallo se les reconoció la pensión pero no se dispuso que devolvieran la suma que les había sido pagada en vez de dicha prestación, ellos terminaron recibiendo simultáneamente el valor de la indemnización y lo que de aquí en adelante percibirán por la pensión.

Los motivos anteriores hacen que deba separarme de la decisión, y poner a salvo mi voto.

Santa Fe de Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 1998.

Rafael Méndez Arango 

Salvamento de voto

De manera muy respetuosa me aparto del criterio adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, por cuanto considero que el recurso extraordinario no ha debido alcanzar prosperidad, en primer lugar por las razones de orden conceptual que presenta con mucha claridad, en mi opinión, el distinguido Magistrado que con el suscrito se separa de la opinión mayoritaria y, en segundo término, porque se adoptó como parámetro la sentencia dictada en un caso cuyas características difieren del presente.

No significa lo anterior que no comprenda y respete las razones de orden social que inspiran el pronunciamiento, razones que en asuntos anteriores parecidos, pero no iguales al presente, me han llevado a unirme a la decisión de la Sala que en varios de esos casos ha sido unánime.

En general todo cambio de sistema normativo afecta situaciones que habían avanzado en su configuración dentro de las exigencias del régimen anterior, algunas veces haciendo más gravosos los requisitos señalados para la estructuración de un derecho, pero así mismo, ante igual situación, otros pueden resultar beneficiados si el nuevo sistema resulta más accesible. Por ello, es frecuente, muy particularmente en aquellos casos en que las exigencias para la configuración del derecho suponen elementos cuya materialización necesita el transcurso de un determinado plazo, que la nueva disposición normativa contemple un régimen de transición con el propósito de asegurarle a los que llenen algunos requisitos, el mantenimiento de las condiciones anteriores más favorables a las que fija la nueva ley y la consecuente liberación de la exigibilidad de las nuevas requisiciones que resulten más exigentes. 

Es claro que en todo caso se respetan los derechos adquiridos, pues ellos no pueden ser vulnerados por la nueva ley, lo que significa que ese régimen de transición en realidad opera bajo el supuesto de que los cobijados por el mismo no gozan de un derecho en sí, sino de una situación que ha logrado un importante avance hacia la consolidación de ese derecho que, por no tener aún la condición de tal, solo es calificable como expectativa. 

Pero en sentido estricto, si no se ha previsto en la nueva legislación un régimen tal de tránsito entre el sistema anterior y el nuevo, o si la persona no se ajusta a las condiciones para quedar incluido dentro del mismo, debe quedar sometido íntegramente a las exigencias de la nueva ley, salvo algunas situaciones que, por excepcionales, resultan muy difíciles de prever. 

En este caso, lo que personalmente encuentro, es que la parte actora no cumplió las exigencias de la nueva ley, tampoco pudo ser beneficiado por un régimen de transición que en concreto no fue previsto para su situación y menos puede decirse que hubiera consolidado un derecho dentro de lo exigido por la normatividad anterior. De haberlo alcanzado no se hubiera requerido una construcción conceptual tan difícil como la que invoca la sentencia, que inclusive en su cuerpo señala que para la consolidación del derecho correspondiente a la pensión de sobrevivientes se requiere “la ocurrencia del óbito del causante”, hecho que se presentó el 11 de agosto de 1994 cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993.

En la sentencia que se transcribe en el fallo del cual me separo se enfatiza en unas situaciones de hecho que difieren importantemente de las que rodean el caso presente. 

Ante todo se destaca que el afiliado a la seguridad social de entonces, había completado un número de cotizaciones muy superior a las mil semanas y por ello se señala que “era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez”, lo cual se corrobora más adelante cuando se precisa que tales cotizaciones le permitían “estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez”, todo lo cual significa sencillamente que en aquel caso el fallecido había reunido un total de cotizaciones que superaba la más alta de las exigencias, tanto de la ley anterior como de la ley nueva, para configurar el derecho pensional más riguroso. 

Creo también, que ante una normatividad expresa y vigente, que se supone ajustada a la Constitución Política, no procede la aplicación directa de las normas constitucionales, particularmente porque ellas no rigen, como corresponde, la situación concreta, dada su condición de norma de normas. Además, no puede aceptarse sin restricciones, que la “condición más beneficiosa”, de ser aplicable, corresponda a la de la ley anterior, cuando es evidente, en lo relativo al derecho ahora perseguido que es el de la pensión de sobrevivientes, que la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el número de las cotizaciones semanales exigidas para su causación.

La materia permite muchas otras consideraciones, buena parte de las cuales se encuentran precisadas en el salvamento de voto del H. Magistrado Dr. Rafael Méndez Arango al que, previo consentimiento del autor, me remito. De todos modos considero que con ellas y las que he adicionado ahora, cumplo con la explicación razonada de mi discrepancia respecto de la decisión mayoritaria.

Fecha: ut supra.

Germán G. Valdés Sánchez