Sentencia 10747 de octubre 29 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN

EL DEBER DE PRESTAR VIGILANCIA ESPECIAL ES RELATIVO

EXTRACTOS: «Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de febrero de 1995, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

(...).

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por considerar que aunque se acreditó en el proceso que el señor Carlos Eduardo Maichel Carrascal fue víctima de secuestro el día 3 de marzo de 1991 y que el hecho produjo perjuicios de orden moral y material tanto a él como a su esposa e hijos, no se deriva de ese hecho responsabilidad para la entidad demandada pues “existen zonas o territorios en donde proliferan los grupos guerrilleros, como son el Magdalena Medio incluida la parte que corresponde a Santander, el Urabá Antioqueño y Norte de Santander, en donde a pesar de la presencia del ejército y demás grupos armados, no es posible efectuar un control adecuado y eficaz”.

(...).

Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia impugnada por las razones que pasan a exponerse.

1. Lo probado.

Los señores Carlos Eduardo Maichel Carrascal y su esposa Doris Lemus fueron secuestrados por un grupo guerrillero el día 3 de marzo de 1991 en Lebrija, Santander, exactamente a la entrada de su finca ubicada en la carretera que de Bucaramanga conduce a Barrancabermeja. La señora fue liberada cuatro días después, pero el señor Maichel permaneció en poder del grupo subversivo durante 75 días, al cabo de los cuales fue liberado gracias al pago de $ 120.000.000 que hizo su familia, según las exigencias de los delincuentes.

(...).

2. La inexistencia de responsabilidad del Estado.

Sin embargo, no hay lugar a derivar ninguna responsabilidad en contra del Estado por el secuestro del señor Carlos Maichel Carrascal porque no hubo falla del servicio. Para fundamentar la conclusión anterior se examinarán en su orden los siguientes aspectos: a) la falla del servicio por omisión; b) el carácter relativo de la falla del servicio; c) el análisis del caso concreto.

a) La falla del servicio por omisión.

De acuerdo con la jurisprudencia elaborada por la Sala, para que se configure la falla del servicio por omisión de la administración se requiere que se encuentren acreditados los siguientes elementos: a) “la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios”(1), b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, c) un daño antijurídico y d) la existencia de relación de causalidad entre la obligación omitida y el daño.

En relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”(2). Así lo ha reconocido la Sala:

(1) Sentencia del 23 de mayo de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 7616, actor: Edelmira Bernal de Lobo.

(2) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo.

“Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó”(3).

(3) Sentencia del 11 de octubre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, expediente: 5737, actor: Orlando Nieto Forero.

Con este fundamento se condenó al Estado por la muerte del ex magistrado Hernando Baquero Borda y de las lesiones sufridas por su esposa por considerar que en su caso se omitió la prestación del servicio de protección. Dijo la Sala en esa oportunidad que “la administración a pesar de la gravedad de las amenazas que lanzaron las organizaciones criminales contra la vida de la víctima y la de sus familiares, ésta se quedó corta en las medidas que adoptó a pesar de contar con los recursos humanos y técnicos para ofrecer la adecuada protección”(4).

(4) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros.

También, en relación con el homicidio de que fue víctima el doctor Enrique Low Murtra consideró la Sala que “La declaratoria de responsabilidad en contra de la Nación a través del Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, proviene de haberse demostrado en el proceso que no dieron cumplimiento a su función, como organismos de seguridad del Estado, de proteger la vida del doctor Enrique Low, que por especiales circunstancias se encontraba amenazado de tiempo atrás, desde cuando ocupó la cartera de justicia”(5).

(5) Sentencia del 19 de junio de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 11.875, actor: Yoshiko Nakayama de Low y otras.

De igual manera, para proceder al reconocimiento de la indemnización en favor de la esposa y los hijos del doctor Juan Jaime Pardo Leal, ex magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, expresidente del partido político Unión Patriótica y ex candidato a la Presidencia de la República, se afirmó la falla del servicio por omisión, con este argumento: “El carácter de líder de la oposición, presidente de un partido político perseguido y diezmado violentamente, debería, por esa sola circunstancia, ser suficiente para que el doctor Pardo Leal recibiera del Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, sin necesidad de requerimiento previo, la protección adecuada para garantizarle la vida, si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible”(6).

(6) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo.

También puede citarse el caso del ex concejal del municipio de Girón (Santander) Carlos Alberto Carvajal Chacón, en relación con el cual consideró la Sala que “los esfuerzos para salvaguardar su vida e integridad fueron insuficientes frente a ese estado excepcional de franco peligro vivido, si se tienen en cuenta sus antecedentes políticos como miembro del partido denominado Unión Patriótica que por aquella época era objeto de múltiples e implacables persecuciones y atentados así como que era de pleno conocimiento de los pobladores y de las autoridades municipales las numerosas amenazas e intimidaciones existentes en contra del mencionado concejal”(7).

(7) Sentencia del 5 de marzo de 1998, expediente: 10.303, actor: María Eddy Prada Orduz y otros, con ponencia de quien redacta este fallo.

b) Carácter relativo de la falla del servicio.

El deber que le asiste al Estado de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes (C.P., art. 16) está sin embargo limitado por los recursos humanos y materiales de que dispone “para disuadir y en últimas preservar la seguridad e integridad”(8) de quien pueda resultar víctima de la delincuencia.

(8) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros.

Dicho carácter tiene su fundamento en el estudio de las condiciones reales de existencia del país, “el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos”(9).

(9) Sentencia del 25 de octubre de 1991, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 6680, actor: Helí de Jesús Cardona Ríos y otros.

En relación con el carácter relativo de la falla del servicio son bastante ilustrativas las consideraciones expuestas por la Sala en el fallo de agosto 4 de 1988, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente: 5125, actor: María Elvira Hernández:

“E) Es verdad que dentro del proceso se demostró que el día 27-01-83 la policía tuvo informe sobre el secuestro de los señores Libardo y José·Duarte Navia, hecho que ocurrió un mes largo después de que se levantara el operativo de vigilancia, que en diciembre de 1982 se les prestó. Pero sobre esta circunstancia particular del caso y, la muerte posterior de los referidos ciudadanos, no puede montarse la falla del servicio, pues ésta como lo enseña Jean Rivero, “... es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente...” (Derecho Administrativo. Novena Edición, Caracas, 1984, pág. 305). Este incumplimiento, prosigue el ilustre tratadista, debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, “...variable según las circunstancias...”, estructurándose la falla, cuando éste se presenta por debajo de ese nivel. Por todo ello, concluye, el juez debe apreciarla sin referencia a una norma abstracta, pero sí preguntándose “...lo que en este caso debería esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. ... De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias, ser reputado como culposo o como doloso” (obra citada, págs. 304 y ss.).

Dentro del anterior marco doctrinario, la Sala concluye que, en el caso en comento, la Policía Nacional dentro de las limitaciones que tenía en personal, sí prestó la protección, que le era posible brindar, a los hermanos Libardo y Jorge Duarte Navia, no sin dejar de reconocer que sería reconfortante que todas las ciudades, pueblos y veredas de Colombia estuviera vigilados por fuerzas robustas en el número y bien dotadas, para hacerle frente al delito. Ello, infortunadamente, no es posible, por las limitaciones que produce la pobreza y porque existe conciencia ciudadana en el sentido de que se impone atender primero las necesidades que ella genera en otros frentes, como el de la salud, la educación, etc. La realidad económica y social que vive el país, determina al sentenciador a estudiar, valorar y estructurar la falla del servicio, en casos como el presente, con la filosofía ya expuesta por el profesor Rivero, esto es, indagando primero, qué podía esperarse, razonablemente, de él. Si en un poblado de la patria sólo existen ocho agentes de la policía, bajo el comando de un suboficial, no se puede pretender que la cuarta parte de ellos se dedique, en forma permanente y exclusiva, a vigilar el área geográfica donde una familia está amenazada, olvidando que en otros sitios, del mismo poblado, otras gentes también corren la misma suerte. Una política de “exclusivismo” y de “privilegio” en esta materia no es de recibo a la luz de la lógica de lo razonable, como tampoco lo es, la que pretende que, en un medio subdesarrollado, la autoridad actúe contra el delito, como lo hace, la que goza de los medios más modernos, en los países desarrollados. A la Nación tampoco se le puede pedir que haga lo imposible, pues también sufre las consecuencias que genera la pobreza, y al juez de lo contencioso administrativo no puede demandársele que acepte que ésta es per se una falla del servicio, para condenar al pago de los daños que la pobreza misma genera. Si a esta meta se llegara, no habría con que pagar las sentencias condenatorias, por sustracción de materia”.

En este orden de ideas se concluye que frente al deber genérico de protección, el Estado responde por los daños sufridos por una persona cuando a pesar de la necesidad de brindarle una especial protección, no se hace un uso razonado de los recursos con que se cuenta.

c) El caso concreto.

En el caso concreto no se configura una falla del servicio por omisión, por las siguientes razones:

a) Las circunstancias que rodearon el hecho.

Los testigos citados al proceso por la parte actora coinciden en afirmar que en la región donde se produjo el secuestro del señor Maichel Carrascal había gran presencia de grupos de delincuencia organizada y que toda la población estaba siendo objeto de extorsiones y secuestros.

(...).

De lo expuesto se concluye que en el municipio de Lebrija para la época de los hechos existía una notable presencia de grupos subversivos, lo cual generaba para todos los residentes del lugar un grave riesgo, pues los colocaba en una situación de gran vulnerabilidad frente a la comisión de hechos delictivos.

Para hacer frente a esa situación, el Estado ubicó en la zona la Quinta Brigada del Ejército, con unidades especializadas como el únase, y unidades especializadas de la Policía como el grupo antisecuestro de la Sijín.

Tan cierta era la presencia de las fuerzas armadas para la época de los hechos objeto de este proceso que según lo afirmó el testigo Bernardo Mantilla “en este sector siempre (había) combates entre el ejército y la guerrilla” (fl. 119).

De las declaraciones arriba relacionadas se puede llegar a la conclusión de que la familia Maichel Lemus al igual que muchos de los habitantes de la región se habían reunido con las autoridades del lugar con el objeto de exponer su situación particular de riesgo y concretar las soluciones al conflicto.

Pero aún en el evento de aceptar que las conversaciones sostenidas por la familia demandante con el Ejército y la Policía estuvieran orientadas a requerir una vigilancia especial, no puede deducirse una responsabilidad del Estado por no brindar dicha protección pues el riesgo a que estaba sometida la familia Maichel Lemus era el mismo que sufrían los demás habitantes del lugar y privilegiar su situación hubiera significado restar eficacia al cumplimiento del deber general de velar por la vida y libertad de los demás.

No puede considerarse el antecedente del presunto secuestro que se intentó ejecutar en contra de Leonardo Maichel Lemus como una prueba fehaciente de que los miembros de dicha familia estuvieran en una situación de mayor riesgo, pues se trató de un hecho aislado en relación con el cual ni siquiera existe certeza de la intención de los insurgentes que salieron a su paso y además se advierte que con posterioridad al mismo no se da cuenta en el proceso de amenazas contra la familia por parte de los grupos subversivos que operaban en la región.

El caso del señor Carlos Maichel Carrascal difiere fundamentalmente de los citados antes —doctores Hernando Baquero Borda, Enrique Low Murtra, Juan Jaime Pardo Leal y Carlos Alberto Carvajal Chacón— en lo siguiente: a) contra aquél no se cernía una amenaza particular y cierta sino que era susceptible de sufrir cualquier daño, al igual que el resto de la población de Lebrija y en el caso de los ex funcionarios, sus condiciones particulares (abanderados de la lucha contra el crimen o miembros de un partido político perseguido) los convertían en blanco cierto de la delincuencia. De hecho, todos ellos habían sido amenazados y contra algunos se habían incluso perpetrado atentados anteriores y b) en relación con los segundos el Estado podía disponer de algunos funcionarios para su protección permanente, en tanto que respecto del primero la fuerza pública no podía ocuparse de la protección de algunas familias pues la lucha contra la subversión en el área hubiera resultado de esta forma ineficaz. En este último supuesto se hace evidente el carácter relativo de la falla del servicio.

Como antecedente de esta decisión puede citarse la sentencia reciente(10) de esta Sala en la que se denegaron las pretensiones formuladas contra la Nación —Ministerio de Defensa— Ejército y Policía Nacional por los perjuicios generados a raíz de la destrucción de casas, maquinaria y ganadería a manos de la guerrilla, por falta de protección de las instituciones mencionadas. La Sala consideró en esa oportunidad que no había lugar a condenar al Estado por dichos perjuicios, pues:

(10) Sentencia del 8 de mayo de 1998, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 11.837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

“No debe olvidarse que por las condiciones especiales de orden público de la región (departamento de Córdoba) y la proliferación de un alto número de cuadrillas delincuenciales que transitan por aquella zona, la fuerza pública, acorde con sus limitaciones debía hacer presencia en toda la región lo cual por su gran extensión, le impedía dedicarse a vigilar de manera exclusiva los bienes del actor”.

Se destaca que el caso sub judice difiere del que fue resuelto mediante sentencia del 19 de septiembre 1980, expediente 2415, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, en el cual la Sala declaró a la Nación —Ministerio de Defensa— responsable de los perjuicios materiales sufridos por el demandante con ocasión de los hechos delictivos ejecutados en su contra por un grupo guerrillero, los cuales incluyeron la exigencia de una suma de dinero por su liberación, pues en este caso el Estado no prestó ninguna protección a las personas que insistentemente la requirieron, en tanto que el presente sí cumplió su deber a cabalidad, sólo que las fuerzas insurgentes superaron la capacidad de respuesta de las legítimamente constituidas. Dijo la Sala en aquella oportunidad:

“...Así le asiste la razón al agente del Ministerio Público, cuando con apoyo en el acervo probatorio, anota:

También aparece en el expediente copias de sendas comunicaciones dirigidas al Intendente del Caquetá, al señor Ministro de Defensa Nacional y al Presidente de la República, suscritas por varios ciudadanos de las regiones de Puerto Rico, Guacamayas en el Caquetá y Algeciras en el Huila, poniéndoles de presente la existencia de grupos insurgentes que estaban azotando a los habitantes con atracos y otros delitos graves, y pidiendo protección para respaldar a las autoridades legítimas.

Del análisis de conjunto de las pruebas allegadas al proceso, en verdad se infiere una falla en el servicio de protección a las personas residentes en las regiones antes anotadas. Se observa que los habitantes no tuvieron al alcance la seguridad que el Estado les debe prestar. El hecho del asalto a la propiedad del demandante, ciertamente se encuentra demostrado. Es decir, que el primer elemento de la pretensión resarcitoria en contra del Estado se encuentra acreditado en el proceso”.

Aunque lo ideal sería que todas las víctimas de cualquier hecho delictivo fueran indemnizadas por los perjuicios sufridos, no puede derivarse contra el Estado responsabilidad sino cuando el daño sufrido deriva de la acción u omisión de las autoridades públicas (C.P., art. 90), y en particular en el evento de la omisión cuando atendidas las circunstancias particulares del caso le era exigible otra conducta. En eventos como el sub judice, puede concluirse con el profesor español Luis Martín Rebollo que:

“... la responsabilidad no soluciona todo, ni es ninguna panacea. El ciudadano tiene derecho a pedirle al Estado lo que el Estado tiene el deber de darle, y si éste no lo hace o no lo hace bien, le asiste el derecho a reclamar y, en su caso, a ser indemnizado. Pero sólo se puede pedir al Estado, es decir, a las administraciones públicas en general, lo que el Estado está obligado a dar. No más. Caeríamos si no en un paternalismo trasnochado que conduce, al final, a la ausencia de lo que es también la base del propio Estado: una sociedad civil fuerte, responsable, consolidada y exigente. Una sociedad vertebrada”(11).

(11) Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las administraciones públicas. En estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Ed. Civitas, S.A., 1991, tomo III. pág. 285.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de febrero de 1995.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de octubre 29 de 1998. Expediente 10.747. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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