Sentencia 10754 de marzo 19 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 10754

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: María Anunciación Vélez

Demandado: Nacion-Ministerio de Defensa-Policia Nacional

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de febrero de 1995, mediante la cual se dispuso denegar la totalidad de las suplicas de la demanda.

Antecedentes procesales.

1. Las pretensiones.

María Anunciación Vélez en nombre propio y en representación de sus menores hijas Sandra Viviana y Ana Gissel Rodríguez Vélez; Diana Patricia Rodríguez Vélez y Maria Guillermina Millán Vélez en nombre propio, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA, el 16 de abril de 1993, formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, para que se les indemnizara de todos los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano James Millán Vélez.

2. Fundamentos de hecho.

El 6 de marzo de 1992 a las 5:05 a.m., el Cabo Primero del Ejercito James Millán Vélez fue invitado por su compañero Dayron Giovanny de la Rosa, “para que lo acompañara en su moto, ya que había recibido una llamada misteriosa que un familiar tenía problemas cerca de las instalaciones del Batallón Boyacá”.

Como el Cabo Primero de la Rosa estaba de servicio, solicitó a su superior inmediato autorización para salir y recibió respuesta afirmativa, por tal motivo entregó el brazalete de Guardia de Servicio.

Los dos cabos salieron del batallón y a la altura de Catambuco a 7 Km. de Pasto fueron interceptados y asesinados por una patrulla policial en el mismo sitio donde minutos antes habían asesinado a Jorge Eliecer López Guzmán, Luis Bayardo Murillo Benavides y un N.N.

El deceso del Cabo Primero Millán Velez ocurrió a los 10 minutos de haber salido de las instalaciones del Batallón, de ahí que no se entienda por qué las víctimas son acusadas de piratería terrestre y de haber atacado a la patrulla policial compuesta por un oficial y siete agentes los cuales se desplazaban en una Toyota, quienes resultaron ilesos “pese a la sorpresa y (que) por el contrario murieran todos los atacantes”, lo que de hecho descarta un ataque o enfrentamiento.

De acuerdo con el acta de levantamiento los miembros del ejercito fueron asesinados a golpes y después les hicieron disparos a sus cuerpos. Igualmente se estableció que el Suboficial Millán Velez presentaba seis perforaciones en la espalda, tres en la parte delantera y dos en la cabeza ocasionadas con proyectil de arma de fuego (de dotación oficial), lo que evidencia una actuación excesiva y violenta por parte de la patrulla policial.

El extinto Cabo Primero Millán Velez era, para la fecha de los hechos, un suboficial en servicio activo del Ejercito Nacional y no un delincuente como se ha querido hacer aparecer. Era un ciudadano de bien, un buen militar, lo que hace pensar que fue confundido por la Policía que actuó con ligereza e irresponsabilidad y cometió un grave error, circunstancia que da lugar a que se estructure la falla del servicio.

A la muerte del suboficial le sobreviven su señora madre y sus hermanas quienes convivían con él en una completa integración familiar y de quien derivaban en buena parte su sustento y manutención con el sueldo que devengaba como militar.

En el trámite de primera instancia el apoderado judicial de la entidad demandada en el escrito de contestación visible a folio 78 y siguientes del cuaderno principal propuso excepciones de mérito y solicitó se llamara en garantía a los uniformados del Departamento de Policía de Nariño que relaciona la parte actora en la demanda como implicados en los hechos debatidos en este proceso, a saber: Capitán Henry Piñeros Chingate, Agentes Cesar Enrique Chávez Coral, Miguel Angel Yepes Moran, Hugo Narváez Trujillo, Rodrigo Ildefonso López Zapuñez, Libardo Arturo Rodríguez Hidalgo, Tulio Mario Prado y Rigoberto Moreno Narváez, solicitud aceptada mediante auto del 18 de junio de 1993 (fl. 82 y ss. C.1)

Los llamados se hicieron parte dentro del proceso, propusieron excepciones de mérito y argumentaron que los hechos se desarrollaron en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa, es decir con ausencia de cualquier clase de culpa y menos aún dolo.

3. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que dos motivos impedían desatar la contienda en forma favorable a las pretensiones de los actores. “La primera por razón de que hay falta de legitimación en la causa por activa. Y la segunda, porque las pruebas recogidas no fueron suficientes para dar por demostrada la Falla del Servicio que se alegó, siendo este motivo último, la razón para que oficiosamente no se haya ordenado traer al proceso los documentos que en determinado momento pudieran servir para dar por establecido que los demandantes si podían intentar la acción correspondiente por encontrarse debidamente legitimados para ello”.

4. Razones de la apelación.

Inconforme la parte demandante apeló oportunamente para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia pues en su concepto el a quo valoró inadecuadamente las pruebas. Considera que está debidamente probada la condición de damnificados de los demandantes, no solo con los certificados aportados al proceso sino con las declaraciones allegadas al mismo. Sobre la falla del servicio, estima que se encuentra debidamente acreditada con el acervo probatorio recaudado que el análisis de la prueba valorada para emitir el fallo resultó parcializado, ya que se desconocieron otras que dan cuenta de la clara violación de los derechos humanos por parte de la policía, el indebido uso de las armas oficiales y los “graves indicios de haber sido un hecho con características de verdadera masacre”.

Afirma que la aseveración de los implicados en el presente caso, al sostener que se trataba de una banda de delincuentes no fue probada en el proceso y que por el contrario está debidamente acreditada la calidad de miembro del Ejército de la víctima, la carencia de antecedentes disciplinarios y penales y, su excelente hoja de vida.

Finalmente, aunado a lo anterior existen serios indicios que apuntan a endilgarle responsabilidad a la Policía Nacional por falla del servicio ya que la alegada legítima defensa para justificar su actuación se desvirtúa al apreciar el exceso con el que actuaron y al verificarse que ningún agente de la policía resultó herido.

Dentro del término concedido a las partes en esta instancia guardaron silencio.

Consideraciones de la sala.

La sentencia apelada habrá de ser revocada para condenar al ente demandado en atención a los hechos y razones que a continuación se exponen.

1. La falla del servicio

1.1. Dan cuenta las pruebas recaudadas de la existencia del daño al encontrarse debidamente acreditada la muerte de James Millán Velez, ocurrida el día 6 de marzo de 1992 (fl. 17 y 18 C. Nº 1). También se encuentra acreditado en el expediente que la muerte ocurrió a manos del personal del Departamento de Policía de Nariño - Sijin Denar con apoyo de la Compañía Granaderos de la Policía Nacional, cuando cumplían misiones de antipiratería terrestre en la vía Pasto - Ipiales. Así se desprende del “Informe sobre un procedimiento” dirigido al Señor Mayor - Jefe Sijin Denar - Pasto, suscrito por el C.P. Hugo Narvaez Trujillo, Comandante de la Patrulla:

“Comedidamente me permito informar el desenlace del procedimiento realizado el día de hoy 030692 cuando un personal de la Sijin cumplían (sic) misiones de Antipiratería Terrestre en la zona Sur en la vía Pasto Ipiales, así:

Hechos:

En cumplimiento a (sic) la orden de trabajo Nº 050 del 050392 se procedió en el día de hoy a salir en el vehículo Toyota de placas NV-6321 con 0-2-5 al mando del suscrito siendo las 04:45 horas aproximadamente nos dirigimos a provicionar (sic) de combustible en la Bomba Servibastidas de la calle 17, posteriormente se tomó la ruta Pasto Ipiales, a la altura del Corregimiento de Catambuco de este Municipio, siendo las 05:15 horas aproximadamente la rueda trasera lado izquierdo se pinchó, estando en las labores para cambio de la llanta subía una motocicleta sin luces con dos sujetos, uno de ellos disparó contra el vehículo con un arma al parecer una subametralladora, reaccionando el personal, inmediatamente registrándose un intercambio de disparos, solicitándose de inmediato el apoyo por radio, haciéndose presente en el lugar de los hechos un personal de granaderos al mando del señor CT. Piñeros Chingate Henry quien se encontraba ejecutando planes en el área con motivo de los preparativos de los Comicios Electorales del próximo 080392.

Estando esperando el apoyo apareció un vehículo taxi de servicio público color amarillo, el cual se le identificó así: Placas VS-4190 con número de orden 069, afiliado a la empresa de tax lujo, del cual descendieron varios sujetos quienes portaban armas de fuego disparando contra el personal a lo cual se reaccionó de inmediato, seguidamente llegó el personal de granaderos quien prestó el apoyo en el procedimiento, lográndose dar de baja a cinco sujetos, logrando evadir del lugar de los hechos dos sujetos del cual (sic) uno de ellos portaba arma automática al parecer subametralladora sin ser posible su aprehensión” (fl. 261 y 262 C. Nº1).

Sin embargo, el análisis del acervo probatorio allegado al expediente, de los testimonios recaudados, del acta de levantamiento de los cadáveres de las víctimas, de sus necropsias, del estudio fotográfico, de la prueba de guantelete y de balística, entre otras, se deducen conclusiones bien diferentes a las tomadas por el a quo.

1.1.1. En cuanto a los testimonios, si bien es cierto los miembros de la patrulla policial de la Sijin, coinciden en sus declaraciones (fls. 86 a 92, 94 a 99, 105 a 107, 110 a 116 del C. de pruebas Nº 1) confrontadas estas con las de los agentes de la Compañía Granaderos se evidencian serias contradicciones en cuanto al grado de participación en el “operativo”, en la hora de llegada y en el hecho de que se disparó por los miembros de la última a prevención y no a las víctimas ya que conservaban la distancia en relación con el lugar de los hechos y porque no se tenía visibilidad (fls. 103, 104, 117, 118 del C. de pruebas Nº 1). Además, debe decirse que resulta increíble la afirmación de los miembros de la patrulla policial de que dos sujetos en una moto los sorprendieron y atacaron con una subametralladora, ya que si estaban cambiando la llanta trasera izquierda del vehículo, expuestos a la vía y al ataque, es improbable que no resultaran siquiera heridos.

De igual manera los anteriores testimonios difieren con los de las personas que circulaban por el lugar de los hechos ya que estas afirman haber visto no un enfrentamiento entre dos bandos —policía y delincuentes—, sino cómo una persona golpeaba a un sujeto vestido con chaqueta verde quien pedía por su vida afirmando ser miembro del ejercito y cómo se detuvo un taxi de donde se obligó a bajar a su conductor, personas que luego aparecieron muertas y culpadas de ser miembros de bandas de delincuentes dedicados a la piratería terrestre.

En este sentido declara la señora Maria Hicilda Burbano de Chachinoy:

“Eran más o menos las 5 y media de la madrugada del día viernes 6 de marzo de este año, cuando a esa hora salía de mi casa, porque como negoceo (sic) en el Mercado de Potrerillo ya bajaba a mi trabajo, faltando como cuadra y media para llegar a la panamericana a coger el bus ya que allí lo espero, dice (sic) oí una sonadera, hasí (sic) como cuando se hechan cuetes (sic), cuando llegue a donde dice entrega a mi boio (sic), salí a esperar el carro, cuando subiendo la carretera a mano derecha, cerca a la salida a mi boio (sic), estaba parada una camioneta sola, de color amarillo, cuando oí un alboroto, cuando a mano izquierda estaba una moto caída, y allí se encontraba un joven de chaqueta verde y se encontraba parado pero como cogiando (sic) de la pierna derecha, y decía a un señor de una ruana ploma, por favor déjeme ir, o lléveme a alguna parte que yo me siento mal, caminaba como cojo de la pierna, yo me encontraba al lado derecho subiendo y en frente o sea en el lado izquierdo se encontraban el señor que decía que estaba mal y un hombre de una chaqueta, perdón de una chaqueta no de una ruana como ploma, y era quien estaba maltratando al joven de la chaqueta verde, esto lo pude ver porque en ese momento subió un carro que alumbró el paraje, al hombre de la ruana le decía tendete (sic) gran hijueputa (sic) y lo cogió de la nuca y lo sarandió (sic) al suelo, cuando cayó al suelo decía el de la chaqueta verde por favor no me vaya a matar, pues yo tengo familia, el otro lo maltrataba y lo patiaba (sic), lo más grave fue cuando lo cogió como del hombre (sic) ese fusil y lo mató, sentí que le disparó fueron como dos detonaciones. De allí, vajaba (sic) un taxi amarillo de arriba bajaba hacía Pasto, el joven que era como gordito al que mataron, (sic) y miré bajar el Taxi yo me asusté y me fui corriendo a la casa, di la vuelta y me fui a coger el taxi a otra parte. También alcancé a ver el taxista cuando le decían que se bajara y oí que él dijo a mí me pagaron la carrera, luego hacía arriba de la carretera (sic) y miré cuando ya lo bajaban con las manos en la cabeza, cuando ya bajábamos en un carro grande, ya se encontraban tendidos cinco cadáveres en la vía. Me consta que al taxista lo bajaban con las manos en la nuca, y cuando lo mire en la vía tendido y sin vida tenía una escopeta. Cuando yo me iba hacía la casa para dar la vuelta oía unas detonaciones, eso es todo lo que me consta con toda la legalidad del caso, yo no ví cuando mataron a los otros y solamente los vi cuando mataron al joven de la chaqueta verde y que era un joven gordito y como cari (sic) y redondito, además ví cuando corrió el taxista y cuando lo vajaron (sic) con las manos en alto. Cuando estaban maltratando al joven de la chaqueta verde, yo como bajo a coger el taxi que me lleva a Pasto, y lo hago a la luz de una linterna y los aclaré, pues pensaba que se trataba de algunos borrachos, y les pregunté: “dígame señor que es lo que pasa” pero no me contestaron nada, yo me encontraba arrimada al muro de la caseta mi boio, (sic) por eso mire la cara del joven de la chaqueta verde, pues al señor de la ruana ploma no le pude ver la cara porque no voltió (sic) a mirar y por eso no le mire la cara, era un hombre alto y cuando tendió al suelo al joven de la chaqueta verde mire que sacó algo como del hombro y dentro de la ruana y mire que era un fusil era una cosa como del porte de mi brazo (...)” (fl. 388 cuaderno de pruebas Nº 2).

De la misma manera el señor Carlos Enrique Buesaquillo afirma:

“Lo que pasa es que siendo más o menos a las 5 ¼ o las 5 ¼ (sic) de la madrugada se sintió una balacera, nosotros como dormimos al frente de la pieza con las dos niñas y mi mujer pensamos que era la guerrilla entonces como volaron piedas (sic) sobre las ventanas y la puerta de la casa, nosotros salimos hacia atrás de la casa y pues más o menos a las 6 de la mañana en que llegaron unos familiares abrimos la puerta y salí y ví unos muertos tendidos sobre la vía. Preguntado. Que tan lejos está su residencia al sitio donde se encontraban los cadáveres. Contestó. Más o menos unos ocho metros. Preguntado. Por la cercanía que dice se encontraba su vivienda del lugar de los hechos qué alcanzó a oír Ud. sobre gritos o palabras que dijeran las personas de fuera, o sea los que estaban abaleando. Contestó. Se alcanzó a oír una voz que decía, “Por favor déjeme ir, yo soy del ejército, yo estoy muy malo, no se oía nada más, esa persona dijo varias veces eso, que era del ejército que lo dejen ir”, eso fue lo que oímos cuando estábamos aún en la pieza de la casa que da hacía la Panamericana, como luego nos fuimos hacía atrás de la casa no pudimos oír nada más. Preguntado. Cuánto tiempo duró la balacera que dice Ud. haber escuchado. Contestó. La balacera fue violenta y no duró de unos tres a cinco minutos, (sic) no duró más. Preguntado. En qué lado de la vía queda su casa. Contestó. Subiendo la vía Panamericana o sea llendo (sic) a Ipiales queda a mano derecha. Preguntado. De qué lado de la vía Ud. miró que se encontraban los cadáveres. Contestó. Subiendo la Panamericana del lado izquierdo. Preguntado. Manifieste si su casa sufrió impactos de arma de fuego o si las casa vecinas a la suya también fueron objeto de estos impactos. Contestó. No en ninguna casa, ni la mía ni la de los vecinos. Preguntado. Su casa y la de los vecinos quedan a un mismo nivel de la vía Panamericana donde se desarrollaron los hechos. Contestó. Todas quedan al mismo nivel y hacía arriba de la carretera o sea hacía el sur, lugar donde sucedieron los hechos. Preguntado. Ud. pudo percatarse si existió enfrentamiento entre las personas que se encontraban del lado derecho de la vía y las que se encontraban del lado izquierdo. Contestó. No eso fue la balacera no más, pero creo que en ese sitio no hubo enfrentamiento, allí solamente hubo fue ráfaga de metralleta, o sea que los tiros que se oían en la panamericana, atrás de la casa y de manera aislada se ollo (sic) otros tiros, si existió enfrentamiento debió ser en el otro lado pero allí no hubo, yo conozco el sonido de la ráfaga de metralleta porque soy reservista. Preguntado. Por qué otro motivo dice que no existió enfrentamiento. Contestó. Si hubiese existido enfrentamiento, las personas que se encontraban al lado izquierdo o sea los muertos al disparar sus armas hubieran impactado (sic) los proyectiles en las casas, más que todo en la casa de mi suegro donde yo vivo, pero allí no se encontró nada. Preguntado. Manifieste Ud. si existen otras personas que se percataron de estos hechos, en caso afirmativo diga sus nombres. Contestó. Ese es el problema, porque las personas que bajan al mercado cogen allí el carro, el problema es que nadie quiere declarar, por temor.” (fl. 391 y 392 del cuaderno de pruebas Nº 2)

A este propósito, de las diligencias penales hasta ahora aportadas al expediente, resulta de particular interés la providencia del 30 de mayo de 1994 proferida por el Tribunal Superior Militar visible a folios 813 y ss. del cuaderno de pruebas Nº 2, la cual declara la nulidad de lo actuado en dicho proceso a partir del auto del 15 de febrero de 1994, inclusive, “con el objeto de que se prosiga la investigación hasta su perfeccionamiento y se convoque un Consejo Verbal de Guerra contra los señores Capitán Henry Piñeros Chingate, Sargento Segundo Tiberio Mejía Barrera, Cabos Segundos Hugo Narvaez Trujillo, Rodrigo Lopez Sapulles y Agentes Teófilo Enríquez Guzmán, Luis Antonio Mancilla, Luis Barrientos Agudelo, Rigoberto Moreno Narváez, Libardo Rodríguez Hidalgo, Miguel Yepes Moran, Cesar Chávez Coral y Flavio Prado Prado, por el delito de homicidio”, la cual en su parte considerativa expresó que:

“De acuerdo al análisis del asidero probatorio, se concluye que el Señor Fallador de Primera Instancia, con la asesoría correspondiente, profirió el auto interlocutorio, sin tener en cuenta la prueba y donde primó más la emotividad que la investigación serena, reflexiva, apoyada en un sólido caudal probatorio.

(…)

La providencia que se consulta, no está basada en la realidad procesal, porque al cesar todo procedimiento en favor de los procesados, indica que evidentemente surge la causal de justificación denominada legítima defensa. La legítima defensa es el derecho de tutelar personalmente un bien puesto en peligro por la agresión actual o injusta de otro, cuando la urgencia de defender el patrimonio material o moral, obliga a recurrir a los propios medios o fuerzas de reacción. De acuerdo a la doctrina y a la Ley Penal, la legitima defensa necesita de los siguientes elementos: 1) que haya una violencia actual. 2) Que la violencia sea injusta; 3) Que ponga en peligro la persona, el honor o los bienes y 4) que haya proporción entre la parte y la defensa. La defensa, para que sea legítima, debe ser clara, objetiva y subjetivamente, que cualquier matiz que la perturbe o la haga borrosa no sirve como elemento de duda para dar la apariencia favorable a quien la alega, sino para demostrar que esa actitud justificable no existió. La legítima defensa no puede confundirse con la excusa de la provocación, no puede aplicarse mediante sospechas; es decir, con incertidumbres porque se está cometiendo como en el presente caso a una oposición de sus elementos esenciales; de acuerdo a las pruebas para aplicarla se requiere una amenaza, agresión o violencia inminente, actuales e injustas cuya defensa es inaplazable; tal como está la investigación, no es jurídico aplicar la legítima defensa, en cambio al existir esa gran cantidad de vacío o dudas, lo más viable es que se convoque un Consejo Verbal de Guerra para que allí se traten de resolver y se profiera una sentencia en derecho y no caprichosa. De igual manera, si hablamos de cumplimiento de un deber legal este debe ser estricto, es decir, rigurosamente seguido al mandato normativo, y no derivado de su contexto general, rigorismo que pretende evitar eventuales abusos” (subrayas de la Sala).

Otro dato importante dentro de la prueba testimonial es la declaración de Luis Ismael Benavides Potosí (fl. 642 del C. de pruebas Nº 2), radio operador de comunicaciones de la Estación Cien, Red Urbana del Departamento de Policía Nariño, ya que cuando se le preguntó si en el turno que realizaba el 6 de marzo de 1992 tuvo alguna novedad relacionada con el orden público y en concreto con los hechos registrados en la vía Pasto - Ipiales afirma:

“No se hizo ninguna anotación por cuanto la disciplina del radio operador es hacer alguna anotación cuando haya (sic) llegado los datos concretos del que está conociendo el caso o el informe por escrito de cualquier caso que se trate, por tal motivo no se registró ninguna anotación, y además terminaba mi turno que fue entregado el puesto al Sr. agente Calvache Saez Fanor Alberto, eso fue de seis y media a siete; pero me parece que a las cinco y treinta no recuerdo bien la hora exacta, entró una llamada telefónica en la que me decían que al parecer había un problema en la vía al sur salida a Ipiales a la altura de Catambuco, en vista de eso yo llamé por radio a las patrullas de la Sijin más que todo (sic) ya que cuando se trata de casos de constatar (sic) uno se dirige a las patrullas de inteligencia (sic) a lo que contestó S-uno, (sic) o sea mi Capitán Henry Piñeros Chingate, quien manifestó me traslado para constatar el caso, aclarando que en ese tiempo el Capitán Piñeros era jefe de Granaderos. Preguntado. Con relación al hecho a que se refiere su respuesta anterior, obtuvo en su puesto de radio detalles posteriores sobre lo ocurrido. Contestó. No, (sic) oía (sic) ninguna respuesta ni yo volví a insistir por cuanto esa es mi disciplina de dejar que conozcan cualquier caso que se trate esperando respuesta; después ya cambie de turno como dije antes y me retiré al descanso entonces ya no conocí más del caso” (subrayas de la Sala).

Lo que deja entrever que no fue requerido ningún apoyo por parte de la patrulla de la Sijin, el cual como es apenas obvio se debió solicitar por radio.

1.1.2. Del acta de levantamiento, la necropsia de las víctimas y el estudio fotográfico (fls. 28 a 39 y 145 a 205 del cuaderno de pruebas Nº 1) pueden extraerse varias conclusiones que desvirtúan las afirmaciones de la Patrulla de la Sijin. Por ejemplo, se aprecian heridas que no se producen con arma de fuego, como son equimosis en lugares donde los cuerpos no recibieron impactos, y escoriaciones que como es obvio tienen un origen diferente, inclusive un cuerpo presenta una herida compatible con explosión tipo granada (fl. 153 y 197 cuaderno de pruebas Nº 1). Se observa también que la mayoría de los impactos recibidos por las víctimas presentan una trayectoria de atrás hacia adelante, desvirtuando aún más el posible enfrentamiento y sobre todo la necesidad de refuerzos.

1.1.3. La prueba de guantelete obrante a folios 318 y ss. del cuaderno de pruebas Nº 2, concluye que “de acuerdo con los estudios practicados a los guanteletes recibidos en el Laboratorio, el resultado fue reacción negativa para la presencia de nitratos en los guanteletes tomados a las manos derecha e izquierda de los N.N. (ver anexos)”.

Además de la prueba recaudada se desprende que aunque las armas encontradas junto a los cadáveres y dentro del taxi en su mayoría funcionaban correctamente, no fueron utilizadas y todo indica que no fueron disparadas en el momento de los hechos, ya que la munición se encontraba dentro de las mismas. Tampoco fueron accionadas las granadas. (fls. 40 y 41, 178 a 188 del C. de pruebas Nº 1 y 845 a 849 del C. de pruebas Nº 2)

Así mismo, Carlos Armando de la Carrera Franky, Investigador Judicial del Cuerpo Técnico Judicial (sic) de la ciudad de Pasto, quien colaboró en la toma de guantelete a los occisos (fl. 634 y 635 del C. de pruebas Nº 2) manifestó, refiriéndose a la diligencia del 6 de marzo de 1992, sobre la pólvora hallada en las manos del cadáver Nº 2 que le había llamado mucho la atención porque no estaba a manera de “frotis sino de cúmulo” semejando una capa y que habían comentado que “eso no era normal al ser disparado o percutido un cartucho con la excepción de que se le haya estallado el cartucho en el cañón del arma de fuego,” y que eso lo comentó ya que debido a su experiencia “nunca había visto que una persona que dispara cualquier arma de fuego llegase a tener tanta pólvora en la mano.” También el señor Héctor Benavides Quintero, igualmente miembro del Cuerpo Técnico de Investigación de Policía Judicial, quien realizó la toma de guantelete de parafina y la recolección de las armas y elementos hallados en el lugar (fl. 636 y 637 del mismo cuaderno), expresó lo mismo que el anterior declarante y agregó que la escena de los hechos había sido adulterada ya que antes de que las autoridades encargadas de hacer el levantamiento llegaran, los medios de comunicación, los curiosos, el paso de vehículos, la inexperiencia, impidió el adecuado manejo de la escena del crimen.

Adicionalmente, en el acta de inspección judicial del día de los hechos, en el álbum fotográfico y en la de inspección ocular de los vehículos realizada el 9 de marzo del mismo año se observa la descripción de los elementos encontrados entre ellos las armas con su respectiva munición (sin disparar) y el número de impactos recibidos por cada vehículo:

“Al lado izquierdo del asiento trasero se encontró; un revolver Smith & Wesoon, calibre 32 largo, pavonado, cachas de nácar, Nº 601876 y el cual en su tambor contiene 6 cartuchos calibre 32 largo los cuales se encuentran sin percutir. En el piso correspondiente al asiento trasero, lado derecho se halló una granada de fragmentación M.K.2. (…) En el asiento delantero en su lado derecho se encuentra un costal de acrílico, una chapuza de color café, (…) un cartucho de escopeta calibre 36 en buen estado; (…) en la cigarrera ubicada debajo del pasacintas se encuentra un cartucho de escopeta calibre 16 en buen estado y una llave marca VALE. En el piso delantero lado derecho se halló una escopeta, al parecer hechiza, con la siguiente inscripción: “Made in Usa calibre 16, Nº 77991”, esta se encuentra cargada con un cartucho del mismo calibre (…)” (fl. 40 y ss. C. de pruebas Nº 1).

“Fotografía Nº 0180: Arma de fuego (revolver), calibre 38L. encontrado al cadáver Nº 1 en la cual se indica seis cartuchos” (fl. 178 C. de pruebas Nº1)

“Fotografía Nº 0186: Arma de fuego (revolver), calibre 22 encontrado junto al cadáver Nº 4, en la cual se indica siete (7) cartuchos en el tambor” (fl. 181 C. de pruebas Nº 1).

“Fotografía Nº 0189: Arma de fuego (escopeta), encontrada en el piso de la parte delantera del vehículo taxi, lado derecho.

Fotografía Nº 0190: La flecha señala el cartucho dentro del arma de fuego (escopeta)” (fl. 183 del C. de pruebas Nº 1)

Fotografía Nº 0196: Arma de fuego (revolver), calibre 32L y seis (6) cartuchos que estaban dentro del tambor y que fue encontrado en el asiento trasero del taxi, lado izquierdo” (fl. 186 del C. de pruebas Nº 1).

“(…) un vehículo marca Toyota, color amarillo, modelo 78, de placas NV 6321, el cual presenta dos perforaciones en el guardabarro delantero y capó, causadas con arma de fuego al parecer 9 mm, 5 perforaciones en la parte izquierda de la carrocería, producidas con arma de fuego (revolver) calibre 38 Largo, 3 perforaciones en la parte posterior de la carrocería, tres orificios lado derecho, dos en la carrocería y uno en el capó orificios de salida. Taxi marca DODGE DAR, (sic) color amarillo de placas VS-4190, afiliado a la Empresa Taxlujo, el cual presenta dos perforaciones a la altura de la puerta lateral lado izquierdo (posterior) causadas con arma de fuego revolver calibre 38 Largo” (fl. 106 del cuaderno principal).

De todo lo anterior se concluye que resulta bastante extraño que el taxi no hubiera recibido una mayor cantidad de impactos si se compara con el número encontrado en los cuerpos de las personas que resultaron muertas, ya que por la ubicación de tres de los cinco occisos de acuerdo con el acta de levantamiento y el estudio fotográfico, estos estaban detrás del mencionado automotor. Además tampoco se explica cómo las víctimas pretendían atacar a la fuerza pública en un vehículo que ni siquiera prendió al momento de la inspección realizada el día de los hechos (fl. 41 C. de pruebas Nº 1).

De lo que viene probado, para la Sala resulta claro que la muerte de James Millán Vélez se produjo con la utilización de armas de fuego de dotación oficial accionadas por agentes vinculados al servicio, en circunstancias que comprometen la responsabilidad patrimonial del ente demandado, pues no aparece demostrada ninguna causal eximente de responsabilidad que permita justificar la utilización de las armas. 

1.2. No comparte la Sala la postura que pretende encontrar en el caso presente la configuración de una causal eximente de responsabilidad, que como tal excluiría la responsabilidad del ente demandado. Y no la comparte, porque las circunstancias de que da cuenta el presente proceso, permiten concluir que los agentes al servicio del ente demandado, como ya se afirmó, incurrieron en excesos. 

Si con la conducta desplegada por los agentes de la Sijin de Nariño se ocasionaron daños antijurídicos sin que medie prueba de causal de exoneración, la responsabilidad patrimonial del Estado aparece comprometida por la relación existente entre esa conducta, en el caso excesiva e irresponsable, y el daño causado. La legítima defensa alegada en el caso concreto no se acreditó con las pruebas recaudadas. 

En conclusión, las pruebas aportadas permiten poner en tela de juicio la conducta desplegada por los miembros de la Sijin cuando supuestamente cumplían una orden de trabajo y desvirtuar la supuesta legítima defensa alegada. 

Por todo lo anterior para la Sala existe fundamento suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el Cabo Primero James Millán Vélez y sus parientes, en manera alguna y desde la perspectiva indemnizatoria consagrada en el art. 90 de la Carta Política no tenían el deber de soportar la causación del daño antijurídico, que se concretó y fue posible gracias a la utilización irresponsable de armas oficiales asignadas a servidores públicos. 

2. La legitimación en la causa.

Sobre el particular la Sala, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, expresó en sentencia de noviembre 1º de 1991, expediente 6469:

“Ha dicho la Jurisprudencia, en forma reiterada, que en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de esta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera.

Tan cierto es que con alguna frecuencia se niega en estos procesos indemnización al padre, al cónyuge, a los hijos o hermanos, pese a la demostración de parentesco, porque por otros medios se acredita que no sufrieron daño alguno. El caso, por ejemplo, del padre o madre que abandona a sus hijos desde chicos; o del hijo que abandona a sus padres estando estos enfermos o en condiciones de no subsistir por sus propios medios.

En otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera.

El equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado.

Esta idea, de por sí bastante clara, creó el equívoco, hasta el punto de que se confundió el interés del damnificado con el del heredero.

Lo anterior hizo que los demandantes se contentaran simplemente con acompañar al proceso las pruebas de parentesco. Y esto, en la mayoría de los casos es suficiente porque la jurisprudencia, por contera, terminó aceptando la presunción de hombre o judicial de que entre padres e hijos o cónyuges entre sí se presume el perjuicio por el solo hecho del parentesco.

Por fuera de que se han limitado a esas pruebas del estado civil, las han practicado mal o en forma incompleta, lo que ha impedido en muchos eventos reconocer el derecho pretendido porque no se acreditó bien el interés en la pretensión”.

En este orden de ideas se tiene, en lo que hace a la prueba de la filiación de Sandra Viviana, Ana Gissel y Diana Patricia Rodríguez Vélez, que aparece debidamente acreditada con los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda que dan cuenta de su filiación paterna y materna, en tanto hijos de Anunciación Vélez Libreros y Antonio José Rodríguez, y de la filiación de María Guillermina Millán Vélez acreditada igualmente con su registro civil de nacimiento, en tanto hija de Anunciación Veléz Libreros y Guillermo Millán Valderrama, padres a su turno de James Millán Veléz (fls. 16 a 24 del cuaderno principal). Adicionalmente, las declaraciones testimoniales prueban el afecto entre los demandantes y la víctima (fl. 27 y ss.). En estas condiciones y toda vez que la prueba testimonial no ha sido tachada de falsa por la parte demandada, la Sala la valorará para efectos de considerar a estos demandantes como damnificados directos con la muerte de James Millán Vélez y por ende otorgarles indemnización a título de perjuicios morales.

4. La indemnización de perjuicios.

4.1. Morales.

Probado el carácter de damnificados de Sandra Viviana, Ana Gissel y Diana Patricia Rodríguez Vélez; y de María Guillermina Millán Vélez en su calidad de hermanos; María Anunciación Vélez Libreros en su calidad de madre de la víctima, se ordenará el pago dentro del arbitrio judicis que la jurisprudencia ha reconocido para resarcir los perjuicios morales, la suma de ochocientos gramos oro para la madre; y cuatrocientos gramos oro para cada hermano.

4.2. Materiales.

En cuanto a los perjuicios materiales la jurisprudencia ha establecido que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta los 25 años ya que se presume a esta edad la abandonan para formar su propio hogar. En el caso concreto, como se probó que la víctima al momento de su muerte contaba con 25 años, 8 meses y 24 días, no habrá lugar a condena por este concepto.

5. Del llamamiento en garantía.

Por último, la Sala debe pronunciarse sobre el llamamiento en garantía efectuado por el apoderado judicial de la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Nariño (fl. 78 del cuaderno principal).

Sobre el particular, la Sala con ponencia de quien ahora redacta este fallo expresó:

“I. El primer aspecto que debe examinar la Sala es el relativo a los conceptos de culpa grave y dolo que consagran los artículos 77 del CCA y 90 inciso 2º de la Constitución Política, eventos en los cuales además de la responsabilidad del Estado se compromete la responsabilidad personal del funcionario.

Ya desde el año de 1961 el Consejo de Estado, en ejercicio de la iniciativa legislativa que le otorgaba tanto la Constitución anterior como la actual, había manifestado su preocupación por reglamentar la responsabilidad de los funcionarios administrativos por actos, omisiones o errores por cuya causa se condena a la administración.

Así, en un proyecto de ley presentado al congreso en ese año señaló algunas pautas de que lo debía considerarse error inexcusable de conducta y por consiguiente grave falta contra la administración del funcionario que obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de este, hubiere causado algún daño a los ciudadanos y, en consecuencia, debía contribuir a la reparación económica de aquel. Merecen señalarse los casos en que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servicio público; o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas reglamentarias que les señalan sus deberes y con las órdenes e instrucciones superiores que les hayan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo establecidas para garantizar los derechos de las personas(1).

No obstante, tanto el artículo 77 del CCA como el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Política al regular la responsabilidad personal del funcionario optaron por referirse a los conceptos de culpa grave y dolo, en lugar del error inexcusable de conducta que en su momento había sugerido el Consejo de Estado.

De conformidad con el art. 28 del Código Civil, las palabras de la ley se entenderán en su significado natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.

Por su parte, el art. 63 de la misma obra señala que

“La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6º de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.

Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo(2) por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política).

De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse(3), el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del “buen servidor público”, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6º y 91 de la C.P.).

II. En este orden de ideas, la Sala no comparte los planteamientos que, sobre los efectos de la sentencia penal absolutoria en la responsabilidad patrimonial del servidor público que dio lugar a la condena de la entidad, hace el señor Procurador Delegado refiriéndose a casos diferentes de los previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal, eventos estos en los que por expreso mandato legal la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse.

Y no los comparte, porque a pesar de las similitudes que puedan registrarse entre las valoraciones —y, eventualmente, las conclusiones— que se realizan sobre la conducta de la persona a la luz de ordenamientos distintos, las perspectivas desde las cuales se examinan son igualmente diferentes, conservando el juez de cada jurisdicción o especialidad la independencia y autonomía en sus decisiones.

Lo cual significa que, a menos que una norma positiva como la del mencionado artículo 57 CPP lo ordene, las providencias que adopte —para el caso que nos ocupa— un juez penal, no vinculan al juez administrativo quien podrá valorar la prueba sin más limitación que la impuesta por las normas procesales que lo rigen. Si tal no fuera el claro sentido de la ley, obviamente hubiese consagrado una fórmula más amplia que impidiera el ejercicio de la acción civil en todo caso en que se hubiese absuelto al procesado por hallarse probada cualquiera de las causales de justificación o de inculpabilidad”(4).

Deberá pues examinarse la conducta de los llamados en garantía para determinar si ella se realizó con el grado de culpabilidad exigido por los artículos 77 del CCA. y 90 de la Constitución Política, es decir, si en la actividad desplegada por los uniformados implicados en estos hechos, capitán Henry Piñeros Chingate, agentes Cesar Enrique Chávez Coral, Miguel Ángel Yepes Moran, Hugo Narváez Trujillo, Rodrigo Ildefonso López Zapuñez, Libardo Arturo Rodriguez Hidalgo, Tulio Mario Prado Y Rigoberto Moreno Narváez, se advierte la existencia de dolo o culpa grave, o hubo omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Si bien es cierto que del acervo probatorio se desprende que para la fecha de los hechos la patrulla de la Sijin en cumplimiento de la orden de trabajo Nº 050 del 5 de marzo de 1992 (fl. 105 C. principal) tenía como objetivo controlar la piratería terrestre y realizar las labores normales de una época preelectoral, descartada como ya fue la hipótesis de un enfrentamiento entre las víctimas y la patrulla en mención, queda por el contrario la que apunta a concluir —teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos y la prueba técnica— que la patrulla de la Sijin no solo se excedió en el cumplimiento de sus funciones, sino que provocó deliberadamente los hechos que concluyeron con la trágica muerte del Suboficial Millán Velez.

En efecto, el Cabo Primero James Millán Vélez que resultó muerto en los hechos, tenía una excelente hoja de vida en su carrera Militar. Si nada justificaba su retención, que hubiese sido solo en el evento de haberse dado un caso de flagrancia ya que sobre ninguna de las víctimas pesaba una orden de detención vigente expedida por autoridad competente, los agentes de policía demandados no siguieron el procedimiento establecido en los reglamentos para estos casos de acuerdo con el Código de Policía, abusaron en forma grosera de la autoridad que detentaban como miembros de la entidad demandada y luego alteraron la escena de los acontecimientos para desviar la investigación que concluiría muy seguramente con la declaración de su inocencia amparados en una causal de justificación. 

Así, para la Sala no es simple coincidencia que no se hubieran encontrado impactos de arma de fuego en las edificaciones adyacentes al lugar donde se encontraron los cuerpos, ni que los proyectiles que hicieron blanco en los cuerpos tuvieran una trayectoria de atrás hacia adelante sin olvidar el número excesivo de ellos, que el radio-operador de turno no reportara una solicitud de apoyo por parte de la patrulla de la Sijin, sino que manifestara haber recibido informaciones telefónicas sobre problemas en la vía Pasto - Ipiales, que los agentes quisieran además reafirmar sus testimonios sobre su legítima defensa pretendiendo que se creyera que habían sido atacados al colocar pólvora en las manos de una de las víctimas en una forma tan inusual que logró despertar sospechas en los técnicos judiciales, en fin, elementos que examinados en conjunto y dentro del contexto espacial en que se presentaron son suficientes para concluir que se configuró una actuación dolosa en la comisión de los hechos referidos. Por lo tanto, no es posible exonerar de responsabilidad a los llamados en garantía. 

La Sala advierte para efectos de la condena, la necesidad de precisar quiénes fueron los integrantes de la Patrulla de la Sijin de Nariño que intervinieron en el hecho para limitar la responsabilidad a estos uniformados, ya que se pudo establecer que la Patrulla Granaderos arribó al lugar de los acontecimientos después de que estos ocurrieron. A este efecto se observa a folio 262 del cuaderno principal la lista del grupo de uniformados que participó, así: Agentes Cesar Enrique Chávez Coral, Miguel Ángel Yepes Moran, Libardo Arturo Rodriguez Hidalgo, Flavio Tulio Mario Prado Prado Y Rigoberto Moreno Narváez y Cabos Primeros Rodrigo Ildefonso Lopez Zapuñez y Hugo Narváez Trujillo, los cuales además fueron vinculados al proceso como llamados en garantía.

En consecuencia, toda vez que el perjuicio por el cual debe responder la entidad demandada, tuvo como causa una conducta dolosa de los miembros de la Patrulla de la Sijin de la Policía de Nariño mencionados en el párrafo anterior, dicha entidad deberá repetir contra ellos, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 90 de la Constitución Política por el valor de la condena aquí impuesta en proporción al número de agentes. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de febrero de 1995 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con la muerte del Cabo Primero James Millán Vélez.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

a) El equivalente en pesos a cuatrocientos (400) gramos de oro fino para cada una de las siguientes personas: María Guillermina Millán Vélez, Sandra Viviana, Ana Gissel y Diana Patricia Rodríguez Vélez.

b) El equivalente en pesos a ochocientos (800) gramos de oro fino para María Anunciación Vélez Libreros.

El precio del oro será el interno que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, cumplirá lo prescrito en este fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

4. La Nación deberá repetir contra los Agentes Cesar Enrique Chávez Coral, Miguel Ángel Yepes Moran, Libardo Arturo Rodriguez Hidalgo, Flavio Tulio Mario Prado Prado y Rigoberto Moreno Narváez y Cabos Primeros Rodrigo Ildefonso López Zapuñez y Hugo Narváez Trujillo en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia.

5. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.

La constancia de pago y la copia auténtica de esta sentencia, servirán de título ejecutivo a la entidad demandada contra los llamados.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo B.—Juan de Dios Montes H.—Germán Rodríguez V.—Daniel Suarez Hernández.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

1 Allí se decía que esa enumeración no era taxativa y que los reglamentos administrativos podían establecer otros errores graves de conducta, además de los casos de mala conducta previstos en las leyes. Cfr. Anales del Consejo de Estado, año XXXV, tomo LXII, 1958 a 1960, p. 873 y 874.

2 En este sentido, Juan Carlos Henao Pérez, Reflexiones sobre el Futuro de la Responsabilidad Extracontractual en Colombia en Memorias Congreso Internacional Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: Perspectivas para el próximo milenio. Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 739 y ss.

3 Javier Tamayo Jaramillo, La Indemnización de Perjuicios en el Proceso Penal. Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1993. p. 184 y ss.

4 Sentencia de julio 31 de 1997, Exp. 9894, Actor: María Gilma Vásquez Vélez.