Sentencia 10760 de agosto 28 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INHABILIDADES PARA CONTRATAR

PARENTESCO CON LOS CONCEJALES

EXTRACTOS: «De conformidad con la filosofía inspiradora de la normativa contenida en la Ley 80 de 1993 y particularmente en lo relacionado con la razón de ser de la normativa de causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar, se tiene que, indudablemente han sido intereses públicos de carácter general los que han evidenciado la necesidad de que los procesos de selección de los contratistas que establecen vínculos para con la administración se adelanten dentro de los parámetros de transparencia, moralidad e igualdad, para todos aquellos que concurren al proceso de selección.

Esta es la razón de ser de la existencia de causales específicas de inhabilidad e incompatibilidad que buscan impedir que tanto en la etapa del proceso licitatorio o de concurso como en el acto mismo de contratación, se permita la participación de aquellas personas que por su condición de cercanía, afecto o alianza filial para con quienes ostentan posiciones directivas en la administración, puedan participar en los procesos de selección, pues dicha circunstancia no resulta conveniente ni sana para la correcta ejecución de los cometidos estatales de la contratación.

La existencia de vínculos de parentesco hace suponer una propensión al favorecimiento del pariente y desde luego esto no consulta la necesaria e ineludible claridad que debe presidir todo el proceso de selección del contratista, que por ningún motivo puede dar lugar a sombra de mácula alguna en la escogencia de quien se encuentra emplazado en las mejores condiciones para ser preferido dentro de una actuación que consulte los criterios de selección objetiva. En una solo palabra, se pretende garantizar que dentro de los oferentes que participan en el proceso licitatorio no se presenten motivo de duda que inviten a pensar en el favorecimiento de aquellas personas que precisamente por la vinculación familiar con personas o autoridades de los entes contratantes, pudieran acceder a los contratos, naturalmente en condiciones de desigualdad no convenientes para la buena marcha del desarrollo contractual adelantado por las entidades estatales.

Dentro de esta perspectiva se tiene que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, numeral 1º:

“Son inhábiles para participar en licitaciones y concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la constitución y las leyes”.

Así las cosas, tratándose en el presente asunto de un proceso de selección dentro de una licitación pública adelantada por el Fondo Municipal de Valorización del Municipio de Valledupar, la norma aplicable para la época en que se ordenó la apertura de la licitación pública 01 de 1994, en materia de inhabilidades para los parientes de los concejales, lo era la contenida en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, disposición ésta que en su inciso segundo disponía:

“El cónyuge, compañero o compañera permanente, y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo previa comprobación”.

Habida consideración de la integración normativa ordenada por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 que en su literal a) remite a las disposiciones de carácter constitucional y legal que se hayan ocupado del tema de las inhabilidades, no puede ponerse en duda que, quien tuviese vínculo de parentesco con alguna de las personas enunciadas en la norma precitada, modificatoria del Código de Régimen Municipal, estaba inhabilitado para tener cualquier clase de vinculación con el municipio correspondiente o con cualquiera de sus dependencias, bien desde el punto de vista laboral, pues la norma estableció una prohibición de carácter general para el nombramiento o elección en cualquier cargo de alguna dependencia del respectivo municipio y de la misma manera, también estableció, por vía general, la prohibición de contratar, para los parientes y compañeros permanentes de los concejales del respectiva municipio, dentro de los grados de consanguinidad, afinidad o civil, consagrados en ella.

Es apenas entendible que quien se encuentra vinculado por parentesco con un concejal del municipio, no debe, por mandato legal tener vinculaciones de carácter laboral o contractual para con el respectivo municipio o cualquiera de sus dependencias, esa la recta interpretación que ha de recibir el artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

Así las cosas, los argumentos invocados por el demandante en el presente proceso, a propósito de la vigencia de la Ley 136 de 1994, artículo 48, norma ésta que considera era la aplicable para el día en que se profirió la resolución de adjudicación, 8 de junio de 1994, no resultan relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, en atención a que si bien es cierto existió a partir del 2 de junio de 1994 una nueva ley que se ocupó de dictar normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, la cual en su artículo 48, también al ocuparse de las prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales, se refirió a que estas personas no podrían ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente municipio, de allí no puede seguirse, que la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, no se encontrase vigente, pues de conformidad con la nueva norma, tampoco existen razones para entender derogada la disposición contenida en el artículo 19.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 136 de 1994, la nueva ley derogó las disposiciones contrarias a lo en ella establecido y en sentir de esta Sala la inhabilidad de los parientes que por vía general se estableció en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 para efectos de la contratación, no es contraria, de ninguna manera, a lo establecido en el artículo 48, de la Ley 136 de junio 2 de 1994, que se ocupó se repite de ampliar las personas incursas en las prohibiciones, cuando quiera que se presentara el vínculo de parentesco o se tuviera la calidad de cónyuge o compañero permanente. Por este aspecto no es de recibo el argumento consistente en la aplicación del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, en el sentido de que la ley 136 habría regulado íntegramente la materia y al ser posterior, preferiría en su aplicación.

Repárese si no, en que la ley 136 no derogó de manera expresa el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 y no existe tampoco incompatibilidad entre ambas disposiciones, antes por el contrario, atendida la integración normativa ordenada por la Ley 80 de 1993, debe entenderse en sana lógica que la prohibición para los parientes de los concejales en lo que a contratación respecta con el municipio o con cualquiera de sus dependencias, mantiene vigencia y por este aspecto resulta una norma complementaria del tema relativo a las inhabilidades, en materia de contratación. Sostener lo contrario implicaría dejar sin efecto aquella disposición normativa que se ocupó de la prohibición para la contratación con el municipio o sus dependencias, de aquellos parientes de los concejales, interpretación que desde luego no consulta ni la razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades consagradas por vía general en el estatuto de contratación ni el principio de transparencia y de moralidad, amén de la igualdad que debe presidir todo el proceso de selección dentro de la contratación estatal.

Adicionalmente debe señalarse que el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 es claro en diferenciar, al estatuir las inhabilidades e incompatibilidades, que las mismas se aplican tanto para el acto de la contratación como para la participación en la licitación como momento anterior al de la celebración del negocio ofertado. Quiere ello decir que no importa si para el día de la adjudicación existía o no una nueva disposición, pues es lo cierto que para la fecha de presentación de la propuesta por parte del demandante no existía duda alguna de la vigencia y aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 53 de 1990. En otras palabras el demandante señor Alfonso Monsalvo Riveira no solo estaba inhabilitado para contratar con el establecimiento público municipal, sino también lo estaba para participar en la licitación, procedimiento este último, anterior al momento de la celebración del contrato, razones estas que ponen de presente la inutilidad de pretender establecer diferencias en la aplicación normativa del caso concreto por la entrada en vigencia del ordenamiento jurídico de la Ley 136 de 1994.

Al margen del tránsito de la nueva legislación, para la época de la apertura de la licitación, el demandante estaba inhabilitado para participar en ella, pues para esa fecha —la apertura lo fue el 8 de abril, el cierre de la licitación ocurrió el 6 de mayo de 1994— estaba en pleno vigor lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

Por las anteriores razones, se concluye que el comportamiento de la entidad demandada al haber advertido incluso en el momento de la calificación de los proponentes la existencia de la mencionada inhabilidad en el demandante estuvo ajustada en un todo a la normativa contractual preceptuada en la Ley 80 de 1993, pues resultaría un contrasentido manifiesto el que una vez advertida la causal de inhabilidad se hubiera llegado al perfeccionamiento del proceso licitatorio con la suscripción de un contrato que se encontraría viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la causal establecida en el numeral 1º del artículo 44 del estatuto contractual».

(Sentencia de agosto 28 de 1997. Expediente 10.760 Magistrado Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández).

___________________________