Sentencia 1993-8696 de enero 29 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Sociedad Construcciones C.F. Ltda.

Demandado: Fondo Aeronáutico Nacional

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil cuatro.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de febrero de 1995, por medio de la cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió:

“1. Declarar la caducidad de la acción frente a la reclamación por no pago oportuno del anticipo y de las actas de obra ejecutada 1 y 2.

2. Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió el contrato 7047 de 1989 celebrado con Construcciones C.F. Ltda.

3. Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar la actualización por mora en el pago de las actas por obra ejecutada en la suma de cuatro millones setenta y nueve mil novecientos tres pesos con cincuenta centavos ($4.079.903.50) y por intereses la suma de un millón setenta y cuatro mil seiscientos setenta y nueve pesos con 20 centavos ($1.074.679.20).

4. Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar por reajuste a las actas de obra ejecutada la suma de veintidós millones seiscientos treinta y dos mil dieciocho pesos con sesenta y cinco centavos ($22.632.018.65).

5. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

7. Si esta sentencia no fuere apelada consúltese con el Consejo de Estado” (fls. 331 y 332).

Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el 31 de julio de 1992 por la Sociedad Martínez Solano Ingenieros Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió el contrato 7047 de 1989, del 29 de diciembre de ese año, celebrado con Construcciones C.F. Ltda., cuyo objeto fue la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras correspondientes a construcción de estructuras y redes generales de servicios para la zona central de equipajes y salas de espera del aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Fondo Aeronáutico Nacional a pagar a la sociedad Construcciones C.F., los perjuicios de todo orden que le ha causado con incumplimiento contractual.

3. Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente con el fin de compensar al demandante los efectos de la pérdida de poder adquisit[i]vo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y que deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas liquidadas adeudadas por el Fondo Aeronáutico Nacional por razón de la ejecución del contrato durante todo el período de la mora, a la tasa doblada del interés corriente.

Pretensión subsidiaria a la pretensión tercera

En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar al demandante los efectos de la pérdida de poder adquisitivo (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene pagar intereses puros o legales del 6% anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo período.

4. Que el Fondo Aeronáutico Nacional debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada.

5. Que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar a favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia, durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término, hasta la fecha del pago efectivo de la condena.

6. Que se condene al Fondo Aeronáutico Nacional al pago de las costas de juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa honorable corporación” (fls. 300 y 301).

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

— El Fondo Aeronáutico Nacional realizó la licitación pública 63 de 1989 con el propósito de contratar la construcción de estructuras y redes de servicios para la zona central de equipajes y salas de espera del aeropuerto El Dorado. Entre las condiciones del pliego consta la entrega de un anticipo correspondiente al 40% sobre el valor total del contrato, un reajuste del valor de cada acta de obra previo el descuento de la amortización del anticipo y el sometimiento del contratista a los planos de construcción suministrados por la entidad.

— Mediante Resolución 10702 de 1989 el Fondo Aeronáutico Nacional adjudicó el contrato a la sociedad demandante; el contrato se celebró el 29 de diciembre de 1989, a un plazo de 20 semanas y un valor de $172.231.213,70.

— Las partes modificaron la fórmula de ajuste para contrarrestar los efectos derivados de la incapacidad de la entidad para entregar la totalidad del anticipo; se acordó que el ajuste no se haría sobre el saldo, sino sobre la totalidad del valor de cada acta.

— El demandante presentó la cuenta de cobro por el anticipo el 16 de febrero de 1990, el Fondo Aeronáutico Nacional comunicó la aprobación de las garantías el 23 de febrero siguiente y las obras se iniciaron en el mismo mes.

— El Fondo Aeronáutico Nacional entregó una primera parte del anticipo el 17 de abril de 1990, con 55 días de retraso, y en esa oportunidad se firmó un acta de iniciación provisional. El saldo fue entregado el 8 de agosto de 1990.

— En desarrollo de las obras se hicieron evidentes inexactitudes, errores e incongruencias en los diseños iniciales, lo que determinó la modificación del diseño estructural “pues no concordaba con los diseños hidráulicos y eléctricos”, como también la ejecución de obras adicionales. Posteriormente se presentaron situaciones nuevas que determinaron la ejecución de obras no previstas.

— Las partes suscribieron cuatro actas de adición de cantidades de obra los días 24 y 30 de julio de 1990 y 11 de diciembre 1990.

— Durante los meses de marzo a mayo de 1991, el Fondo Aeronáutico Nacional no entregó al contratista las zonas de trabajo, hizo cambios en el diseño eléctrico, rediseñó los muros y demoró la entrega del cuarto donde debían instalarse los transformadores, lo que determinó retrasos en la ejecución de la obra.

— Las partes suspendieron en varias oportunidades el contrato y la obra fue finalmente entregada a satisfacción el 26 de octubre de 1991, dentro del plazo contractual, conforme consta en el acta correspondiente.

— El contrato se liquidó mediante acta bilateral suscrita el 10 de diciembre de 1991, en la cual consta que la entidad le adeuda al contratista $57.513.583,43 y que el contratista dejó la salvedad para demandar el pago de sumas no reconocidas.

— A la fecha de presentación de la demanda la entidad no ha accedido a las reclamaciones formuladas con fundamento en el pago tardío del anticipo, el retraso en el pago de las actas de obra ejecutada y de reajuste, sobrecostos por mayor permanencia en la obra, reajuste sobre el 60% de cada acta y no sobre la totalidad de la misma, y la mora en el pago del saldo de liquidación del contrato.

2. Intervención de la parte demandada.

El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil contestó la demanda en oportunidad, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y manifestó no constarle los restantes (fls. 209 a 211, cdno. ppal).

3. Sentencia de primera instancia.

El tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

— La pretensión de indemnización por la no entrega oportuna del anticipo es improcedente porque se formuló cuando ya habían transcurrido los dos años que prevé la ley para el ejercicio de la acción (CCA, art. 136), contados desde la fecha en que se “pagó parcialmente”. La mora no se determinó porque se desconoce la fecha de presentación de la cuenta de cobro del anticipo. La modificación de la cláusula de los pliegos que obligaba a deducir de cada acta de reajuste el 40%, salvó los efectos nocivos de la no entrega del anticipo. “Si tal fue el querer de la propia parte actora mal puede decirse que se incumplió lo convenido, pues aunque tal proceder no está conforme con los pliegos s[í] lo está con el convenio contractual que en definitiva rige la relación, máxime cuando voluntariamente las partes deciden modificar el sentido de los pliegos para permitir el pago parcial e inoportuno del anticipo [...]”.

— La acción ejercitada con fundamento en la mora en el pago de las actas 1 y 2 está caducada porque se presentó cuando ya habían transcurrido los 2 años previstos en la ley, contados desde la fecha en que la entidad debió cancelarlas.

— La administración incurrió en mora respecto de las otras cuentas parciales de obra porque no las pagó dentro del mes siguiente a su radicación, lo que determina el pago del capital indexado y de los intereses moratorios, liquidados a la tasa del 6% anual.

— No hay responsabilidad de la entidad por la mayor permanencia en la obra porque la misma se dio a consecuencia del acuerdo entre las partes. “Sostener lo contrario es violar el principio de la buena fe porque una parte acuerda libre y espontáneamente una modificación del contrato y luego alega que su propia manifestación de voluntad le genera un perjuicio [...]”.

— “Hay lugar a reconocer la diferencia reclamada por la liquidación de los reajustes, en atención a que el fondo dedujo de las actas de ajuste el 40% del anticipo, conforme lo decían los pliegos, olvidando que en el contrato se modificó la cláusula para permitir el pago tardío del anticipo [...]. No hay lugar a liquidar depreciación monetaria e intereses porque desconocemos la fecha de presentación de las actas de reajuste”.

— “No hay lugar a reconocer suma alguna del valor reconocido en el acta de liquidación porque: a) este valor que aparece en favor del contratista [...] puede ser cobrado ejecutivamente por el demandante valiéndose de la copia de la citada resolución; b) siendo que el proceso contractual tiene como propósito dar certeza a las relaciones entre las pares, la declaración pedida resulta inoficiosa por cuanto en un acto administrativo infirme debe una suma de dinero al contratista” (fls. 300 a 332, cdno. ppal).

4. La impugnación.

El recurso de apelación fue interpuesto por las partes; la demandada con el objeto de que se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda; la demandante para que se acceda a todas las súplicas de la demanda y se modifiquen las definidas por el tribunal.

4.1. La entidad demandada manifestó que no existe plazo legal para el pago de las actas parciales de obra, no se acordó plazo contractual dentro del cual debieran hacerse los mismos y “no es posible obligar o forzar a las entidades de derecho público a que realicen los pagos de cuentas dentro de un término específico, dado el trámite que estas deben seguir para su final cancelación y giro del dinero al beneficiario”.

También advirtió que esas cuentas pueden tener vicios de elaboración, no corresponder con la realidad contractual o “adolecer de algún tipo de información para permitir su pago. En eventos así es lógico que la cuenta sea devuelta al contratista para su arreglo y posterior presentación, entonces sería necesario establecer la verdadera fecha de presentación [...]”.

En relación con el pago de los reajustes explicó que en el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato se acordó que de cada cuenta parcial se descontaría el 40% para amortizar el anticipo, de manera que los descuentos realizados por la entidad al momento de pagar las actas de reajuste son legales.

4.2. La parte demandante solicitó la reforma de la sentencia para que se accediera a todas las súplicas de la demanda; adujo:

— No se produjo la caducidad respecto del cobro de la indemnización derivada del incumplimiento en el pago del anticipo y de las actas parciales de obra 1 y 2 porque el término para demandar no se cuenta desde que se produce el incumplimiento pues “se espera que a lo largo del contrato se presenten fórmulas para compensar los perjuicios que haya podido sufrir el contratista por este hecho.”, sin que sea procedente instaurar tantas demandas como hechos que generaron incumplimiento. Explicó que aun en el evento de que se contara el término de esa manera, la acción no había caducado puesto que el segundo abono del anticipo se produjo el 8 de agosto de 1990, en tanto que la demanda se presentó el 31 de julio de 1992.

— Es procedente actualizar el valor dejado de pagar por reajuste de actas de obra y el pago de los intereses moratorios en la forma pedida en la demanda; explicó que ha de actualizarse “el valor del ajuste no pagado desde la fecha en que ha debido pagarse, hasta la fecha de la sentencia aplicando adicionalmente sobre la suma debida intereses legales del 6% desde la fecha en que ha debido hacerse el pago, hasta la fecha de la sentencia”.

— La entidad tiene la obligación de pagar los sobrecostos por mayor permanencia en la obra en desarrollo del deber de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. La suscripción de las actas de suspensión del contrato no hace perder al contratista el derecho a pedir tal restablecimiento.

— Las fechas de presentación de las cuentas por reajuste de precios no constan en el proceso porque la entidad no las ha remitido no obstante que la prueba fue pedida y decretada en su oportunidad. Por tanto debe oficiarse a la entidad para que remita los documentos pertinentes (fls. 344 a 357, cdno. ppal).

5. Actuación en esta instancia.

El recurso fue admitido mediante providencia del 9 de julio de 1995 y por autos del 24 de julio de 1995, 19 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 1996 y 1º de agosto de 1996 se ordenó a la entidad demandada remitir los documentos relativos a la fecha de cobro y pago de las cuentas al contratista, lo cuales fueron enviados el 12 de diciembre de 1996 (fls. 371, 386, 402, 406, cdno. ppal).

6. Intervenciones finales.

6.1. La Procuradora Sexta Delegada ante esta corporación, al rendir concepto, solicitó la reforma parcial de la sentencia impugnada, con el objeto de incluir la condena al pago de suma correspondiente a la actualización y los intereses moratorios de las cuentas canceladas tardíamente. Afirmó:

— La pretensión relativa al cobro del anticipo y las primeras cuentas parciales no han caducado, puesto que el término para el ejercicio de la acción debe contarse desde la liquidación del contrato.

— Hubo demora en la entrega del anticipo y se acordó que la ejecución del contrato solo se iniciaría una vez aquel se hubiera entregado, de manera que si el contratista inició la ejecución del contrato antes de recibir la totalidad del mismo, “no es admisible que posteriormente sorprenda a la entidad contratante con reclamos por los perjuicios ocasionados por tal concepto, toda vez que la decisión de empezar a ejecutar el contrato estaba legalmente en sus manos y bien pudo negarse a hacerlo antes de contar con la totalidad del anticipo pactado. Por esta razón la delegada considera que le asiste razón al demandante al reclamar intereses por la mora en el pago, a partir de la presentación por su parte de las respectivas cuentas de cobro, teniendo en cuenta el valor de estas y hasta la fecha en que se efectuó el pago de cada una”.

— La parte actora demostró mora en el pago de actas 1, 2, 7, 8, 9, 10 y 11, más no en las demás, razón por la cual no habrán de considerarse para la liquidación correspondiente.

— Debe cancelarse el saldo del acta de liquidación dejado de pagar y los correspondientes intereses de mora, desde la fecha de suscripción del acta, respecto del cual la demandada manifestó que era cierto su no pago y en la relación de pagos que remitió no incluyó la respectiva cuenta como pagada.

— La parte demandante no probó los alegados sobrecostos por mayor permanencia en la obra, los cuales no se deducen mediante cálculos realizados con fundamento en los precios ofertados.

— La entidad realizó los ajustes de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones que debe interpretarse en armonía con el contrato (fls. 415 a 441, cdno. ppal).

6.2. La entidad demandada alegó de conclusión; reiteró su solicitud de revocar la sentencia apelada, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda, argumentó que la fecha de giro de los cheques debe tenerse como fecha de pago de las sumas correspondientes y que las demoras en el pago de las cuentas obedeció a que el contratista presentó cuentas con inconsistencias que debieron devolverse (fl. 443, cdno. ppal).

6.3. La parte demandante, a su vez, reiteró lo manifestado al sustentar la alzada y, con fundamento en sentencias proferidas por esta Sala, explicó que la caducidad de la acción contractual se cuenta a partir de la liquidación del contrato, no desde la fecha en que la entidad incumple obligaciones parciales. Agregó que está probada la fecha desde la cual cobró el anticipo y por ende la mora de la entidad, como también que la mayor permanencia de la obra se produjo por hechos imputables a la entidad y por tanto esta debe indemnizar los perjuicios derivados del mismo. Afirmó que deben liquidarse adecuadamente los perjuicios derivados del pago tardío de las cuentas de cobro y que están claramente demostradas las fechas de cobro de las otras actas y de los reajustes, a diferencia de lo considerado por el tribunal de instancia (fls. 444, cdno. ppal).

Consideraciones

La Sala modificará la sentencia apelada con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación.

1. La caducidad.

El tribunal declaró caducada la acción respecto de las pretensiones fundadas en el retraso en la entrega del anticipo y en el pago tardío de las actas de obra 1 y 2 arguyendo que, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido más de los dos años previstos en la ley.

Al efecto la Sala precisa que el término de caducidad de dos años previstos en el Código Contencioso Administrativo vigente para entonces (art. 136) no se cuenta desde la fecha en que se hizo exigible la obligación por cuyo pago se demanda, sino desde la fecha en que se liquida o debió liquidarse el contrato.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala en abundantes providencias; a manera de ejemplo cabe citar la sentencia del 8 de junio de 1995, expediente 10634(1) en la que se dijo:

“En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En estos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.

La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia […]”.

Se tiene que el término de caducidad de la acción contractual, en este caso concreto, no corre desde que se produce el incumplimiento de una obligación parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al contratista, la carga de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan pronto como se produce su incumplimiento.

Luego, no operó la caducidad puesto que la acción se ejercitó dentro de los dos años siguientes a la liquidación bilateral del contrato, en la que el contratista dejó a salvo las reclamaciones que no propuso en la demanda.

2. Análisis de las pretensiones de la demanda.

2.1. Demora en la entrega del anticipo.

El demandante pretende indemnización de perjuicios con fundamento en que la entidad incurrió en mora en el “pago del anticipo”.

Respecto del anticipo se acordó en el contrato lo siguiente:

“Cláusula Segunda. Valor del contrato y forma de pago. El valor del presente contrato es por la suma de ciento setenta y dos millones doscientos treinta y un mil doscientos trece pesos con setenta centavos ($172.231.213.70) que el Fondo pagará al contratista así: a) La suma de $68.892.485.48 equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato anticipadamente previa presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del acta aprobación de garantía que lo ampare; y b) El saldo o sea la suma $103.336.728.22 equivalente al sesenta por ciento (60%) restante de acuerdo con el adelantamiento de los trabajos previa presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo parcial correspondiente. PAR. 1º—De cada cuenta que presente el contratista se descontará un cuarenta por ciento (40%) para amortizar el anticipo (...).

Cláusula Décima Segunda. Garantías. Para garantizar el cumplimiento general de las obligaciones el Contratista se compromete a constituir a su costa y a favor del fondo, por conducto de una compañía aseguradora o banco comercial legalmente establecidos en Colombia, [...] las siguientes pólizas [...] b) Una póliza por un valor de sesenta y ocho millones ochocientos noventa y dos mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cuarenta y ocho centavos ($68.892.485,48) equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del anticipo, destinada a garantizarlo, vigente por el término del contrato y tres meses más y en todo caso vigente hasta la fecha de liquidación. (...)” (se resalta; fls. 23 y 24, cdno. 3).

En tanto que en el pliego de condiciones se dispuso:

3.3.9. Inversión del anticipo.

El proponente deberá indicar en el formulario 4.9 de acuerdo con los programas de obra y de inversión, la forma como se propone invertir el anticipo (fl. 25, cdno. 5).

Se probó que el contratista radicó la cuenta del anticipo el 7 de marzo de 1990 y que la entidad lo entregó en dos contados así: $41.000.000 el 17 de abril de 1990 y $27.892.485,48 el 8 de agosto de 1990 (fl. 409, cdno. ppal).

También se demostró que el 17 de abril de 1990 se suscribió, de común acuerdo, un acta de iniciación de actividades y que, el 8 de agosto siguiente, se suscribió un “Acta de iniciación legal” (así consta en el acta de liquidación bilateral, fl. 91, cdno. ppal).

Con fundamento en lo anterior la Sala encuentra que las partes acordaron la entrega anticipada de una suma de dinero al contratista, para que la utilizara en la ejecución del contrato, a cuyo efecto se le exigió presentar un programa de inversión del anticipo, constituir una póliza de garantía de buen manejo y amortizar ese valor progresivamente en cada cuenta de cobro.

Se tiene así que el anticipo no se pactó como el pago anticipado de una suma de dinero al contratista, la cual, por lo mismo entraría a su patrimonio, pues de haber sido ello así, no se hubieran pactado la referidas exigencias tendientes a asegurar la inversión del dinero en la ejecución de la obra, ni se hubiera acordado la amortización, como una forma de incorporar al patrimonio del contratista la suma entregada anticipadamente con las cuentas parciales.

En relación con la naturaleza del anticipo, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades; así en sentencia proferida el 13 de septiembre de 1999, expediente 10607, al revisar la legalidad del acto por medio del cual la entidad declaró la caducidad del contrato con fundamento en la indebida administración del anticipo, expresó:

“no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”(2).

Esta tesis fue reiterada en la sentencia proferida el 22 de junio de 2001, expediente 13436, en la que se afirmó:

“En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato”(3).

Y en sentencia proferida por la Sala Plena de la corporación el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274:

“No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo 296.4 de la Ley 5a de 1992”(4).

De conformidad con lo expuesto la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios. 

Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios. 

Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización. 

En el caso concreto el demandante demandó la indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de intereses moratorios.

Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente genera la condena al pago de intereses moratorios propia del incumplimiento de obligaciones de pago de sumas de dinero; por tanto era carga del demandante demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no ocurrió.

En efecto, el demandante no acreditó que la falta de entrega oportuna del anticipo le hubiese causado perjuicios imputables a la entidad, si se tiene en cuenta lo siguiente:

a) El contratista no estaba obligado a iniciar la ejecución del contrato sin la previa entrega del anticipo.

En el pliego se dispuso que:

1.4. Plazo.

El plazo de ejecución del objeto del contrato, calculado por el FAN, es de cinco meses contados a partir de la entrega del anticipo; sin embargo, el proponente podrá indicar otro plazo, pero el plazo del contrato será el definido en la resolución de adjudicación (fl. 9, cdno. 5).

Y en el contrato

Plazo. El contratista se obliga a entregar las obras completamente terminadas en un plazo de veinte (20) semanas contadas a partir de la fecha de recibo del anticipo (Cláusula cuarta; fl. 68).

Se tiene así que se condicionó la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista a la entrega del anticipo, de lo cual se infiere que el contratista no estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo; de manera que, si ejecutó la obra sin haber recibido la totalidad del anticipo, obró por su cuenta y riesgo, renunciando al derecho de no adelantar el contrato sin ese dinero. Por esta razón los perjuicios causados por esta circunstancia —la iniciación de la obra con antelación de la entrega del anticipo— no resultan imputables a la entidad.

b) El contratista no demostró los efectos negativos y concretos que tal retardo le causó; se limitó a cuantificar la indexación de la suma de dinero y a calcular los intereses de mora, para deducirlos, lo cual, como se indicó, solo resulta suficiente en tratándose de una obligación de pago de un dinero que, por ser de propiedad suya, se debe al contratista.

En consideración a que el daño por cuya indemnización se demanda, debe probarse, no resulta procedente acceder a las pretensiones del contratista fundadas en la ocurrencia de unos perjuicios que no se demostraron.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 14 de diciembre de 1989, expediente 5685(5), en la cual, con referencia a la doctrina explicó:

Como bien lo dice el tratadista chileno Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Ed. Jurídica: Santiago de Chile, 1959, p. 87) “se trata (se refiere a la necesidad del daño) de un requisito de la esencia de la institución en estudio; de tan evidente necesidad que el legislador se ha sentido dispensado de prescribirlo en términos explícitos, bien que en diversas de sus disposiciones lo pone de manifiesto. Así sucede por ejemplo, cuando establece la obligación del deudor de pagar los “perjuicios” al acreedor que no se haya constituido en mora de recibir (art. 1548. Se refiere el autor obviamente al chileno, pero este artículo corresponde al 1605 del colombiano); cuando señala que excepcionalmente, tratándose de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar “perjuicios” si solo cobra intereses (art. 1559, Código Civil. Igual anota la Sala, al 1617 del nuestro); cuando consagra el derecho del acreedor a ser indemnizado por los ‘perjuicios’ resultantes de la infracción del contrato (art. 1553, núm. 3º del Código Civil. Igual, vuelve a anotarse, al 1603-3 del colombiano); o cuando establece que la indemnización de “perjuicios” comprende el daño emergente y el lucro cesante (art. 1556 del Código Civil, idéntico, observa la Sala, al 1613, de nuestro código), etc.”.

Y el mismo autor indica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de su país siempre ha estimado que el solo incumplimiento no hace presumir los perjuicios, sino que estos deben ser demostrados en forma genérica, porque no siempre los hay cuando se incumple un contrato. Piénsese, por ejemplo, en el caso de incumplimiento del vendedor en la entrega de un predio rústico, cuando puede no existir perjuicios para el comprador si durante el tiempo de la demora no tenía posibilidad de cultivar por razones climatológicas, por falta de semillas en el mercado o por cualquiera otras similares; o cuando el comprador se obligó a cancelar algún gravamen hipotecario, si ello no le impidió la reventa del bien o la consecución de alguna financiación para explotación; o cuando, en un contrato de suministro incumplido, el recipiendario no solo no se perjudicó sino que recibió un beneficio, porque hubo una baja en los precios del mercado de los artículos que se le debían suministrar, no se vio obligado a tener que revenderlos a menor precio o a mantenerlos en “stock” con evidente “congelamiento” de un capital.

(...).

Los tratadistas Henri y León Mazeaud y André Tunc, en su afamado “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, avalan, lo expuesto, al decir: “Entre los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que no puede haber responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar la regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. Por eso se distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal [...]”.

Y sentado lo anterior, entran a considerar el problema del perjuicio en la responsabilidad contractual y afirman: “[...] el incumplimiento del contrato no puede originar, por sí solo, derecho a reparación, es necesario que cause un daño al acreedor”. Y más adelante, al adentrarse en el problema de la carga de la prueba del perjuicio expresan que debe ratificarse la regla general según la cual, la prueba de daño pesa sobre quien lo sufre y sobre su aplicación en el campo de la responsabilidad contractual agregan: “No existe ninguna razón seria para implantar en materia contractual una derogación de los principios generales; no solo es necesario un perjuicio para exigir la responsabilidad del deudor sino que el incumplimiento del contrato no constituye una presunción de daño a favor del acreedor; éste último está obligado, como en cualquier otra materia, a probar, el perjuicio cuya reparación demanda [...]” (Ob. cit. Ediciones Jurídicas Europa-América: Buenos Aires, 1977, números 208, 211, 1681 y 1682).

En el caso concreto el contratista debió demostrar que la falta de entrega oportuna le causó sobrecostos determinados, por ejemplo, por la disposición de equipos, personal, materiales, etc. para la ejecución del contrato, en los que incurrió bajo la confianza de que se iba a iniciar oportunamente la obra. 

Pero la sola afirmación de que la iniciación de la ejecución del contrato sin que hubiera recibido la totalidad del anticipo le causó perjuicios, no resulta suficiente para entenderlos acreditados, en tratándose de una obligación como la explicada, que no implica el pago de una suma de dinero, que el contratista tuviera como suya.

Por lo expuesto habrá de negarse esta pretensión.

2.2. Los reajustes.

El demandante afirmó que los reajustes se hicieron con desconocimiento de lo acordado en el contrato; la entidad, por su parte, afirma que los reajustes se realizaron de conformidad con lo dispuesto en el pliego.

Respecto de los ajustes, consta en el pliego:

1.6. Reajustes.

El valor del contrato será reajustado de acuerdo con la fórmula de reajustes de Camacol a saber

S10779F1
 

La cual R = monto de reajuste por factura; F = valor de la factura restándole el valor amortizado del anticipo; Ir = costo total de la edificación promedio de la construcción civil conforme a Camacol seccional correspondiente, para el mes que se incorporan los materiales y la mano de obra al proyecto; Io = costo total de la edificación promedio de la construcción civil a Camacol al mes de cierre de la licitación (fl. 10, cdno. 5).

En tanto que en el contrato se acordó:

Cláusula Segunda (...).

PAR. 2º— Los precios unitarios del contrato podrán reajustarse de acuerdo con la fórmula de reajustes de Camacol a saber:

S10779F2
 

en la cual R = monto de reajuste de la factura; Po = valor del acta de obra; I = costo total de la edificación del mes anterior al pago; Io = índice del costo total de la edificación al mes de presentación de la propuesta. Los índices se aplicarán de acuerdo al Boletín de Camacol Cundinamarca.

De igual manera, en el parágrafo de la cláusula, relativa a la forma de pago, se pactó:

De cada cuenta que presente el contratista se descontará un cuarenta por ciento (40%) para amortizar el anticipo.

Debe, entonces, la Sala definir cuál es la fórmula aplicable al ajuste de los precios de las actas y, con fundamento en ello, concluir si la entidad obró o no en debida forma, todo ello porque se advierte una contradicción entre las fórmulas de reajuste previstas en el pliego y en el contrato suscrito por las partes.

Al respecto cabe tener en cuenta que la Sala, en Sentencia 6353 del 27 de marzo de 1992, dijo que el pliego,

“como acto administrativo que es, su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad.

(...).

Se hacen las transcripciones precedentes para destacar que la cláusula contractual (impuestos y derechos) modificó ilegalmente el pliego de condiciones en dicho extremo y no obliga a la contratista; la que ajustó su voluntad al pliego, tal como se explicará un poco más adelante.

Esa modificación es clara. Mientras el pliego señala que los impuestos, derechos y gastos de legalización que por motivo de él cobre el Gobierno colombiano los pagará el contratista, la cláusula contractual introduce una nota de futuro (“llegue a cobrar el Gobierno”) que como tal obliga al contratista no solo a pagar los vigentes al momento de su legalización sino todos aquellos que se establecieron en el futuro. La diferencia de forma y contenido es fundamental, ya que el pliego habrá que entenderlo con referencia a los derechos, impuestos y gastos exigibles al momento de su legalización y no en relación con otras obligaciones futuras que no existían a la sazón.

La intención de las partes tampoco puede pasarse por alto. La administración elaboró su pliego y la contratista presentó su propuesta cuando regía el Decreto 444 de 1967 que exencionaba la importación de materia prima de los derechos de arancel, Proexpo, Fedecafé y consular. Es decir, ambas partes ajustaron su voluntad en torno a un régimen impositivo específico y vigente y este ajuste merece el respeto de la ley”.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”.

Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato. Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (artículo 30-h del Decreto Ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el artículo 30-2 de la Ley 80 de 1993).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”. 

Luego, la Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquel; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar. 

Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse(6).

Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, expediente 12344:

“se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación”.

En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico-negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquel, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no solo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario.

El caso concreto

En el pliego se dispuso que la entidad podía modificar el pliego con el cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 2.9, esto es, antes del cierre de la licitación, por medio de adendos o de comunicaciones escritas a todos los proponentes que lo hubieran retirado.

En el contrato suscrito entre las partes se incorporó una cláusula de reajuste distinta de la prevista en los pliegos de condiciones, puesto que mientras en el contrato consta que la fórmula se aplica respecto del precio total del acta objeto del ajuste, en el pliego se dispuso que la fórmula operaba respecto del valor del acta reducida en un 40%, por concepto de anticipo.

No obstante lo anterior, no se acreditó en el proceso la ocurrencia de hechos o actos sobrevinientes, justificativos de la pretendida modificación; aunque el demandante manifestó, reiteradamente, que la variación se produjo para remediar dificultades presentadas con la entrega del anticipo, no obran medios de prueba que así lo indiquen y no puede inferirse que ello sea así cuando en el contrato se acordó que el contratista solo estaba obligado a iniciar la ejecución de la obra cuando hubiese recibido el anticipo. La sola circunstancia de que, efectivamente, se hubiese retrasado la entrega del anticipo al contratista, no permite suponer la causa invocada por el contratista.

En estas condiciones, al no existir causa probada que lo justifique, no resulta procedente modificar el pliego mediante el contrato, para incrementar los beneficios económicos del contratista; ello, como se indicó, es abiertamente violatorio de los principios de selección del contratista, particularmente el de igualdad y de transparencia, que tienen como premisa el sometimiento de los participantes a idénticas reglas, condiciones y derechos.

En efecto, no resulta razonable que los otros sujetos que participaron en la licitación pública, hayan calculado el valor del contrato bajo el entendido de que la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego reducía la base de liquidación en un 40% por concepto del anticipo, para advertir posteriormente que habrían podido proponer un valor menor, toda vez que los precios serían reajustados sin el aludido descuento.

Se tiene así que, si bien es dable modificar el pliego por medio del contrato bajo determinadas condiciones, en el caso concreto no se demostraron los supuestos que hacen procedente tal modificación, por lo cual habrá de interpretarse el acuerdo de voluntades de las partes, mediante el análisis del contenido del pliego, del contrato suscrito y de los demás documentos que los integran, luego de lo cual se deduce que la fórmula de ajuste aplicable era la predefinida en el pliego. Frente a la contradicción existente entre aquella y la prevista en el contrato, habrá de prevalecer la contemplada en el pliego, con fundamento en el cual se adelantó la licitación pública, porque es la norma rectora del proceso de selección del contratista y del contenido del contrato.

La interpretación anterior es coherente con lo expuesto respecto de la naturaleza del anticipo que se pactó para el contrato bajo estudio, porque si este era una suma de dinero de propiedad de la entidad, que se entregaba al contratista para que adelantara la obra, no resulta procedente reclamar a la entidad el ajuste de los precios sobre el valor total de cada acta, cuando una parte de ella, el 40%, había sido percibida anticipadamente por el contratista.

Si el fundamento del reajuste es contrarrestar los efectos nocivos causados por el transcurso del tiempo, no tiene sentido reclamarlo respecto el valor total de cada acta, cuando parte del valor de las cantidades de obra allí relacionadas fue cubierto por el valor del dinero que se entregó anticipadamente al contratista, con ese propósito.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala considera que la cláusula de reajuste aplicada por la entidad es la vigente para el contrato objeto de estudio, toda vez que corresponde con la contenida en el pliego de condiciones, que forma parte integral del mismo.

En consecuencia habrá de negarse esta pretensión.

2.3. Mora en el pago de actas parciales y de reajuste.

El demandante pretende la indemnización de perjuicios derivados del pago tardío de algunas cuentas de cobro, y del no pago de otras.

Actas parciales

El tribunal negó la indemnización reclamada por la mora en el pago de las actas 1 y 2 arguyendo que la acción había caducado; la Sala, conforme se explicó en capítulo precedente, considera que la demanda formulada respecto de las mismas se presentó en tiempo; por tanto procederá al análisis de la viabilidad de esta pretensión.

Están demostradas las fechas de presentación y las fechas en que se realizaron los giros correspondientes a las cuentas de las actas 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10 y 11, de cuyo análisis se deduce que la entidad realizó los pagos con retardo (certificación expedida por la entidad, fl. 409, cdno. ppal).

No ocurre lo mismo respecto de las cuentas correspondientes a las actas 3, 6, 12, 13, 14 y 15 respecto de las cuales únicamente constan, en la certificación aludida, las fechas de presentación de las cuentas de cobro, pero no las fechas de pago, es decir que el demandante no demostró la mora.

En efecto, el demandante afirmó que había presentado cuenta de cobro por tales actas y que las mismas se pagaron con retraso; probó el primer supuesto de hecho, pero no acreditó el alegado retraso. La certificación remitida por la entidad carece de las fechas de pago de las referidas actas; como el pago de las mismas no se discute porque la contratista no invocó su falta de pago, sino el pago tardío, debía probar la tardanza y su período, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone al actor la carga de la prueba. Y no es dable considerar que era únicamente la entidad la que debía certificar esas fechas de pago, pues el propio contratista debió aportar cualquier otro medio de prueba: los correspondientes recibos de pago o las constancias de giro del correspondiente cheque.

La Sala se aparta, por este aspecto, de lo afirmado por el tribunal que encontró acreditadas las fechas de pago con la sola afirmación del contratista, pues el cuadro a que refiere el a quo (fl. 41, cdno. 3) tampoco contiene la información correspondiente; en consecuencia procederá a la liquidación de los perjuicios derivados del pago tardío de las referidas actas 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10,11.

Se advierte igualmente que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que podía realizar el pago en cualquier momento porque no se acordó fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestación por el contratista y presentada la cuenta de cobro en la forma acordada, debe la entidad pagar esa suma de dinero.

Se demostró que el contratista, en muchos eventos, presentó cuentas incompletas y que se formularon reparos a muchas de ellas, pese a lo cual, lo cierto es que la radicación de la cuenta supone la fecha definitiva en que la cuenta se presentó, una vez que el contratista la complementó o corrigió.

Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio(7), puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista(8), como sucedió en el presente caso.

Por ello se dispondrá el pago por concepto de mora, con fundamento en el valor cada una de las actas pagadas tardíamente y en cada uno de los períodos que duró el retraso.

El interés moratorio se liquidará a la tasa del moratorio comercial, con fundamento en que para la fecha en que se celebró y se incumplió el contrato, estaba vigente el Decreto Ley 222 de 1983, que no determinó la tasa de interés especial para la mora por el incumplimiento de los contratos administrativos en el que el contratista es, como en este caso, un comerciante(9).

Liquidación

Para la cuantificación del valor por mora se tomaran las siguientes bases:

— Capital histórico que corresponde al valor de cada acta

— Número de meses que duró la mora

—Tasa del interés moratorio comercial mensual

Se aplicará la fórmula siguiente:

I = capital x período de tiempo x tasa de interés.

Indexación

El valor total resultante de cada una de las anteriores operaciones será actualizado a la fecha de esta sentencia, —noviembre de 2003—, desde la fecha de pago, con el objeto de salvar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda determinado por el tiempo transcurrido desde la fecha en que el contratista debió percibir el pago de la mora y la fecha de esta condena.

Para la indexación se aplicará la fórmula:

S10779F3
 

Ca = valor por concepto de interés moratorio

IPC Inicial = índice de precios al consumidor que corresponde al mes del pago.

IPC Final = índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que se profiere esta sentencia

ActaFecha cobroValor actaFecha pagoPeríodo mensual moraTasa aplicable mesValor por mora
1mayo 22 199014.503.044.30agosto 17 de 19901.55.48 %(10)1.192.150,24
2junio 6 19907.962.088.98agosto 17 de 19901.35.48%567.219,14
4agosto 27 19906.045.838.05noviembre 16 de 19901.65.48%530.099,08
5septiembre 17 199010.507.473.88noviembre 16 de 19900.95.48%518.228,61
7noviembre 6 de 1990768.689.73marzo 1º de 19912.85.48%117.947,75
8noviembre 30 de 199118.580.529.87marzo 1º de 199125.48%2.036.426,07
9enero 25 de 199134.050.142.26marzo 14 de 19910.635.48%1.175.547,11
10marzo 7 de 19913.421.290.91abril 18 de 1991(11)0  
11abril 10 de 19919.826.864.91julio 11 de 199125.481.077.024,39
Total intereses moratorios$7.214.642,39

Indexación valor por intereses de mora a la fecha de esta sentencia

ActaValor por moraFecha pago/ IPC inicialFecha de esta sentencia/ IPC finalValor indexado
11.192.150,24agosto 17 de 1990/19.2422noviembre de 2003/144.318.940.724,09
2567.219,14agosto 17 de 1990/19.2422noviembre de 2003/ 144.314.253.951,94
4530.099,08noviembre 16 de 1990/20.4875noviembre de 2003/ 144.313.733.915,71
5518.228,61noviembre16 de 1990/20.4875noviembre de 2003/ 144.313.650.302,41
7117.947,75marzo 1º de 1991/22.9395noviembre de 2003/ 144.31741.996,98
82.036.426,07marzo 1º de 1991/22.9395noviembre de 2003/ 144.3112.810.943,84
91.175.547,11marzo 14 de 1991/22.9395noviembre de 2003/ 144.317.395.244,16
111.077.024,39julio 11 de 1991/24.9281noviembre de 2003/ 144.316.236.523,43
Total valor por intereses moratorios indexado a la fecha de esta sentencia$47.763.602,56

Actas de reajuste

La Sala encuentra que la entidad no ha pagado las cuentas correspondientes a las actas de reajuste 1 a 15 y definido como está que los reajustes se liquidaron de conformidad con lo dispuesto en la cláusula contractual correspondiente, se procederá a la liquidación de los perjuicios derivados de su no su pago.

Liquidación

Para definir la tasa de interés moratorio aplicable a la liquidación del perjuicio causado con la falta de pago de las actas de reajuste y el procedimiento aplicable al efecto, debe tenerse en cuenta que el contrato se celebró en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 y que la mora se viene presentando desde diversas fechas comprendidas en los años 1990 y 1991, sin que hubiese cesado a la fecha de esta sentencia, razón por la cual se presenta un período de incumplimiento regulado por la Ley 80 de 1993(12).

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” (resalta la Sala).

De manera que el período de mora que se presenta desde el 1º de enero de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la mayor parte del articulado de la Ley 80 de 1993, está sometido a este estatuto, porque la mora es un comportamiento que traduce en “infracción al contrato” y por lo tanto está comprendido dentro de las referidas excepciones de la Ley 153 de 1887.

En estas condiciones, para liquidar la mora presentada desde los meses anteriores al 1º de enero de 1994, se aplicará el interés moratorio comercial y para calcular la mora correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero de 1994 y la fecha de esta sentencia, se tomará el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, de conformidad con lo previsto en el numeral 8º, artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 679 de 1994.

Primer período

Acta reajusteFecha cuentaValor actaPeríodo de mora[1]Tasa aplicable %Valor por moraValor indexado a esta sentencia (noviembre de 2003)
1agosto 31 de 19904.713.489,40395.4810.073.669,5534.489.472,17
2agosto 31 de 19902.587.678,92395.485.530.387,3918.934.524,41
4junio 11 de 19912.113,87295.653.463,5711.858,32
5junio 11 de 19911.493.322,00295.652.446.808,108.377.197,54
7junio 11 de 19912.595.346,05295.654.252.474,5014.559.302,38
8junio 11 de 19911.573.375,36295.652.577.975,538.826.278,73
9junio 11 de 1991318.237,55295.65521.432,231.785.240,44
10junio 11 de 19917.692.339,37295.6512.603.898,0643.152.278,26
11agosto 2 de 19914.437.814,61275.656.769.886,1923.178.227,18
12septiembre 4 de 19911.447.205,91265.652.125.945,487.278.652,25
13noviembre 7 de 19913.753.751,80245.655.090.087,4417.427.058,57
14diciembre 6 de 19914.192.905,06235.655.448.680,1318.654.781,23
15diciembre 11 de 19917.379.843,14235.659.590.106,1632.833.884,22
Total valor intereses mora primer período actualizados a esta sentencia $229.508.755,72

Segundo período

Para calcular los intereses moratorios se suman todas las actas de reajuste y se (sic) por períodos anuales desde el 1º de enero de 1994 hasta la fecha de esta sentencia y sobre cada valor actualizado por año, se le aplica el 12% anual.

Valor todas actas de reajuste = $42.187.423,04

Período de mora = desde 1º de enero de 1994 a la fecha de esta sentencia.

Período a liquidarCapital histórico por períodoIPCValor actualizadoTasa de interésInterés moratorio
1º de enero a 31 de diciembre de 199442.187.423,0422.651.721.780,6512%6.206.613,68
2 de enero a 31 de diciembre de 199551.721.780,6519.4661.786.839,1612%7.414.420,70
3 de enero a 31 de diciembre de 199661.786.839,1621.6375.151.332,4712%9.018.159,90
4 de enero a 31 de diciembre de 199775.151.332,4717.6888.438.088,0512%10.612.570,57
5 de enero a 31 de diciembre de 199888.438.088,0516.7103.207.248,7612%12.384.869,85
6 de enero a 31 de diciembre de 1999103.207.248,769.23112.733.277,8212%13.527.993,34
7 de enero a 31 de diciembre de 2000112.733.277,828.75122.597.439,6312%14.711.692,76
8 de enero a 31 de diciembre de 2001122.597.439,637.65131.976.143,7612%15.837.137,25
9 de enero a 31 de diciembre de 2002131.976.143,766.99141.201.276,2112%16.944.153,14
10 de enero a 30 de noviembre de 2003141.201.276,217.99152.483.258,1811%16.773.158,40
Total intereses segundo período$106.657.611,18

Por tratarse de la liquidación de intereses de mora mediante la aplicación de una tasa de interés pura, debe actualizarse el valor del capital debido desde el 1º de enero de 1994 hasta la fecha de esta sentencia.

S10779F4
 

 

S10779F5
 

Resumen segundo período

Capital actualizado: 144.409.004,6

Interés moratorio: $ 106.657.611,18

Total: $251.066.615,7

Resumen

a) Indemnización por retraso en el pago de actas de obra

Total valor por intereses moratorios

Indexado a la fecha de esta sentencia: $47.763.602,56

b) Indemnización por no pago de actas de ajuste

Total valor intereses mora primer período actualizados a esta sentencia: $ 229.508.755,7

Total valor intereses mora segundo período: $106.657.611,18

Indexación capital segundo período: $251.066.615,7

Total: $634.996.585,10

2.4. Sobrecostos por mayor permanencia en la obra.

El demandante solicita la indemnización de los perjuicios que, afirma, se le causaron por el mayor lapso de tiempo que duró la obra, dado que el plazo se extendió por causas imputables a la entidad.

La entidad afirmó que el reajuste de precios salvó los efectos nocivos de la mayor permanencia en la obra, de manera que resulta improcedente cobrar indemnización por este mismo hecho.

El tribunal negó esta pretensión con fundamento en que la mayor permanencia se produjo a consecuencia del acuerdo entre las partes y no le es dable al contratista invocar la responsabilidad de la entidad fundada en su propia manifestación de voluntad.

Lo probado

1. Las prórrogas y suspensiones.

El contrato fue suspendido y prorrogado así:

1.1. El 11 de diciembre de 1990, mediante acta de suspensión 1, con fundamento en que durante la ejecución del contrato se presentó la necesidad de ejecutar obras adicionales tales como la modificación del sistema de cimentación, el traslado de la línea de tensión media por recomendación de la EEEB y mayores cantidades de obra relativas a concretos, acero de refuerzo, cajas de inspección eléctricas e hidráulicas “por encontrarse diferencias entre el diseño inicial y lo requerido en la obra”, que condujeron al contratista a solicitar su legalización por la “imposibilidad física de seguir desarrollando normalmente las obras”. La suspensión también se motivó en el propósito de “poder dar cumplimiento al contrato antes de su vencimiento” y se produjo desde el 11 de diciembre de 1990 al 10 de febrero de 1991, inclusive (fls. 10 a 12, cdno. 3).

1.2. El 24 de febrero de 1991, mediante el contrato adicional 7047-02 por medio del cual prorrogaron el plazo contractual en 60 días, esto es hasta el 27 de mayo de 1991, “término requerido para la ejecución de las obras contempladas en el contrato adicional 7047-01 del 11 de diciembre de 1990” (fls. 35 y 36, cdno. 3).

1.3. El 23 de mayo de 1991, mediante el contrato adicional 7047-03 por el cual se prorrogó el plazo contractual en 30 días, esto es, hasta el 28 de junio de 1991. Se afirmó que la prórroga se produjo a solicitud del contratista quien mediante comunicaciones 133122-91 del 10 de mayo y 133-124-91 del 14 de mayo de 1991, “manifestó la necesidad de modificar el plazo del contrato.” Para lo cual expuso razones que la entidad encontró “debidamente justificadas” (fls. 84 y 85, cdno. ppal).

1.4. El 25 de junio de 1991, mediante acta de suspensión 02, con fundamento en que la ejecución de las instalaciones eléctricas del primer piso hacían necesaria la entrega de las áreas en las que funcionan las aerolíneas, la demolición de techos existentes en tales áreas, el retiro de los ductos de aire y tuberías, construcción de muros faltantes para empotrar tableros de incendio y la entrega de muros para demolición, lo cual no se había producido.

La suspensión se acordó por el período comprendido entre el 25 de junio y el 30 de julio de 1991, inclusive (fls. 13 a 15).

1.5. El 30 de julio de 1991, mediante acta 3, por estar vigentes las causas que motivaron la suspensión de obra 2, se acordó suspender, de nuevo, el contrato desde esta fecha hasta el 24 de octubre de 1991, en que se firmó el acta de reiniciación (fls.16 a 18, cdno. 3).

2. Las causas de la modificación del plazo mediante suspensiones y prórrogas.

Resulta relevante tener en cuenta lo que sucedió en desarrollo del contrato, para establecer los motivos determinantes de la mayor duración del mismo.

— El 4 de abril de 1990, el contratista reiteró a la entidad solicitudes que formuló en relación con faltantes en los planos de construcción, la existencia de la red eléctrica y del costo de su traslado según lo previsto en el diseño eléctrico y el mayor valor del contrato por obras adicionales y mayor cantidad de obra en algunos ítems que deben ser ejecutados (fls. 138 y 139, cdno. ppal).

— El 8 de mayo de 1990, el contratista solicitó definiciones en relación con actividades adicionales que debían realizarse con ocasión de la ejecución del contrato, tales como demolición de antepecho, traslados de redes de energía y telecomunicaciones y traslado del montarcarga del sótano. (fls. 142 y 143, cdno. ppal).

— El 12 de julio de 1990 el contratista solicitó soluciones a los problemas presentados en ejecución de la obra, tales como la falta de entrega de un saldo del anticipo, el traslado de la línea de media tensión y el pago de los sobrecostos causados por circunstancias que no le eran imputables, como la mayor permanencia de los equipos y del personal, el bajo rendimiento del personal y la parálisis parcial y total de la obra (fls. 144 y 145, cdno. ppal).

— El 30 de julio de 1990 las partes suscribieron el acta 2 de modificación de cantidades de obra y acuerdo de precios unitarios no previstos, en el que consta que la mayor cantidad de obra se produjo por lo siguiente:

• Aumento de excavaciones, concreto ciclópeo, concreto de 4.000 PSI para reforzar la cimentación por recomendación de los consultores de suelos y estructuras debido a la presencia de material inadecuado para soportar las cargas de cimentación.

• Aumento de demoliciones y concreto para la placa de piso por la ejecución de las canalizaciones para las redes de servicio (agua potable, aguas lluvias, aguas negras, red de incendio e instalaciones eléctricas) y también por fisuras en la placa de la plataforma.

• Diferencias entre lo calculado por los diseñadores y lo requerido de ejecutar, por modificaciones de los diseños y algunos errores en los cálculos de cantidades de obra, lo cual se refleja en un aumento del concreto y acero de refuerzo.

Consta igualmente que, contratiempos presentados con ocasión del traslado de la línea de media tensión por la EEBB y las obras adicionales en proceso de legalización, el contratista “no ha podido cumplir con el programa propuesto, pero ha incurrido en unos costos adicionales por la semiparálisis y parálisis general de la obra que están representadas en el personal y equipo que ha permanecido en la obra y que no ha sido utilizado en su capacidad total.”; que el contratista pidió la aprobación de algunos precios unitarios no pactados en la propuesta inicial y el aumento de varios ítems y que las mayores cantidades de obra serían pagadas con fundamento en los valores unitarios relacionados en cuadro anexo, que corresponden en un todo a los de la propuesta inicial del noviembre de 1989 “a excepción de los costos unitarios por semiparálisis y parálisis no tendrán derecho a reajuste” y que la junta de licitaciones y adquisición, en sesión del 27 de julio de 1990, aprobó la adición del contrato con fundamento en todo lo expuesto.

El aumento del valor del contrato fue acordado por las partes en $30.365.522, para un valor total a esa fecha de $213.994.098,38.(fls. 7 a 9, cdno. 3).

— El 7 de noviembre de 1990 el contratista solicitó a la entidad la suspensión de las obras hasta la celebración de un contrato adicional y el reconocimiento y pago de los sobrecostos generados por hechos que no le son imputables, tales como el traslado de la red eléctrica existente, incluida la línea de media tensión y la realización de obras adicionales (fls. 151 a 153, cdno. ppal).

— El 11 de diciembre de 1990 las partes suscribieron el contrato adicional 7047-01, por medio del cual aumentaron el valor del contrato en $37.265.156,28, para un total de $209.500.371,98.

El aumento del valor se fundó en que las partes acordaron la adición de cantidades de obra mediante actas del 24 de julio y 2 del 30 de julio de 1990, en las que se relacionan la obras adicionales y los incrementos de las pactadas.

Las partes manifestaron que, en el acta de modificación 2, se acordó el aumento de valor por $ 30.365.522 que incluyen “además de los ítems enunciados en el acta de modificación 2 un valor unitario por semiparálisis de la obra durante 78 días de equipo y personal por $2.900.206,40 y un costo unitario por parálisis de la obra durante 20 días de equipo y personal por $1.593.520, valores estos que se descontarán del valor total del acta de modificación 2 en razón a que no existe argumento legal que los justifique”.

El contratista firmó el contrato adicional con la salvedad de que no renunciaba a “los derechos que pueda tener [...] por la parálisis y la semiparálisis de la obra” (fls. 32 a 34, cdno. 3).

— El 25 de enero de 1991, el contratista solicitó a la entidad ampliar el plazo del contrato con fundamento en las demoras presentadas respecto del traslado de la red eléctrica y de comunicaciones, en la legalización de las obras adicionales y en la entrega de planos definitivos de las instalaciones eléctricas (fl. 157, cdno. ppal).

— El 7 de octubre de 1991, las partes suscribieron acta 4 de modificación de cantidades de obra, “de acuerdo de precios unitarios no previstos y aumento del valor del contrato 7047”. Consta en este documento que era necesario aumentar algunas cantidades de obra pactadas inicialmente, por las siguientes causas:

• Aumento de demoliciones de mampostería por cambios en el diseño arquitectónico.

• Mayor cantidad de estructura metálica por no estar incluidos en los cálculos iniciales soportes para los prefabricados, anclaje de ventanería, tensores de la viga perimetral de borde y mayor cantidad de estructura requerida según planos de taller.

• Suministro e instalación y competida de dos tableros eléctricos de 36 circuitos con sus respectivos interruptores que debido a su antigüedad y al estado de deterioro no hacía posible su reorganización.

• Suministro e instalación de un sistema a tierra para los transformadores instalados no contemplado en las cantidades de obra del contrato.

• Suministro e instalación de cajas de paso, así como aumento de tubería y acometidas eléctricas por el cambio de ubicación del cuarto eléctrico del segundo piso.

• Suministro e instalación de interruptores para el tablero del cuarto eléctrico 1 no contemplados en el contrato, como protección al sistema de acometida.

• Aumento en las cantidades de instalaciones hidrosanitarias por modificaciones presentadas en obra y faltantes en las cantidades estimadas de diseño.

• Aumento de desmonte de tubería existente presentada en las demoliciones de mampostería que interferían en los nuevos muros.

• Suministro e instalación de una canal en lámina para la junta de la estructura antigua con la nueva no contemplada en las cantidades de obra iniciales del contrato.

• Relleno de las juntas de prefabricados y alfajías para garantizar la total impermeabilización de la cubierta

Se relacionaron además cantidades de obra estimada en el contrato que “no se llevarán a cabo en su totalidad” y los precios unitarios acordados para las obras adicionales.

Finalmente manifestaron que, por virtud de lo acordado, el valor del contrato se aumentaba en $1.601.640,82 (fls. 2 a 6, cdno. 3).

— El 25 de octubre de 1991 las partes suscribieron el contrato adicional 7047-04 por medio del cual se aumentó el valor del contrato en $1.601.640,82, con lo cual el valor total quedó en $211.102.012,80. El aumento se motivó en que las partes mediante acta 4 del 7 de octubre de 1992, pactaron precios unitarios nuevos no contemplados en la propuesta inicial y modificaron cantidades de obra (fls. 39 y 40, cdno. 3; 86 y 87, cdno. ppal).

— El 26 de octubre de 1991, las partes suscribieron el acta de recibo final de obra, por la cual el contratista entregó las obras a satisfacción de la entidad (fl. 94, cdno. ppal).

Al respecto la Sala considera

Para definir la invocada responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la mayor permanencia en la obra, resulta necesario determinar las causas de las suspensiones y prórrogas del plazo, la regulación acordada por las partes para esas suspensiones y prórrogas, como también los acuerdos realizados en relación con el pago de los sobrecostos que las mismas generaron.

Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. Para ello es necesario cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el precio el porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos y utilidad. En tratándose de la mayor cantidad de obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que debe comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el número de unidades de obra ejecutadas en exceso.

De esta manera se está pagando al contratista los costos en que incurrió por ese incremento en la ejecución de la obra contratada, dentro de los cuales se entienden comprendidos los relativos a los equipos, personal, materiales etc., que utilizó para cubrir esa obligación negocial.

Así se previó en el pliego de condiciones, en el que a propósito de las obras extras o adicionales se dispuso:

Se entiende por obra o trabajo extra el que no esté incluido en los planos o en las especificaciones, ni pueda ejecutarse de acuerdo con los precios de los diferentes ítems, ni puedan ser definidos precios unitarios para ejecutarlos.

El DAAC podrá ordenar obras extras y el contratista estará obligado a contratarlas y a suministrar los materiales necesarios siempre que los trabajos ordenados estén relacionados con la obra contratada” (fl. 154, cdno. 5).

13.3.2. Formas de pago.

El pago se hará por la modalidad de costos necesarios más porcentaje.

Por costo necesario se entenderá:

a) El costo de los materiales puestos en el sitio de las obras.

b) Los jornales reales aumentados en un 87% y los sueldos en un 60% por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los jornales dominicales y los días feriados estarán incluidos en estos porcentajes.

c) El alquiler del equipo, maquinarias y herramientas liquidadas según las tarifas de la Asociación Colombiana de Ingenieros Contratista (ACIC) o por los cálculos utilizando métodos similares.

Para el pago de obras realizadas bajo esta modalidad el contratista deberá elaborar planillas diarias de control en que se consignen los datos sobre el empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes costos en que se incurrió.

Estas planillas deberán ser aprobadas por el interventor y constituirán la base para la presentación de las cuentas de cobro correspondientes.

El porcentaje adicional para cubrir los gastos de dirección, oficinas, administración, superintendencia y otros será del 20%” (fls. 154 y 155, cdno. 5).

Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos. 

Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. 

Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del AIU de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse.

Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 28 de octubre de 1994, expediente 8092(13), cuando dijo:

“La estimación del porcentaje de AIU (administración, imprevistos y utilidades) no constituye en este caso una prueba de los perjuicios que reclama el demandante. Dicha estimación puede ser útil con esta finalidad, en casos en los cuales las prestaciones del contrato no se ejecutaron total o parcialmente, en tales eventos la estimación de lo que iba a obtener como utilidad el contratista, que es hipotética porque ella en realidad no se causó, es un elemento con base en el cual puede estimarse lo que este habría recibido si el contrato se hubiese ejecutado. En cambio aquí, cuando el contrato ya se ejecutó y la entidad contratante pagó totalmente al contratista el valor pactado, lo que el contratista había previsto obtener por AIU ya lo obtuvo efectivamente

Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos” (resalta la Sala).

En el caso concreto está demostrado que la mayor permanencia en la obra se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades de obra, eventos estos en los que el acuerdo para el incremento del valor del contrato y el reajuste de precios, como se indicó, cumplen la función de salvar los efectos derivados del incremento del plazo contractual.

Obra copia del acta 4 de modificación de cantidades de obra, suscrita el 7 de octubre de 1991, en la que se relacionaron las mayores cantidades de obra y las obras adicionales, se fijaron los precios unitarios correspondientes, con fundamento en todo lo cual se manifestó que el valor del contrato se incrementaba en $1.601.640,82. Este documento es demostrativo de que hubo obras no previstas, que los diseños arquitectónicos debieron modificarse, que se encontraron circunstancias de la estructura que provocaron nuevas obras y mayores cantidades de obra. Le asiste entonces razón al demandante cuando afirma que se presentaron circunstancias no tenidas en cuenta por la entidad al elaborar los diseños arquitectónicos y que ello comportó nuevos diseños y obras.

Sin embargo, ese mismo documento acredita los precios que se pactaron por esas obras nuevas, los que incorporan los costos de la mayor permanencia que demandó su ejecución, si se tiene en cuenta que cada precio tiene incorporado el A (costos y administración), el I (imprevistos) y el U (de utilidad).

Cabe precisar que si bien se produjeron circunstancias ajenas al contratista e imputables a omisiones de la entidad, tales como la falta de entrega de las zonas necesarias para la ejecución de las obras contratadas, que determinaron la suspensión del contrato, las mismas no resultan suficientes para deducir la responsabilidad demandada, puesto que era necesario, como se explicó, que el contratista demostrara los consecuentes perjuicios. 

2.5. No pago del saldo contenido en el acta de liquidación.

Afirmó el tribunal que esta no era la vía para cobrar el saldo insoluto del acta de liquidación bilateral determinado a favor del demandante.

Al respecto la Sala precisa que cuando se acumulan pretensiones declarativas, de condena y de efectividad de obligaciones exigibles, resulta procedente adelantar la acción de controversias contractuales.

Cosa distinta sucede cuando solo se pretende la efectividad de obligaciones claras, expresas y exigibles, pues en estos eventos la vía adecuada es la del proceso ejecutivo.

En el caso concreto, como la sociedad demandante pidió la declaratoria de responsabilidad contractual de la entidad demandada, la modificación del valor de la liquidación del contrato para que se incorporaran nuevos valores y el pago del saldo a su favor determinado en el acta de liquidación bilateral, resultaba procedente la tramitación del proceso mediante el ejercicio de la acción de controversias contractuales.

A lo anterior cabe agregar que la Sala debía previamente resolver las reclamaciones fundadas en obligaciones contractuales incumplidas, para definir si el valor determinado en el acta de liquidación bilateral correspondía a la realidad del contrato o no y disponer el consecuente pago del saldo reclamado.

En el acta de liquidación se reconocieron los valores contenidos en las actas de reajuste 1 a 15 en favor del contratista (fls. 98 ss., cdno. ppal.) y en capítulos precedentes de esta providencia, la Sala liquidó los perjuicios derivados del retardo en el pago de las actas parciales de obra y del no pago de las mismas quince actas de reajuste, por tanto no procede otra condena al pago del valor contenido en el acta de liquidación bilateral, porque ello comportaría un doble pago.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la sentencia apelada para disponer las declaraciones y condenas previamente consideradas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia apelada, quedará así:

1. Declárase que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió obligaciones parciales derivadas del contrato 7047 de 1989 celebrado con Construcciones C.F. Ltda.

2. A consecuencia de la anterior declaración, condénase al Fondo Aeronáutico Nacional a pagar a la sociedad demandante la suma de seiscientos treinta y cuatro millones novecientos noventa y seis mil quinientos ochenta y cinco pesos con diez centavos ($634.996.585,10), por concepto de indemnización de perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. La anterior suma de dinero ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. Niéganse las demás peticiones.

5. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del CPC y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, presidente—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 También en sentencia de 15 de octubre de 1999, expediente 10929.

2 Actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda.

3 Actor: Eduardo Uribe Duarte.

4 Proceso de pérdida de investidura; actor: Procuraduría Tercera Delegada ante lo contencioso administrativo y Pablo Bustos Sánchez.

5 Actor: Ciro Angarita Barón.

6 A este respecto puede consultarse lo manifestado en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999, expediente 12344.

7 Dispone este artículo: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

8 Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 1999, expediente 10131 y del 22 de febrero de 2001, expediente 13682.

9 En sentencia proferida el 9 de octubre de 2003, expediente 13412; actor: sociedad Construcciones Sigma Ltda., la Sala precisó que la tasa de interés aplicable en eventos como el que se estudia, es la comercial.

10 Entre el 25 de mayo de 1990 y el 28 de febrero de 1991, el interés bancario corriente fue de 34.27% anual, (Res. 1851/90). El delito de usura se presentó en este períodos a partir del 65.85% de conformidad con el artículo 235 del Código Penal vigente en esa época.

11 En relación con esta acta de obra no se configuró la mora, porque no transcurrió el mes legal con el que contaba la entidad para realizar el pago.

12 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de septiembre de 2003, expediente 14871 de 2003, actor: Mario Alberto Ibáñez.

13 Actor: Agenor García.