Sentencia 1080 de noviembre 19 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

INSTITUCIONES FINANCIERAS

REGISTRO MERCANTIL

EXTRACTOS: «El problema planteado y que corresponde decidir a la Sala, puede sintetizarse en determinar si las entidades bancarias y en general financieras sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de la Comisión Nacional de Valores, están o no sujetas a las obligaciones relativas al registro mercantil, prescritas por el Código de Comercio para todos los comerciantes en general.

Los alegatos, igualmente eruditos de las partes, se han extendido sobre los dos extremos de la controversia: para los demandantes las mencionadas entidades bancarias y financieras están sujetas solamente a su régimen especial y no las obliga la regulación común establecida para los comerciantes, en tanto que para los opositores, están sujetas simultáneamente a los registros en las dos entidades, Superintendencia Bancaria y Cámara de Comercio.

Han servido de apoyo a los demandantes importantes consideraciones históricas y doctrinarias, tales como el origen y la evolución del registro de los comerciantes y de ciertos actos de comercio, de una parte, y de otra, la naturaleza de la actividad bancaria, de estirpe pública, que conduce necesariamente a diferenciarla de la actividad comercial corriente, perteneciente al campo del derecho privado.

Ha dicho esta Sección, con apoyo de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 6 de junio de 1969 que la actividad bancaria en Colombia es un servicio público que puede ser prestado por los particulares, mediante la figura jurídica de la concesión, los cuales quedan sometidos a las regulaciones, limitaciones y vigilancia inmediata del Estado a través de la Superintendencia Bancaria que es el organismo señalado por la ley para cumplir tal función.

Y no hay duda de que se trata de una actividad de servicio público por cuanto consiste en el ejercicio parcial de la soberanía monetaria que corresponde al Estado quien conservando la responsabilidad de su manejo concede licencia a algunos particulares para que la desarrollen en una parte. Y los particulares autorizados conservan su libertad y demás derechos y garantías individuales, pero en el ejercicio de la actividad desde su iniciación, durante toda la época que lo hagan, hasta su conclusión, están sometidos a las regulaciones que dicte el interés público a través de los organismos encargados de ello. Interés público que hace igualmente aplicable el régimen de vigilancia y control respecto de las demás entidades financieras, en desarrollo de la facultad interventora del Estado.

Hay pues dos campos en los que se mueven simultáneamente los particulares que realizan tales actividades: el de índole privatista y el de estirpe pública que regula aspectos especiales de la actividad financiera. Definir las fronteras de uno y otro campo es ardua tarea.

Sin embargo, la orientación y clave para dilucidar los problemas concretos que puedan presentarse entre la regulación general y la especial fue dada por el legislador de 1971 cuando al expedir la reforma al Código de Comercio dispuso en la parte final, por un lado la derogatoria de toda la legislación comercial anterior contenida en códigos, leyes y decretos “exceptuando solamente los que determinen el régimen de la Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control permanente...” y de otro, la de mantener en cabeza de la Superintendencia Bancaria la inspección y vigilancia de las entidades que ha señalado la ley y la facultad de hacer cumplir las nuevas normas, en cuanto no pugnan con las imperativas de carácter especial.

Fue así como en los artículos 2033 y 2034 el Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) dispuso lo que antes se resumió al expresar:

“ART. 2033.- Este código regula íntegramente las materias contempladas en él. Consiguientemente quedan derogados el Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo adoptados por la Ley 57 de 1887, con todas las leyes y decretos complementarios o reformatorios que versen sobre las mismas materias, exceptuados solamente los que determinen el régimen de la Superintendencia Bancaria y de las sociedades sometidas a su control permanente, y el capítulo XI del Decreto 2521 de 1950”.

“ART. 2034.--Corresponderá a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya Inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este libro en todo cuando no pugnen con las normas imperativas de carácter especial”.

La simple lectura de estas normas permite sacar en claro algunas conclusiones:

a) Que no obstante la manifestación de que el nuevo código regula en forma íntegra las materias en él contempladas, en el deseo del legislador de unificar la legislación comercial en un solo estatuto, respetó y dejó intactos los relativos a:

— “Los que determinan el régimen de la Superintendencia Bancaria” y

— Los que determinen el régimen “de las sociedades sometidas a su control permanente”.

Lo primero es obvio pues mal podía exceder las facultades recibidas de la ley y entrar a modificar la estructura y funciones de una entidad pública, tema éste ajeno a los propósitos de la ordenación de la normatividad de los comerciantes.

En cuanto a lo segundo, la excepción se refiere solamente al régimen de las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o sea, al régimen legal que se relaciona con su nacimiento, su funcionamiento y su extinción como entes con personería jurídica. Temario éste diferente al régimen de los contratos que ellas desarrollan y cuya regulación fue incluida en el mismo Código y a la cual están sujetas en el ejercicio de su actividad.

En esta norma se sustenta la supervivencia de toda la legislación que ha regulado la forma como nacen a la vida jurídica las entidades bancarias y financieras en general, los requisitos, permisos y registros especiales ante el Superintendente Bancario prescritos por la Ley 45 de 1923 y las normas que posteriormente la han adicionado y complementado. Igualmente la vigencia de la misma Ley 45 y los estatutos posteriormente dictados para regular el funcionamiento de dichas entidades así como la forma y posibilidades de extinguirse que ciertamente son especiales y diferentes a las prescritas en el código para las sociedades mercantiles en general, sin que la Sala considere necesario entrar a exponer en detalle estos aspectos como lo hicieron los intervinientes en este proceso en forma prolija.

Pero esta especialidad que el legislador conservó en su “régimen”, no significa exclusividad, por la sencilla razón de que quienes ejercen tales actividades también están calificados como “comerciantes” por ser personas que profesionalmente se ocupan de alguna o varias de las actividades que la ley considera como mercantiles (arts. 1 y 20 C. de Co.) y, en consecuencia, están sujetos a los deberes que la ley le impone a todo comerciante en el artículo 19, dentro de los cuales se cuenta la matrícula en el registro mercantil y la inscripción en el mismo de todos los actos, libros y documentos, respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

La especialidad del régimen de las entidades bancarias y financieras no implica que estén excluidas de las normas generales prescritas en el Código de Comercio y por tal motivo el artículo 2034 reiteró la competencia de la Superintendencia Bancaria para hacerles cumplir las disposiciones del estatuto comercial, pero en la medida en que sus normas generales “no pugnen con las normas de carácter especial”. El significado de esta ultima parte del artículo no es otro que el de la prelación de las normas a las cuales están sujetas las entidades a que se refieren y cuyo orden de aplicación es, a juicio de la Sala, el siguiente: en primer lugar a las normas imperativas de carácter especial y a falta de éstas o de su carácter imperativo, estarán sujetas a las normas generales del código.

Esto es lo normal en un sistema jurídico unitario, en el cual la regulación de las áreas especiales, no puede independizarse en forma absoluta de la parte general a la cual pertenecen; se regulan, en primer término, por las normas especiales y en subsidio, por las generales.

Tal es lo que sucede con otras actividades dentro del mismo mundo comercial, como por ejemplo las relativas a la navegación acuática o aérea.

En este orden de ideas se llega al punto neurálgico de la controversia planteada sobre la exclusividad del acatamiento de las normas especiales sobre registro y si éste exonera del cumplirniento de las generales. O, planteado en los términos del artículo 2034: si las disposiciones generales del código sobre registro y matrícula “pugnan” con las normas imperativas de carácter especial.

Lo primero a observar es que indudablemente las normas especiales de la Ley 45 de 1923 sobre registro en la Superintendencia Bancaria son de orden imperativo, ineludibles, pues sin ellas no es concebible el funcionamiento de la entidad, ni el ejercicio de las funciones como gerente y otros cargos directivos, según lo preceptuado por cl artículo 104.

Lo segundo es que la Ley 45 de 1923 adscribió la Superintendencia Bancaria el trámite de la constitución y autorización para el ejercicio del servicio bancario y como consecuencia, dicha entidad resulta ser el conducto natural y lógico de la comprobación de la vigencia de ese permiso y de la autorización a determinadas personas para ejercer la representación de las titulares del permiso.

El carácter probatorio de la existencia y representación de las entidades bancarias, atribuido por 18 Ley 45 de 1923 a la certificación del Superintendente Bancario, no fue alterado por la Ley 28 te 1974, que tan solo le concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para reorganizar a las entidades administrativas y entre ellas la Superintendencia a fin de que pudiera mejorar el cumplimiento de sus funciones. De ahí que al Decreto Extraordinario 125 de 1976 que desarrolló tales facultades con relación a la Superintendencia Bancaria, no pueda dársele un significado distinto al que surge en forma natural de la ley de facultades, y específicamente en el aspecto de las certificaciones, no puede ser distinto al que éstas tenían desde 1923, o sea el carácter probatorio de la existencia y representación de los bancos.

Pero de esa especialidad que aún subsiste, no puede deducirse alguna de las dos características que hacen inaplicables las normas generales del Código de Comercio, según las reglas contenidas en los arts. 2033 y 2034, a saber: la exclusividad de los sistemas especiales o la incompatibilidad de las normas generales con las especiales.

Que las normas bancarias no sean excluyentes se deduce de su mismo texto, pues en parte alguna se pregona que las entidades a las cuales se refiere ese régimen especial, se rigen única y exclusivamente por sus normas especiales, como si se hubiese creado algo más que una isla jurídica, un mundo absolutamente aparte de todo lo demás. Son “comerciantes” las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera “mercantiles”, como son las de recibir dinero o darlo habitualmente en mutuo a interés, girar o negociar títulos valores, celebrar operaciones bancarias o desarrollar empresa de seguros o de actividad aseguradora; las empresas de depósito de mercancías, provisiones o suministros y tantas otras que ejercen las entidades vigiladas por el Superintendente Bancario y cuya calidad de “comerciantes” es innegable y por consiguiente las cobija el cumplimiento de los deberes que señala el artículo 19 a todo comerciante sin excepción como es el de matricularse en el registro mercantil, inscribir en el registro mercantil los actos, libros y documentos que requiere la ley, llevar contabilidad y otros no menos importantes.

Tampoco se observa la incompatibilidad: las instituciones prescritas en el código para todos los comerciantes, sin distingo alguno, como la matrícula y el registro mercantil cumplen amplios objetivos de publicidad general, no solo sobre los dos aspectos mencionados sino sobre los muchos que caracterizan al comerciante pero que la comunidad está interesada en conocer.

En tanto que el registro público de las entidades bancarias ante la superintendencia del ramo tiene un ámbito limitado a lo que la misma Ley 45 quiso darle y que el legislador no ha ampliado en su significado, aunque sí al número y clase de entidades a las cuales se aplica.

Llama la atención que a todo lo largo de las eruditas exposiciones de los demandantes no hay cita de norma alguna que así lo hubiere dispuesto de manera clara y precisa, salvo el artículo 16 del Decreto 1890 de 1931 sobre cámaras de comercio y habiendo sido éste derogado por el Código de Comercio, no puede sostenerse la vigencia de aquél, que sólo tenía carácter reglamentario. Apartede que si se examina con cuidado tal reglamento, se observa fácilmente que carecía de norma jerárquicamente superior en cual apoyarse puesto que ni la Ley 28 de 1931, ni otra alguna consagraron tal excepción.

De lo anteriormente expuesto y del estudio que ha realizado, la Sala llega a la conclusión de que los registros ante la Superintendencia Bancaria y la matrícula y registro mercantil ante las cámaras de comercio, son dos instituciones de ámbito diferente pero que no se excluyen entre sí y que por aplicación de lo dispuesto en los artículos 2033 y 2034 dei Código de Comercio se deduce la subsistencia simultánea de las obligaciones a que están sometidas las entidades bancarias y financieras sujetas al control de la Superintendencia Bancaria, así la doctrina universal o la conveniencia de costos aconsejen su unificación.

Pero mientras ello no suceda no puede desconocerse la realidad positiva de la ley colombiana a la cual, considera la Sala, se ciñó la circular acusada, no siendo aceptables las súplicas de la demanda.

En mérito a lo expuesto y de acuerdo con su colaborador fiscal, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No se accede a las súplicas de la demanda de anulación de la Circular Externa 1 del 3 de noviembre de 1983 expedida en forma conjunta por el Superintendente Bancario, el Superintendente de Industria y Comercio y por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase».

(Sentencia de noviembre 19 de 1990. Expediente 1080. Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zarate).

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