Sentencia 10813 de febrero 26 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 10.813

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Luis Alberto Naranjo Rincón

Demandada: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional

Santafé de Bogotá, D.C. veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

EXTRACTOS: «1. La acción intentada.

La apoderada de la Nación —Ministerio de Defensa—, en el escrito de respuesta a la demanda, propuso la excepción de improcedencia de la acción, pues a su juicio la vía judicial adecuada, según las pretensiones del actor, debió ser el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de reparación directa. Así dijo: “En el campo de la responsabilidad no se pueden confundir las acciones para hablar de falla del servicio, cuando la causa es un acto administrativo ilegal o viceversa... si la parte demandante realmente tenía un derecho legítimamente adquirido, que le fue conculcado, debió solicitar su nulidad, y como consecuencia, el restablecimiento del derecho y no basar su petición en una presunta “omisión” configurativa de la falla del servicio”.

A pesar de que el tribunal administrativo de Cundinamarca agotó el procedimiento propio de la acción de reparación directa y la parte demandada no insistió en la excepción propuesta, es importante aclarar la diferencia entre los actos y las operaciones administrativas.

El acto administrativo, de acuerdo con la definición del tratadista Jean Rivero(1), es “un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en que él interviene, o mejor, a modificar el ordenamiento jurídico”; en tanto que las operaciones administrativas son a menudo...la ejecución material de obligaciones preexistentes”.

(1) Jean Rivero. “Derecho Administrativo”, 9º Ed. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas. 1984. Pág. 97.

En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación.

Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa.

La Sala modifica así el criterio acogido en la sentencia de julio 17 de 1997(2), en la cual se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que condenó a la Nación al pago de los perjuicios materiales causados con el retardo en el pago de la cesantía concedida al actor y en su lugar se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. Se consideró en aquella oportunidad que la vía procesal adecuada para definir dicho conflicto no era la de reparación directa, dado que el daño que se imputaba al Estado se originaba en un acto administrativo.

(2) Sentencia de la Sección Tercera, del 17 de julio de 1997. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11376, actor: Luis Alirio Torres Barreto, demandada: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En el mismo sentido auto de febrero 9 de 1996, radicado: 11347, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Considera ahora la Sala que si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1º, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa.

En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor.

No comparte la Sala el criterio del Procurador Primero Delegado en relación con la distinción entre las acciones que debió instaurar el demandante para reclamar los perjuicios derivados de la mora en el pago parcial de la cesantía. La situación frente a los dos actos administrativos es la misma: se trata de un derecho causado desde el primero de noviembre de 1991, exigible el 1º de febrero de 1992 —tal como se explicará más adelante— y pagado parcialmente los días 21 de agosto de 1992 y 20 de mayo de 1993. El actor no ha pedido cosa distinta que la indemnización de los perjuicios causados por un hecho tardío de la administración. Su pretensión no se refiere a los eventuales perjuicios derivados del error en la liquidación inicial. De ahí que no exista razón para considerar que con respecto al acto inicial de reconocimiento de cesantía hubiera sido necesario agotar la vía gubernativa para reclamar el perjuicio derivado de la mora en el pago de la prestación reconocida.

2. La falla del servicio por retardo en el pago de las prestaciones sociales.

El Tribunal consideró inexistente el hecho dañoso, dado que los pagos se efectuaron dentro de los tres meses siguientes a la expedición de los actos administrativos que reconocían el derecho.

Según la previsión contenida en el artículo 114 del Decreto 1214 de 1990, “Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que queden cesantes, con díez (10) o más años de servicio continuo, por causa distinta a la mala conducta comprobada, abandono del cargo o incumplimiento de los deberes inherentes al mismo, tienen derecho a continuar de alta en la pagaduría respectiva por el término de tres (3) meses, para la formación del expediente de prestaciones...”

Esto significa que en el caso particular de los funcionarios del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, la administración cuenta con tres meses para hacer efectivo el pago de las prestaciones a que tienen derecho, sin que durante ese lapso se causen intereses por las sumas liquidadas, ya que la misma norma prevé una compensación por el término de espera, consistente en el pago de su asignación.

Debe tenerse en cuenta que la cesantía constituye un derecho adquirido por el trabajador, que tiene la connotación de un salario diferido, cuya finalidad es la de servirle de sustento mientras se encuentre vacante, razón por la cual éste tiene derecho a recibir el pago de dicha prestación al termino de la relación laboral o dentro de un plazo razonable y consecuente con ello, el patrono (persona de derecho privado, entidad oficial o sin ánimo de lucro) está en el deber de mantener disponibles los dineros correspondientes a su pago.

En el caso concreto del señor Luis Alberto Naranjo Rincón, frente a quien se cumplen los supuestos del artículo 114 del Decreto 1214 citado, el Ministerio de Defensa-Policía Nacional- tenia un plazo de 3 meses, que se vencían el 1º. de febrero de 1992, contados a partir del momento de su retiro (1º. de noviembre de 1991), para dictar los actos administrativos que reconocieran la prestación y efectuar el pago respectivo.

Como dichos pagos se efectuaron los días 21 de agosto de 1992 y 20 de mayo de 1993, el Estado deberá responder por el perjuicio causado al actor con dicho retardo.

3. El perjuicio.

a) Intereses moratorios.

El demandante solicita el pago de intereses corrientes y moratorios por el lapso transcurrido entre la fecha de surgimiento del derecho y el pago efectivo de la prestación.

La Ley 244, que entró a regir el día 29 de diciembre de 1995, regula el pago oportuno de cesantías de los servidores públicos, estableciendo el término dentro del cual debe expedirse el acto administrativo que reconozca la prestación y pagarse el valor reconocido, así como la sanción de “un día de salario por cada día de retardo” (parágrafo del artículo 2º) para los casos de mora en el pago. En el parágrafo transitorio se concedió un plazo de 1 año a las entidades públicas del orden nacional y territorial para ponerse al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas, sin que durante ese lapso se les aplique la sanción prevista en la ley.

Con anterioridad a la expedición de la citada ley no existía norma que regulara la sanción aplicable a las entidades públicas cuando incurrieran en mora en el pago de las prestaciones sociales, lo cual no significa que estuvieran liberadas del pago de los perjuicios causados a los funcionarios con dicho retardo. La ausencia de norma específica que determina su valor no impide que el juez administrativo, mediante una labor de hermenéutica jurídica, pueda hacerlo.

Cuando las entidades públicas reconocen el derecho a salarios o prestaciones sociales de los empleados, deben contar con la disponibilidad presupuestal para hacer los pagos respectivos. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 22 de 1990(3). En ella se dijo:

“...el término suspensivo contemplado en el inciso 3º del artículo 177 del citado Código, no opera para la ejecución de actos administrativos que reconozcan a un empleado, ex empleado, trabajador, ex trabajador, o beneficiario de alguno de ellos, un derecho salarial o prestacional, como prima, subsidio, seguro por muerte, auxilio de cesantía, pensión u otro beneficio laboral, pues es claro que deben existir las respectivas partidas presupuestales en la entidad que hace el reconocimiento, para atender el pago de ese salario, o derecho prestacional. En este caso el reconocimiento supone la previa disponibilidad en el correspondiente presupuesto, de la respectivo partida”.

(3) Sentencia de Sala Plena, expediente 1992, M.P. Jairo Duque Pérez.

En el evento de no procederse en forma inmediata al pago de las prestaciones ordenadas por las entidades públicas, éstas deben reconocer el valor de los perjuicios causados con el retardo, esto es, el valor de los intereses legales, liquidados a la tasa del 6% anual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil. No hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes ni moratorios, tal como lo pide el demandante, pues se trata de una indemnización por responsabilidad extracontractual y no de obligaciones comerciales(4).

(4) Ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de febrero 15 de 1996. M.P. Carlos Betancur Jaramillo, demandante: La Nacional de Seguros Generales de Colombia S.A., radicado: 10.344.

b) La corrección monetaria.

En cuanto a la indexación, que no constituye en realidad una indemnización, sino una operación que se limita a mantener el poder adquisitivo de la moneda(5), deberá liquidarse desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se hicieron los pagos respectivos.

(5) Así lo sostuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de junio de 1996, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, proceso 9621, Julián Charris Moscarela contra el departamento del Magdalena.

De igual manera, se actualizará el valor de los intereses a la fecha de la sentencia.

Es de resaltar que la condena al pago de intereses remuneratorios y la corrección monetaria pueden acumularse, pues como lo ha considerado esta Sala, estos rubros “tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según ZANNONI, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que basca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no seria equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses”(6).

(6) Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 20 de marzo de 1980, M.P. Carlos Betancur Jaramillo».

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