Sentencia 10859 de agosto 6 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 10859

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Decretos del gobierno

Actor: Oscar Sánchez Giraldo

Santafé de Bogotá, D.C., seis de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

Decide la Sala la acción de nulidad promovida por el ciudadano Oscar Sánchez Giraldo, quien solicita se declaren nulas las siguientes normas:

a) La frase “...ni exceder de quince (15) veces dicho salario” contenida en el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, por el cual se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

b) Los incisos segundo y tercero del artículo 4º del mismo decreto que establecen:

“Las disposiciones aplicables a los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, beneficiarios del régimen de transición, dejarán de aplicarse cuando dichos trabajadores se desvinculen de la empresa o empleador respectivo antes de reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación a su cargo.

Así mismo, las disposiciones aplicables a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, dejarán de aplicarse cuando dichos servidores se desvinculen de la entidad empleadora en la cual rija el régimen legal de pensiones que los cobijaba, antes de reunir los requisitos para tener derecho a la respectiva pensión”.

Como normas violadas por los dos incisos anteriormente transcritos se invoca el artículo 36, en concordancia con el 12 y el 13, letras b) y e) de la Ley 100 de 1993, al exceder la potestad reglamentaria “en tanto que por la vía del reglamento se introduce una modificación fundamental al primero de los mencionados”.

Y se explica que “en ninguno de los dos supuestos que predica el artículo 36 se consagra la perdida de los beneficios del régimen de transición por el hecho de la desvinculación del trabajador (sea este del sector público o del privado), de la empresa o empleador respectivo, condición que imponen los incisos del artículo 4º del Decreto 813 de 1994 demandados, y que es completamente ajena al artículo 36 reglamentado por este decreto”.

El Ministerio Público, opinó que las pretensiones de la demanda deben ser despachadas favorablemente (fl. 46-52).

Para resolver se considera:

1. Al verificarse que respecto de la frase acusada del artículo 3º del Decreto 813 de 1934 que dice “...ni exceder de quince (15) veces dicho salario” esta Sala declaró su nulidad, mediante la sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente 11.687, actor Javier Márquez Vargas, se impone estar a lo resuelto en dicha sentencia.

Y en relación con los incisos segundo y tercero acusados, la Sala transcribe a continuación la norma reglamentada, o sea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice:

ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por sus disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizar anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (...la frase que sigue fue declarada inexequible por sentencia C-168 del 20 abril de 1995 de la Corte Constitucional).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen (negrilla fuera de texto).

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (negrilla fuera de texto).

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a las normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

(sic)3. La Sala, para mejor comprensión del problema, transcribe el inciso primero del artículo 4º del mismo Decreto 813 de 1994, cuyos incisos segundo y tercero son los acusados.

“ART. 4º—Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse a las personas que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a lo previsto para dicho régimen, inclusive si se trasladan de nuevo al régimen de prima media con prestación definida”.

4. Ahora bien, para la Sala no hay duda de que la reglamentación de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcritos anteriormente bajo letra negrilla en lo pertinente, y que gobiernan los casos en que el régimen de transición no es aplicable, se habría cumplido con el inciso primero del artículo 4º que se acaba de transcribir, vale decir, para quienes siendo en principio destinatarios de tal régimen transitorio se acojan al de ahorro individual con solidaridad y a quienes habiendo hecho tal elección decidan cambiarse al de prima media como prestación definida.

La Sala, además, verifica que, como lo plantea la demanda, la ley reglamentada no establece condiciones de permanencia del vinculo del trabajador, privado o público, para que el régimen de transición se aplique, de donde resulta que las normas acusadas al establecer que la desvinculación del trabajador genera la inaplicabilidad o pérdida de derechos de ese régimen, esta desbordando las previsiones legales.

5. De conformidad con los mandatos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la reglamentación de las leyes consiste en la expedición de los decretos, resoluciones u órdenes necesarios para su cumplida ejecución, lo cual significa que si bien no se trata de que se reproduzca el texto de la ley, porque ello no es necesario, tampoco deben contener tales actos condiciones que la desvirtúen, sino las que forzosamente se encontrarían implícitas en ella y conducirían igualmente a su aplicación o cumplimiento, o, como reiteradamente se ha dicho por el Consejo de Estado, el reglamento no puede ir mas allá de la ley, ni puede desbordar sus mandatos.

El régimen de transición que establece el artículo 36 de la mencionada Ley 100, respecto de las personas de 40 o más años de edad (sin son hombres), o 35 o más (si son mujeres), o de los que hayan cotizado 15 o más años de servicio, los remite en relación con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, al régimen anterior, sin más requisitos, régimen que no es aplicable en los casos previstos en los párrafos 4º y 5º ibídem, mientras que los incisos acusados establecen la pérdida de ese derecho por la sola circunstancia de desvincularse el servidor público o privado, antes de reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, lo cual desvirtúa el mandato de la ley reglamentada que expresamente establece condiciones diferentes para que la normatividad de transición no se aplique, según quedó transcrito anteriormente.

Lo anterior demuestra, entonces, que el Gobierno Nacional al reglamentar el artículo 36 de la mencionada Ley 100, concretamente sus incisos cuarto y quinto, lo hizo por fuera del marco trazado por la Constitución Política y por ello se declarará la nulidad de las normas reglamentarias acusadas.

En mérito de lo dicho, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estése a la nulidad declarada en la sentencia proferida por esta Sala el 14 de agosto de 1997, expediente 11687, respecto de la frase “...ni exceder de quince (15) veces dicho salario”, contenida en el inciso segundo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 813 del 21 de abril de 1994.

2. Declárase que son nulos los incisos segundo y tercero del artículo 4º del Decreto Reglamentario 813 del 21 de abril de 1994.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese.

Aprobado en la Sala el día 6 de agosto de 1998.

Nicolás Pájaro Peñaranda— Javier Díaz Bueno— Silvio Escudero Castro— Clara Forero de Castro— Carlos A. Orjuela Góngora— Dolly Pedraza de Arenas.

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

NOTA: El artículo 4º del Decreto 813 de 1994 fue modificado por el Decreto 1160 de 1994, artículo 1º.

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