Sentencia 10867 de enero 27 de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos y xxx según sea el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Actor: J. C. G. C.

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil.

Se decide el recurso de apelación propuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico el 8 de marzo de l995, por cuya virtud decidió negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor J. C. G. C.

Antecedentes

I. El 18 de noviembre de l991, en ejercicio de la acción prevista por el artículo 86 del C.C.A., el señor J. C. G. C., demandó a la Nación - Ministerio de la Defensa - Policía Nacional, formulando estas pretensiones:

“ 1) La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales subjetivos causados al señor J. C. G. C. por razón de la muerte violenta de su hijo menor de edad, L. C. G. C., ocurrida el día 26 de diciembre de 1989 por miembros de las fuerzas armadas (Agentes de la Policía) en la ciudad de Barranquilla.

“2. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a reconocer y pagar al damnificado, J. C. G. C. dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia las siguientes sumas de dinero:

“a) El valor de los perjuicios materiales en sus elementos de daño emergente y lucro cesante, demostrados en el proceso. Al respecto la sentencia distinguirá entre la indemnización debida o consolidada desde la fecha del insuceso hasta la del probable cumplimiento del fallo y la indemnización de los perjuicios futuros tomada como una renta vitalicia, capitalizada al interés técnico efectivo señalado por la Superintendencia Bancaria sobre el particular.

“b) Por concepto de indemnización de los perjuicios morales sufridos el equivalente a mil gramos de oro fino (1.000 Gr.).

“c) El valor de los intereses moratorios comerciales desde el día 26 de Diciembre de 1989 hasta cuando se efectué la solución de las obligaciones que resulten a su cargo en la sentencia” (fl 8 y 9).

II. Para fundamentar las pretensiones, el apoderado judicial del actor dijo que “ el día 26 de diciembre de 1989, siendo las cuatro de la tarde aproximadamente, el menor L. C. G., hijo de mi poderdante en el proceso, J. C. G. C., se encontraba acompañando a su madre, señora F. H. C. y su abuela, señora M. V. de B., las cuales se encontraban en el sitio de trabajo, ubicado en la calle xxx con la carrera xxx; puesto de venta de jugo de guanábana.

“2. A la misma hora y en el mismo sitio se presentaron los agentes de la policía, quienes venían correteando un ladrón. Dichos agentes son C. C. P. y J. C. C. S. Estos al requerir al ladrón correteando fueron repelidos por el mismo, quien le propinó un disparo a uno de los agentes en una de sus piernas; razón por la cual, el otro agente hiso (sic) uso de su arma de dotación oficial con tan mala suerte que el proyectil fue a parar a la cabeza del menor L. C. G. C., víctima en este proceso.

“3. La madre y la abuela del menor víctima en este proceso, al ver que su hijo y nieto respectivamente caía al suelo, lo levantaron y se lo llevaron al hospital General de esta ciudad, del cual fue trasladado al hospital Universitario donde falleció”. (fl 9),

III. En la contestación de la demanda la Nación se opuso a las pretensiones, puesto que, “el proyectil que lesionó al menor salió del arma del antisocial, no tenía por qué demandar a la Nación en acción Contencioso-Administrativo, sino pensar en otro medio de obtener indemnización”. (fl 35).

IV. Para el Ministerio Público ante el Tribunal, las pretensiones no están llamadas a prosperar, habida cuenta que, “en el presente caso vemos que la parte actora se limitó a relatar unos hechos pero no se preocupó al menos por probar su existencia, como ocurrieron los mismos; no solicitó en su demanda los testimonios de las personas que presumiblemente presenciaron estos hechos.

“No se probó tampoco que el daño fuera causado con arma de dotación oficial, ni se solicitó siquiera que se trasladaran copias del proceso adelantado ante la Jurisdicción Penal Militar. Es decir, para nada aparece claro que el daño es producto de una falla del Servicio. No se probó el nexo causal”. (fl 63).

V. Para el Tribunal, en el sub judice, “no se demostró plenamente que los agentes del orden sindicados le causaran la muerte al menor L. C. G. C., ni tampoco que estos hubiesen actuado en forma imprudente, irregular, innecesaria o arbitraria frente a los sucesos que antecedieron al fatal desenlace. Además, porque no puede desconocerse que fue la actuación de un tercero (el presunto atracador en este caso) la circunstancia que mayormente incidió en que se suscitara la situación de peligro en que perdiera la vida el citado menor y el que esto último haya sido así, como se ha visto, exonera al Estado de toda responsabilidad.

El Magistrado Luis Eduardo Cerra Jimenez salvó el voto, pues, a su juicio, se debió acceder a las súplicas de la demanda porque, si bien la actuación de la administración fue lícita, también lo es que con la muerte del menor, se rompió el principio de la igualdad ante las cargas públicas, “la cual adquiere un soporte constitucional en el artículo 1º de la Carta que establece como uno de los principios fundamentales, que el Estado Social de Derecho está fundado tanto en el respeto a la dignidad humana, como en la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general” (fl 90).

VI. El recurso de apelación que resuelve la Sala se interpuso con el objeto de que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y, como consecuencia de ello, se la condene a pagar los perjuicios ocasionados al demandante, con la muerte de su hijo L. C. G. C. A juicio del recurrente, “existen varios testigos presenciales de los hechos, que bajo la gravedad de juramento sostienen que la policía fue la que mató al menor, motivo de esta litis” (fl 92).

VII. En esta instancia, la entidad pública cuestionada alegó de conclusión argumentando que, “hubo imprudencia de quienes fueron víctimas (el menor y su madre) de la acción legítima de las autoridades, quienes al observar que se estaba efectuando la persecución por agentes del orden a un antisocial, no procuraron esconderse o alejarse de la acción, lo anterior lo corrobora el hecho de que ninguno de los que estaban bien sea comprando o vendiendo o como empleados de los almacenes donde se refugiaron tanto los agentes del orden como el antisocial muerto, resultaron lesionados en su integridad o muertos” (folios 116 a 118).

Consideraciones de la Sala

Es cierto que, como lo dice el Tribunal, la demanda plantea, como fundamento de derecho de las pretensiones, la falla del servicio de la Policía Nacional.

Tal se deduce, por ejemplo, del siguiente párrafo que aparece consignado en el capítulo que la demanda denomina “concepto de violación”:

“Teniendo en cuenta lo anterior, prima facie se deduce que la Institución Policía Nacional incurrió en falla de servicio en el caso sub judice, porque en ves (sic) de propiciar la conservación del Orden y la seguridad ciudadana por medio de los agentes, C. C. P. y J. C. C. S., alteró el orden Público y, lo que es más grave los agentes mencionados quitaron la vida en forma aleve y violenta al menor L. C. G. C. En los hechos de esta demanda quedó explicado como sin mediar procedimiento legal alguno, los agentes mencionados procesados quitaron la vida en forma aleve y violenta a L. C. G. C. En los hechos de esta demanda quedó explicado todo el proceder de los agentes aquí procesados que hirieron de muerte al menor víctima L. C. G. C., quién se encontraba acompañando en el sitio de trabajo a su madre, F. E. C. y su abuelita M. V. de B., ubicado en la calle xxx con la carrera xxx, puesto de venta de jugo de Guanábana”. (fls. 11 y 12).

Sobre este supuesto único, habría que dar la razón al Tribunal a quo, al agente del Ministerio Público ante ese organismo y a la entidad demandada que coinciden en argumentar la inexistencia de falla del servicio, para negar las pretensiones.

El análisis del juzgador sin embargo, no debe detenerse allí, pues, si bien la falla del servicio es el título general de imputación del daño antijurídico al Estado, no se puede perder de vista que no es el único título de imputación, como parece haberlo entendido el Tribunal.

Además de él existen otros que el Juez está en la obligación de examinar en orden a dar cabal cumplimiento a principios tales como la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90 de la C.P.) y de la reparación integral del daño (art. 16 de la Ley 446 de 1998).

Para ello, es imperioso acudir al principio conocido como jura novit curia que da por descontado el conocimiento que tiene el juez del derecho aplicable y le impone la obligación de aplicarlo sobre los hechos alegados y probados en el proceso, opuesto a la facultad del non liquet, que el derecho medieval autorizaba en caso de duda.

Es por ello que, en hora buena para una correcta administración de justicia, el llamado principio de la Justicia rogada, ha ido cediendo terreno y quedando reducido a ciertos aspectos de cuestionamiento de la legalidad de los actos administrativos, como lo ha reconocido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el Juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante(1).

Este criterio ha sido reiterado por la Sección Tercera al establecer que en aquellos asuntos en donde se discute la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual del Estado, se aplica el principio iura novit curia, es decir, que frente a los hechos alegados y probados por las partes corresponde al Juez seleccionar la norma aplicable al caso(2).

En el sub judice resulta procedente el principio enunciado porque, a pesar de que el demandante fundamentó su demanda en la falla del servicio, la que, a su juicio, se presentó cuando unos agentes de la Policía, “sin mediar procedimiento legal alguno, quitaron la vida en forma aleve y violenta a L. C. G. C.”, la Sala estima que se debe estudiar la responsabilidad patrimonial de la administración, con un título de imputación diferente, como se establecerá mas adelante. En efecto, las pruebas allegadas al expediente permiten concluir que la actuación de los agentes de la Policía comprometidos en los hechos en que perdió la vida el menor G. C., fue lícita y adecuada a las circunstancias como sucedieron los hechos y proporcional a ellos; sin embargo, es claro que tal actuación determinó para el demandante, padre de la víctima, la ruptura del principio de la igualdad de las personas frente a las cargas públicas, causándole un daño antijurídico cuya indemnización corre a cargo del Estado, pues su actividad que, como se dijo, no amerita reproche, le ha impuesto una carga excepcional en provecho o beneficio de los demás integrantes de la comunidad; justo es, por consiguiente, que, si la actuación de la administración beneficia a la comunidad (captura de un delincuente), los perjuicios que, con ella, se generen tengan que repartirse entre todos.

Bajo estos presupuestos generales, procede la Sala a examinar el caso en cuestión.

El daño antijurídico

Con la entrada en vigencia del artículo 90 Superior —y sobre ello ha sido afirmativa y reiterada la jurisprudencia—, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.

Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación).

Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría.

Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él —en tanto afecta a la víctima— se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable.

Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del daño de su causación antijurídica; esta última será, en adelante “... un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores el enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquella y el agente físico cuya conducta haya causado el daño. El empleo de uno u otro criterio de imputación dependerá en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya producido, pudiendo abarcar, a título de ejemplo, desde la denegación ilegal de una licencia hasta la revocación legal de otra, desde el mal estado de una vía pública hasta la construcción diligente y correcta de una obra pública, desde una información televisiva legal e inculpable hasta la cancelación ilegal y culpable de una empresa periodística, desde una avería en una instalación técnica hasta el empleo de la coacción directa por las fuerzas de la policía, etc.”(3).

El daño antijurídico, que el derecho español prefiere denominar “lesión”, “ será, entonces un concepto más estricto que daño, que perjuicio, será un perjuicio antijurídico al margen de cualquier idea subjetiva —y no, por consiguiente, un daño causado antijurídicamente— y utilizable únicamente cuando no concurran causas de justificación expresas que legitimen el perjuicio, de modo que la lesión se dará exclusivamente cuando se produzca un daño que el sujeto determinado no tenga obligación de soportar. Dicho en palabras de García de Enterría ” El concepto técnico de daño o lesión, a efecto de la responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona”(4).

El daño, en “su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “... en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo” (5).

Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de “causales de justificación.”

Este punto lo explica así el profesor García de Enterría: “la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto”(6).

Adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual la C.P. impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento.

Los daños reclamados

En el presente caso, el demandante (padre del menor fallecido), solicita el reconocimiento de perjuicios morales, consistentes en el dolor y la tristeza que le produjo la muerte de su hijo. Por perjuicios materiales, solicita “el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, demostrados en el proceso. Al respecto la sentencia distinguirá entre la indemnización debida o consolidada desde la fecha del insuceso hasta la del probable cumplimiento del fallo y la indemnización de los perjuicios futuros tomada como una renta vitalicia, capitalizada al interés técnico efectivo señalado por la Superintendencia Bancaria sobre el particular” (fl 8).

Bajo el marco elaborado en el acápite anterior, no queda duda de que los perjuicios, por cuya indemnización propende el actor, revisten la naturaleza antijurídica que reclama la Constitución Política (art. 90) para hacerlos indemnizables y pueden, por ello servir de fundamento a la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado, siempre y cuando aparezcan debidamente probados en el proceso y existan razones suficientes para estimarlos imputables a la entidad demandada.

a) Los Perjuicios Morales

Sobre la prueba de los perjuicios morales - subjetivos, no ha existido uniformidad jurisprudencial.

Mientras la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que se presumen en tratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores y exige que, respecto de los hermanos mayores, se pruebe la relación afectiva(7), la Sección Tercera, en un primer momento, consideró que la base indiscutible del perjuicio moral subjetivo, solo puede ser el amor y el afecto que sentían los demandantes por la víctima, sentimientos que, unidos al parentesco, hacían presumir el dolor que les causo su desaparición(8). En relación con los hermanos, independientemente de la edad, se dijo que debían acreditar las condiciones de convivencia y familiaridad con el occiso.(9), mientras que el daño moral subjetivo, se presumía con la sola prueba del parentesco cuando se trataba de padres, hijos y cónyuge(10). En sentencia del 17 de julio de 1992, la Sección modificó la tesis respecto de los hermanos de la víctima, consagrando en su favor la presunción del perjuicio moral, pues resultaba injusto aceptarla, en unos casos, con fundamento en el vínculo familiar y a renglón seguido exigir, para otros, una prueba específica de lazos afectivos(11).

Posteriormente, se dijo que la presunción del daño moral operaba respecto de los parientes hasta el segundo grado de consaguinidad y primero civil, pero, si no se demostraba el parentesco y la legitimación se sustentaba en la condición de damnificado del demandante. Este tenía la carga de demostrarlo(12) (13).

En la Corte Suprema de Justicia, tampoco ha existido uniformidad en cuanto a la prueba de este tipo de perjuicios, pues inicialmente se estableció que por regla general el perjuicio no se presumía, “de manera que cuando la ley establece la obligación de indemnizarlo, no por ello exonera del deber de comprobarlo a quien pide que se le resarza afirmando haberlos sufrido”(14). Posteriormente, se dijo que ante la privación de la vida de una persona, las víctimas mediatas o indirectas con el hecho, podían reclamar perjuicios de orden moral, los cuales se encuentran reservados para aquellas personas que, por sus estrechas vinculaciones de familia con la víctima directa del hecho dañoso, se hallan en situación que por lo regular permite presumir, con la certeza que requiere todo daño resarcible, la intensa aflicción que les causa la pérdida del cónyuge o de un pariente próximo(15).

Este criterio fue rectificado por la Corte Suprema, cuando estableció que no es suficiente demostrar un vínculo determinado con la persona de quien se dependía económicamente, por ejemplo cónyuge, compañero permanente, padres e hijos, sino que es necesario probar por lo menos con hechos indiciarios que realmente existía una situación afectiva, sentimental, moral, de tal magnitud, que al producirse la muerte esa situación resulta gravemente afectada(16).

Para 1997, la Corte siguió manejando el mismo criterio, pues consideró que el denominado “arbitriun judicis”, opera únicamente en relación con la estimación cuantitativa del perjuicio moral, mas no así con su existencia, la cual, como acontece igualmente con cualquier clase de daño y dejando a salvo situaciones de excepción previstas explícitamente por el legislador, requiere ser demostrado aun valiéndose de la prueba por indicios(17).

Posteriormente, en sentencia del 26 de agosto de 1997, se dijo que: “para efectos de la indemnización de perjuicios no patrimoniales por la pérdida de una persona allegada, al demostrar el cercano parentesco entre el actor y esta última, se acredita sin duda la existencia de una relación que en guarda del postulado de razonabilidad en las inferencias jurisdiccionales, permite construir la presunción del daño moral o afectivo, que por lo mismo puede ser desvirtuada por la parte interesada”(18). Sin embargo, en la misma oportunidad se dejó en claro que, “ si bien es cierto que no basta con invocar sin más la existencia de un agravio moral, también es verdad que no... se exige una prueba irrefragable de su real ocurrencia, prueba esta del todo imposible por la naturaleza de esta clase de daños, pero que a pesar de esta circunstancia, bien puede deducírsela de signos exteriores cuya verificación la ley difiere al discreto arbitrio judicial, luego corresponde por norma general al prudente juicio de los sentenciadores, en cada caso, reconocerlo como daño indemnizable, atendiendo al hecho generador de responsabilidad y a las circunstancias particulares que rodean dicho caso que, a su vez, han de suministrar las bases de cálculo adecuadas para fijar el monto de la satisfacción pecuniaria debido por este concepto”(19).

En el presente caso, no hay problema, pues se trata de la relación padre (demandante) - hijo (fallecido), frente a la cual, tanto en Sala Plena como esta sección han coincidido en aceptar la presunción de daño moral, presunción que no fue desvirtuada.

Sin embargo, es conveniente precisar la tesis de la Sala reiterando el criterio jurisprudencial según el cual la presunción del dolor moral solo opera en relación con los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, pero cuando no se demuestra el parentesco, sino que se tiene en cuenta la condición de tercero damnificado, la parte actora corre con la carga de demostrar que efectivamente la muerte de una persona le ha causado perjuicios de orden moral.

En esta oportunidad, la Sala reitera el último de los criterios expuestos, aplicación que le permite presumir los perjuicios morales que sufrió el señor J. C. G. C. (demandante) en su condición de padre del menor L. C. G. C. (fallecido).

En el registro civil de nacimiento de la víctima, visible a los folios 3 y 128 del expediente, consta que el menor L. C. G. C. es hijo extramatrimonial reconocido por el demandante, circunstancia suficiente para que opere la presunción aludida.

b) Los Perjuicios Materiales

No sucede lo mismo frente a los perjuicios materiales, dado que, al expediente no se allegó ninguna prueba que determine su existencia, fuera de que la persona fallecida tenía 5 años de edad, lo cual significa que no era económicamente productiva.

La imputabilidad del daño a la entidad demandada

Se ha dicho atrás —vertiendo en ello el precepto del art. 90 Constitucional— que la responsabilidad patrimonial del Estado requiere, además del daño antijurídico, que el mismo le sea imputable.

Que “la lesión pueda ser imputada...”, ha dicho la doctrina, significa que pueda ser “... jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima”(20) “La imputabilidad consiste, pues, en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el objeto de que deba soportar las consecuencias”(21).

De allí que elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de las autoridades públicas (art. 90 de la C.P.) y el daño antijurídico que se reclama, de modo tal que este sea efecto de aquellas que serán su causa.

Necesaria la causalidad, no resulta siempre suficiente cuando de imputar el daño se trata, pues, como lo enseñan García de Enterría y Tomás Ramón Fernández,

“El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso, la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo, y ello porque en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto como el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia una disociación entre imputación y causalidad. Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la Ley califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que estas solo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos —y en todos aquellos en los que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa— la imputación no puede realizarse en base a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo, o cualquier otra.

“Siendo la administración pública una persona jurídica, el problema de la imputación de responsabilidad se plantea en los términos que acabamos de decir, lo cual hace necesario precisar los títulos en virtud de los cuales pueda atribuírsela jurídicamente el deber de reparación”(22).

En el presente caso, del expediente aparece claro que el daño fue causado por una actividad de la administración, la cual, en el sentir de la Sala no merece reproche.

En efecto, al expediente se allegaron las siguientes pruebas:

a) Copia del informe oficial de los hechos que rindió el Jefe de la Policía Judicial el 9 de enero de 1990, según el cual, el 26 de diciembre de 1989, los agentes de la Policía C. J. C. P., J. C. C. S. y R. C. M., “... salieron en persecución de unos asaltantes y en la calle xxx entre carreras xxx y xxx, lograron alcanzar a uno de ellos, (...) el agente C. S. trató de agarrarlo por el cuello de la camisa, voltéandose el atracador e hiriéndolo de un impacto de pistola 9 M. M. en el muslo derecho, por lo que el agente C. P. hizo uso de su revólver de dotación oficial, hiriéndolo de varios impactos en diferentes partes del cuerpo; el delincuente se refugió en el interior del almacén “xxx”, de donde disparaba contra el agente C. S. que había quedado tendido en el centro de la calle, el cual dando vueltas en rollo, se introdujo al Almacén “xxx” ubicado en forma diagonal al Almacén “xxx”.

“Según los testigos, el delincuente le disparaba a toda persona que se le cruzara en su línea de fuego, hiriendo de un impacto en el pie derecho al agente C. P., de tres impactos al vendedor ambulante D. E. B. M. y de un impacto en la cabeza al menor L. C. G. C., quién falleció al ser trasladado al hospital, el cual al momento de los hechos se encontraba en una venta de jugo instalada por su señora madre en la puerta de la Cacharrería “xxx”, a donde se refugiaron los uniformados heridos” (folios 36 a 38).

b) Copia de la denuncia que por la muerte de su hijo presentó el señor J. C. G. C. (demandante), ante el Juez 57 de Instrucción Penal Militar, en la cual, expresa que, “los agentes actuaron por defender los intereses de la sociedad, pero también es cierto que con esto se le causó la muerte a un menor de solo 5 años de edad, un inocente que pagó las consecuencias de los hechos” (Resaltado de la Sala).

c) Copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 8 de agosto de 1991, que confirmó, en grado de consulta, la proferida, en primera instancia, por el Comandante del Departamento de Policía del Atlántico, en la cual se declaró que no existía mérito para convocar Consejo Verbal de Guerra y en consecuencia ordenó “cesar todo procedimiento”, en favor de los agentes de la Policía Nacional comprometidos en la muerte del menor L. C. G.

A juicio del Tribunal Superior, “ los acusados agentes C. P., C. S. y C. M., actuaron en cumplimiento de su deber legal, ante el llamado de la ciudadanía y frente a la comisión de un hecho punible, en desarrollo del procedimiento de policía, no hubo excesos, actos arbitrarios o caprichosos atribuibles a los acusados; por el contrario había necesidad de mantener el imperio de la ley frente a las actividades de sujetos, que como el occiso C. L. se situaban al margen de la ley.

“No hay duda de que los citados agentes, el día y hora de autos se vieron en la necesidad de defender sus vidas mediante el empleo de las armas de fuego que para la guarda de la vida, honra y bienes personales y de los demás ciudadanos, los dotó el Estado y lo hicieron ante el ataque grave e injusto, que ejerció en contra de ellos J. E. C. L., sujeto de amplia trayectoria delincuencial” (folios 47 a 56).

Lo citado y transcrito es suficiente para concluir que, en este caso, el ejercicio lícito de una actividad legítima de la administración fue el causante del daño antijurídico que se reclama. Para tal deducción, pierde importancia la averiguación de si el disparo mortal salió de un arma oficial o de la que portaba el delincuente. Posiblemente, en circunstancias como las que contiene el proceso, tal indagación deviene muy difícil cuando no imposible. Lo que realmente merece retenerse es que la Policía cumplía su misión, persiguiendo al autor de un ilícito, y, en ejecución de la misma, se causó la muerte de un particular.

Surge allí con claridad el necesario nexo causal entre la actividad del Estado y el daño producido que, como se ha explicado antes, es el primero de los elementos en orden a establecer la imputabilidad del daño antijurídico al Estado.

El título de imputación: el principio contenido en los artículos 13 y 95-9 de la Constitución Política.

Desde antes de la expedición de la Constitución vigente, la Corte Suprema de Justicia había deducido el principio de la igualdad y el Consejo de Estado lo había aplicado, en materia de responsabilidad extracontractual, en los regímenes conocidos como “del daño especial” y “del riesgo excepcional”.

La Corte había entendido que “... la igualdad no era absoluta, matemática, sino que debía ser entendida en el sentido de que las cargas deben ser proporcionales ...”(23), pues, “la igualdad ante la ley no es una norma rígida y absoluta que indiscriminadamente pueda aplicarse a todas y cada una de las personas o entidades a las cuales se dirige, sino muy por el contrario, de naturaleza relativa a las múltiples aptitudes de quienes deben contribuir al bienestar común, y a las necesidades que está llamado a satisfacer, para que quien tiene mucho pague mucho, el que posee poco pague poco y el indigente no pague nada”(24).

El Consejo de Estado, en cuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado, había dicho:

“Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad por razón de las circunstancias del hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frentes a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”(25).

Hoy existe consagración constitucional del principio tanto en el art. 13 que lo consagra de modo general y de cuyo contenido había derivado la jurisprudencia su aplicación hacía las cargas públicas, como en el art. 95 numeral 9º que es del siguiente tenor:

“...”

“Son deberes de la persona y del ciudadano:

“...”

“9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”.

Es pues, este precepto constitucional, la herramienta jurídica que, en casos como el que se analiza sirve al juzgador para encontrar la razón de la imputación del daño antijurídico al Estado, sin desobedecer el mandamiento del art. 230 de la C.P.

Del contenido del principio, ha dicho la doctrina:

“De un principio de proporcionalidad se habla también en un sentido distinto de igualdad, en relación sobre todo con las limitaciones o desventajas, que alguien tiene que tolerar en un caso concreto, en interés de otro o de la generalidad, con base en una disposición legal como en el estado de necesidad. En estos casos rige el principio de que la intervención en un bien jurídico y la limitación de la libertad no pueden ir más allá de lo que sea necesario para la protección de otro bien o de un interés de mayor peso, que entre los varios medios posibles hay que elegir el —más moderado—, que el medio empleado y los inconvenientes unidos a ello para el interesado no pueden ser excesivos en relación con los fines justificados a que se aspira. Se habla de una —prohibición de la excesividad—, que rige en todos los campos jurídicos y especialmente en el Derecho de Policía y el Derecho Administrativo, así como en la gradación en cada caso particular entre los derechos fundamentales y los derechos de la personalidad que colisionen entre sí. El Tribunal Constitucional federal ve en ello un principio general del Derecho vigente de rango constitucional, que vincula también al legislador. Según el Tribunal, el rango constitucional de este principio de deduce del principio del Estado de Derecho y —en el fondo de la esencia misma de los derechos fundamentales—, ya que en cuanto expresión del derecho de libertad del ciudadano frente al Estado solo pueden quedar limitados en la medida —indispensable— para proteger los intereses públicos.

“El principio de proporcionalidad suministra un criterio jurídico-constitucional para llevar a cabo una ponderación ajustada de los intereses a proteger, es decir, del campo de protección de los derechos fundamentales, por una parte, y de los intereses dignos de defensa, por otra. Ello significa, ante todo, ante los medios de intervención tienen que ser adecuados a los objetivos del legislador y que no pueden resultar excesivos para el particular. Con el rasero de la proporcionalidad, el Tribunal Constitucional federal mide, entre otras cosas, la necesidad y la duración de la prisión preventiva.

“El principio de proporcionalidad, en su sentido de prohibición de la excesividad, es un principio del Derecho justo que deriva inmediatamente de la idea de justicia. Indudablemente conecta con la idea de —moderación— y de —medida justa— en el sentido de equilibrio. Negativamente de los conceptos citados resulta una prohibición de excesividad, que siempre ha regido como exigencia de legislador que debe establecer un Derecho justo. Su consagración como principio de rango constitucional tiene la importancia práctica de que desde ahora tienen que examinar si se ha observado o no tanto los funcionarios de la Administración (en el ámbito de la - Administración intervencionista) como en todo caso los jueces. Reaparece así la función negativa del principio, que está en primer plano de su formulación como —prohibición de excesividad—. No se puede decir con precisión cuál es la dimensión correcta; por ejemplo, la cuantía de una multa, la duración de una prisión preventiva, el alcance de una limitación de edificar. Casi siempre hay un espacio de arbitrio, mas por lo general, puede decirse con bastante seguridad lo que es —desproporcionado— o —excesivo—, tras una ponderación de los bienes y una comparación con otros casos. Por eso, el principio de proporcionalidad como —prohibición de excesividad— es aplicable sin discusión. Su consagración como principio de rango constitucional se sitúa de este modo en la línea de una aproximación del Derecho vigente al —Derecho justo—”(26).

Se trata, pues, de la ruptura de las proporciones en las cargas públicas respecto del damnificado quien tendría que soportar, desproporcionadamente, un sacrificio especialmente gravoso por razón de una actividad legítima del Estado.

Es por esta razón que la jurisprudencia ha exigido, en estos casos, que el daño —para ser indemnizable, o, lo que es lo mismo, para ser antijurídico— revista caracteres de anormalidad y especialidad, por cuanto será esa la razón de la desproporción de las cargas públicas que merece ser indemnizada.

En el sub judice, está probado que el día 26 de diciembre de l989, en la ciudad de Barranquilla, murió el menor L. C. G. C. (5 años de edad), después de haber recibido un disparo con arma de fuego, en momentos en que miembros de la Policía Nacional trataban de capturar a un delincuente que, junto con otras personas, minutos antes, había atracado a un particular. En el fuego cruzado entre los agentes del orden y el delincuente, falleció el hijo del accionante. Del informe oficial Nº 0010 de 9 de enero de l990, el fallo dictado por el Tribunal Superior Militar el 8 de agosto de l991 y los informes de prensa que registraron el insuceso, se deduce que, la Policía Nacional, actuó en desarrollo de sus actividades legítimas, pues era su deber capturar al delincuente. Sin embargo, actuando en nombre y para la comunidad, ocasionó un perjuicio especial, anormal, que excede del que normalmente deben soportar los asociados en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, quebrantando así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas.

La actividad desplegada por la Fuerza Pública era legítima y en beneficio de la comunidad. Pero como por razón de ella el actor sufrió un daño que desborda y excede los límites que normalmente están obligados a soportar los administrados, la indemnización de los perjuicios debe correr a cargo del Estado.

La indemnización de perjuicios

De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales que aplica la Corporación en acciones de esta naturaleza y teniendo en cuenta las razones antes expuestas, la Sala reconoce en favor del demandante una suma equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino; el precio del gramo de oro que se tendrá en cuenta para el pago de estos perjuicios, será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, el 8 de marzo de l995.

2. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, patrimonialmente responsable de la muerte del menor L. C. G. C., en hechos ocurridos el 26 de diciembre de l989, en la ciudad de Barranquilla.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar a J. C. G. C., por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente, en pesos colombianos, de un mil (1.000) gramos de oro fino; el precio del gramo de oro será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia y desde esa misma oportunidad, las sumas reconocidas causarán los intereses que establece el art. 177 del C.C.A.

4. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta providencia expídanse a las partes, por intermedio de sus apoderados, copias auténticas de las sentencias, con constancia de ejecutoria, conforme a lo preceptuado en los artículos 176 y 177 del CCA, 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Alier E. Hernández Enríquez—Jesús M. Carrillo Ballesteros—Germán Rodríguez Villamizar—Ricardo Hoyos Duque.

1 Sala Plena del Consejo de Estado, Sentencia S-123 del 14 de febrero de 1995, M.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos.

2 Sentencia del 13 de agosto de 1997, expediente No. 10235, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

3 Jesús Leguína Villa. La Responsabilidad Civil de la Administración.Tecnos, página 314.

4 Luis Martín Rebollo. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración en la Jurisprudencia. Civitas, S.A. páginas 59 y 60.

5 Arturo Alessandri Rodríguez. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, página 210.

6 Citado por Juan Carlos Henao, II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. 1996, página 774.

7 Sentencia de la Sala Plena del 5 de noviembre de 1997, expediente S-259.

8 Sentencia del 8 del 8 de agosto de 1990, Expediente No. 6078, M.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.

9 Sección tercera, Sentencia del 24 de abril de 1991, M.P. Policarpo Castillo Dávila

10 Sentencia del 30 de abril de 1991, expediente No. 5967.M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

11 Sentencia del 17 de julio de 1992, MP. Dr. Daniel Suarez Hernandez.

12 Sentencia del 4 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Daniel Suarez Hernandez.

13 Sentencia del 26 de agosto de 1999, M.P. Dra. Maria Elena Giraldo.

14 Sentencia del 13 de febrero de 1948, M.P. Dr. Ricardo Hinestroza Forero

15 Sentencia del 10 de marzo de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

16 Sentencia del 25 de octubre de 1994, M.P. Dr. Eduardo Garcia Sarmiento.

17 Sentencia del 15 de abril de 1997, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S.

18 Sentencia del 26 de agosto de 1997, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S.

19 Ibídem.

20 Vasquez, Adolfo R. Responsabilidad Aquiliana del Estado y sus funcionarios, página 179.

21 Ibídem, página 180.

22 Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, páginas 378 y 379.

23 Sentencia del 4 de septiembre de 1970 citada por Manuel J. Cepeda E. “Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991”, página 73.

24 Sentencia de 27 de junio de 1950. Ibid. Págs 76.

25 Sentencia de 28 de octubre de 1976, Actor Banco Bananero del Magdalena.

26 Karl Larenz “Derecho Justo”. Págs 144 y 145.