Sentencia 10868 de julio 19 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

IMPUTACIÓN FÁCTICA DE LA ACUSACIÓN

SE INCLUYEN TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE IMPLIQUEN INCREMENTO PUNITIVO

EXTRACTOS: «El procurador delegado en lo penal solicita a la Corte casar de oficio, en forma parcial, el fallo impugnado, por considerar que se presenta un vicio de incongruencia que afecta la estructura conceptual del proceso y el derecho de defensa, en cuanto que los juzgadores, al dosificar la pena, dedujeron en contra del procesado la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 372 del Código Penal, desconociendo el contenido de la resolución acusatoria, donde dicha agravante no aparece referida.

Pues bien. La congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal dice relación con la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, con la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, con la correspondencia entre la calificación, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside la sentencia.

Las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando pertenezca al mismo género, y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor. Si estas condiciones no se cumplen, habrá lugar, en principio, a solicitar la enmienda del fallo, para ajustarlo al objeto definido en la acusación.

Lo hasta aquí expuesto, permite hacer dos precisiones: a) Que la congruencia se predica del fallo respecto de la resolución de acusación en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, y no de ningún otro acto procesal, ni de la verdad que la actuación revelaría de una nueva estimación probatoria. Esto significa que para efectos de determinar si se está en presencia de un vicio de incongruencia, la acusación cumple las veces de elemento referente, y el fallo de elemento referido. b) Que el error se origina en la sentencia, en cuanto desconoce el marco personal, fáctico o jurídico definido en la resolución de acusación. Por eso, cuando se ataca en casación este vicio, debe necesariamente partirse del supuesto de que la acusación es correcta, y la sentencia incorrecta.

El procurador plantea un vicio de incongruencia de naturaleza fáctica. Por esta razón, la Corte procederá a analizar en concreto si a partir de las características ya especificadas, y del estudio de los elementos que acorde con las disposiciones legales deben hacer parte de su contenido, en el presente caso los juzgadores desconocieron dicho extremo de la acusación, como lo postula la delegada, y de haberlo sido, si procede la corrección oficiosa de la sentencia, como es lo solicitado.

La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican. Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de Procedimiento Penal (*) , y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas? ¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.

(*) El numeral 1º del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991 dice:

“Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:

“1. La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”.

Y el Código de Procedimiento Penal de 2000, en similar sentido, dice en el numeral 1º del artículo 398:

“Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener.

“1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen” (N. del D.).

Inicialmente fue del criterio que sólo las específicas debían hacer parte del contenido de la imputación fáctica, y que su no comprensión en la acusación enervaba cualquier posibilidad de deducirla en la sentencia, cuando representaba un mayor compromiso penal para el procesado. Correlativamente se dijo que las genéricas podían, en cambio, ser imputadas directamente por el juez en el fallo, sin incurrir en vicio de incongruencia, por tratarse de circunstancias que no modificaban los límites punitivos establecidos en los tipos penales, sino de incidencia sólo en la dosificación que el juez hacía de la pena dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal (Cfr. casaciones de nov. 30/94, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; y, mayo 17/95, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras).

En otras decisiones, algunas de ellas coetáneas a las ya mencionadas, adoptadas por mayoría, la Corte distinguió entre circunstancias genéricas objetivas o no valorativas, y circunstancias genéricas subjetivas o valorativas, para sostener que las últimas debían hacer también parte de la imputación fáctica, por requerir de análisis o valoraciones previas para su deducción, y que sólo frente a una inequívoca y concreta declaración de las mismas en el pliego de cargos, podía el juez deducirlas en la sentencia (Cfr. casaciones de nov. 9/94, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia; ago. 2/95, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; jul. 29/98, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía, mayo 11/99, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; y mar. 23/2000, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda, entre otras).

En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de dic. 18/2000 y feb. 21/2001, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de nov. 30/99, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

En el caso que se analiza, se tiene que el procesado fue condenado por el delito de estafa, por haber obtenido, fraudulentamente, mediante la iniciación de un proceso civil ordinario, la declaración de pertenencia del inmueble distinguido con el Nº 17-66 de la carrera 9ª de la nomenclatura del perímetro urbano del municipio de Chía, inmueble que el acusado, en la demanda correspondiente a dicho proceso, avaluó en la suma de $ 220.000 (fls. 17-20/1).

Examinado el contenido de las sentencias se advierte que los juzgadores de instancia, al dosificar la pena aplicable, partieron del mínimo establecido en el artículo 356 del Código Penal para el delito de estafa (12 meses), y aumentaron cuatro (4) meses, en razón a la cuantía del ilícito, acorde con lo previsto en el artículo 372.1 del Código Penal. Veamos, en lo sustancial, el proceso de dosificación realizado en la sentencia de primera instancia, cuyo contenido fue integralmente confirmado por el tribunal:

“Pena principal y accesorias. Conocida la personalidad del señor Socha Barbosa y la carencia de antecedentes de todo orden, lo cual permite suponer fundadamente buena conducta anterior, dentro de los criterios de punibilidad consagrados en el artículo 61 del Código Penal, partiendo del mínimo (C.P., art. 356) la pena a imponer sería de un (1) año de prisión. Sin embargo, como el ilícito recayó sobre bienes que exceden de cien mil pesos (art. 372.1, ibíd.) la pena se incrementa en una tercera parte (1/3). En consecuencia, finalmente la pena a imponer al sindicado Mario Socha Barbosa será de dieciséis (16) meses de prisión, como coautor penalmente responsable del delito de estafa cometido en las circunstancias de que da cuenta el proceso” (fls. 28, 36/2).

Del examen de la resolución de acusación se establece que en ella el instructor no hizo ciertamente alusión expresa a la disposición legal que prevé la circunstancia de agravación punitiva por razón de la cuantía prevista en el artículo 372.1 del Código Penal, y que esto podría dar lugar a pensar que los juzgadores, al tomarla en cuenta en la sentencia, desbordaron el marco fáctico de la acusación, e incurrieron en un vicio de incongruencia. ¿Pero es acaso necesario que la norma que tipifica la circunstancia aparezca especificada de una determinada manera en la acusación para que pueda hablarse de congruencia fáctica? Desde luego que no. Ya se dijo que lo importante no es que ello acontezca, sino que exista congruencia fáctica, es decir, que los supuestos básicos de los hechos y de las circunstancias deducidas en la sentencia coincidan con los de la acusación, y esta conformidad, como será establecido a continuación, no fue quebrantada en el presente caso.

Existen circunstancias de agravación punitiva cuyo supuesto fáctico coincide con el hecho básico constitutivo del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con la prevista en artículo 372.1 del Código Penal, o la establecida en el artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986, sin desconocer las variantes menores que en una y otra se dan, que se identifican con el objeto material de la conducta, y constituyen, por ende, un elemento propio del hecho punible, caracterizándose porque cumplen una función simplemente dimensionante, en cuanto se limitan a deslindar cuantitativamente el objeto material, ya en razón a su cuantía, o cantidad, a efectos de fijar escalas punitivas diferentes.

Esta especial particularidad en una tal clase de agravante hace que al ser determinado en la resolución acusatoria el supuesto fáctico básico del hecho típico, lo sea también, en virtud de la relación de identidad que los vincula, el supuesto estructurante de la circunstancia, y por tanto, que la consideración de esta última en la sentencia no constituya un vicio de congruencia por disconformidad fáctica con la acusación, por fundamentarse, naturalísticamente, en el mismo hecho (Cfr. Casación de nov. 30/99, ya citada).

Es lo que ocurre, precisamente, en el caso analizado, donde el objeto material de la conducta se encuentra representado por el inmueble ubicado en la carrera 9ª Nº 17-66 del perímetro urbano del municipio de Chía, que el propio procesado avaluó en la suma de $ 220.000 en la demanda que terminó con la sentencia de declaración de pertenencia por prescripción adquisitiva de dominio, el mismo que sirvió de fundamento para la contabilización en el fallo de la agravante del artículo 372.1 del Código Penal, en razón a su valor (superior de $ 100.000).

Cierto es, como lo sostiene la delegada, que en la acusación no se hizo mención expresa al citado artículo 372.1 del Código Penal, ni se vinculó el objeto material con su cuantía, pero esto resultaba secundario, y no impedía la imputación de la circunstancia, ni tornaba incongruente la decisión. Ya se dijo que el hecho básico de la agravante quedó inequívocamente definido al ser concretado el objeto material de la conducta en la resolución de acusación (hecho básico del tipo penal), y ello resulta suficiente, acorde con lo que se deja expuesto, para hacerla producir consecuencias.

Esto no implica que el juzgador haya terminado desbordando el marco fáctico de la acusación, y cumpliendo, de este modo, una función que no le corresponde, al deducir en la sentencia una circunstancia no concretada en ella. El juez, al dosificar la pena, no puede renunciar al deber legal de analizar los hechos definidos en la resolución de acusación, como lo sugiere la delegada, en orden a fijar su alcance o sentido, puesto que ello implicaría limitar la función que le es consustancial, de aplicar el derecho a los hechos que fueron imputados en aquélla, y declarados probados en el fallo.

Restaría establecer si la falta de concreción del valor del bien en la resolución de acusación pudo haber determinado el sorprendimiento del procesado en la sentencia, e incidido, por tanto, negativamente, en el ejercicio del derecho de defensa. La respuesta es negativa, no sólo porque en el proceso jamás fue puesto en duda que el valor del inmueble fuese superior de cien mil pesos, sino porque el propio acusado, al iniciar en el año de 1983 el proceso de pertenencia que dio origen a la investigación penal en su contra, lo avaluó en una suma muy superior. Prueba de ello, y por ende, de que la deducción de la agravante en la sentencia no lo tomó por sorpresa, lo constituye el hecho de haber guardado absoluto silencio frente a su imputación».

(Sentencia de casación, abril 4 de 2001. Radicación 10.868. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

SALVAMENTO DE VOTO

El suscrito magistrado comparte la tesis de que la resolución acusatoria debe incluir las agravantes específicas de la conducta punible. Y que cuando en la sentencia se deducen circunstancias no reconocidas en la acusación, se produce el vicio de incongruencia.

En el caso presente se ha aceptado que la acusación, tanto la de primera como la confirmatoria de segunda instancia, se limitó a señalar el delito de estafa, artículo 356 del C.P., sin incluir circunstancia alguna modificadora de los límites de la pena. No obstante lo anterior, los sentenciadores incluyeron la agravación punitiva establecida en el numeral 1º del artículo 372 del C.P.

Si la sentencia incluye una agravación específica que no fue imputada, ni siquiera referida, en el texto de la resolución acusatoria, surge obvia la incongruencia entre los cargos y la condena.

No basta con afirmar que la incongruencia desaparece cuando la agravación puede deducirse de unas consideraciones que de manera implícita estarían en el pliego de cargos. La resolución de acusación, se ha dicho en forma reiterada, no es una pieza procesal de redacción libre, pues debe ser precisa en señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que especifiquen los hechos que se han investigado, y debe hacer la calificación jurídica provisional que servirá como marco y límite de la sanción, si a ella se llegara.

En el caso de estudio la sentencia excedió el límite que fijó la acusación. Y este error no puede ser subsanado buscando en el texto de la providencia referencias a la agravante, pues ni siquiera ellas existen de modo directo, en el proceso. Ni puede tener ni tiene tal carácter la afirmación del procesado sobre la cuantía de la demanda en el juicio de pertenencia, en el que la cuantía no es lo esencial, pues el debate gira en torno a “posesión contra títulos”. Decir que ello subsana la falta de imputación de la agravante específica en la resolución acusatoria equivale a llenar los vacíos de la providencia penal con referencias indirectas.

Además, no siendo una tercera instancia, no se puede exigir en casación una continuidad argumentativa con las instancias. Bien pudo el casacionista detectar la incongruencia al momento de estudiar el recurso, y sería atendible su reclamo, así no lo haya hecho con antelación.

El asunto podría resumirse así, como razón de este salvamento de voto: si no se lo acusó con la agravante, no se lo puede condenar con la agravante. La acusación determina los límites para el juzgador. Ésta es una exigencia de la ley procesal que ha de ser atendida por los fiscales, a quienes se debe exigir el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de las providencias, de similar modo como en cada caso se le exige a los demás intervinientes.

En consecuencia, debió casarse parcialmente la sentencia acusada, por la vía oficiosa, tal como lo reclama el Ministerio Público, para excluir la agravante como factor de la pena, la que debe limitarse a la indicada en el artículo 356 del C.P., y, como consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal, por que se sobrepasó el término fijado en el artículo 84 del C.P.

Atentamente,

Mauro Solarte Portilla. 

Abril veintitrés (23) de 2001

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente me permito plasmar las razones por las cuales he salvado el voto. Lo hago de la siguiente manera:

1. En el asunto estudiado se incrementa la pena con base en la circunstancia prevista en el artículo 372-1 del Código Penal y se afirma que había sido deducida desde la acusación, aseveración que no puede ser compartida porque evidentemente no se hizo este cargo ni fáctica ni jurídicamente. Agrego:

2. Para que haya correspondencia entre la acusación y el fallo respecto de las circunstancias es imprescindible que éstas hayan sido previstas expresamente en el pliego de cargos.

3. Lo anterior no significa que necesariamente se tenga que aludir a determinado artículo, numeral u ordinal, que sería lo ideal y propiamente jurídico. Pero sí que se transmita, que se comunique a las “partes” todo el pensamiento judicial, más exactamente, que de manera clara se les diga qué se imputa al procesado.

Desde luego, es suficiente que del pliego se desprenda la imputación entera, es decir, con todas las circunstancias que han rodeado al hecho. Pero que se desprenda sin esfuerzo, sin acudir a interpretaciones, menos si éstas se hacen a posteriori y por personas muy versadas en la materia. No puede perderse de vista que la imputación se hace al procesado y que a éste no se puede exigir plena capacidad de asimilación fácil. Tampoco puede olvidarse que la decisión judicial es un diálogo establecido entre las “partes” y el funcionario y que por tanto éste debe ser nítido sobre aquello que “coloca en cabeza” de una de aquéllas, y que el imputado debe comprender sin incertidumbres, sin perplejidades ni confusiones el alcance de lo transmitido por el “juez”.

4. Por fortuna la sentencia extendida por la Corte en este proceso ya supera la distinción que durante mucho tiempo se venía haciendo entre circunstancias objetivas y subjetivas y que se hacía para afirmar que sólo las últimas requerían de “valoración“, mas no las primeras. Afirma el fallo de la Corte que lo importante no es la distinción entre unas y otras sino el reconocimiento de que las dos implican el “juicio valorativo“. No obstante, el suscrito insiste en lo siguiente en pro de su manera de pensar:

a) La convicción que me acompaña desde hace muchos años, desde cuando se hablaba de “auto de proceder“, en cuanto las circunstancias genéricas de agravación de la pena deben ser incluidas en la resolución de acusación, se mantiene aún, en momentos en que la terminología ha variado para hablar de “resolución acusatoria“ y hasta de su equivalente, el “acta de formulación y aceptación de cargos“ y la subsiguiente “sentencia anticipada“. No obstante, volví sobre el tema y como conclusión hallé que la postura no podía cambiar por cuanto nada me indicaba —ni me indica— que debía declinar el pensamiento: ni la doctrina, ni la tradición, ni la ley, ni la jurisprudencia.

b) De acuerdo con el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal, un requisito sustancial de la resolución acusatoria es que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y en virtud del artículo 442-1 es exigencia formal de la misma decisión hacer la “...narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”. La resolución de acusación comporta, entonces, entre otras cosas, la prueba del hecho con todas sus circunstancias. Desde el punto de vista legal impónese, así, la necesidad de afirmar en la acusación cuál es el hecho imputado, con carácter de certeza, y cuáles son todas sus particularidades.

c) Si sustancia es esencia, sustrato, base primera, invariable, si es aquello que está abajo, que sustenta (1) , y forma es el aspecto dinámico, organizativo del contenido de la sustancia, si es el conjunto de los rasgos exteriores que caracterizan un objeto (2) , no hay duda que son inescindibles y, por consiguiente, el requisito sustancial del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal y la exigencia formal del artículo 442-1 del mismo estatuto constituyen una unidad, un ser. Por tanto, la resolución de acusación debe contener la demostración del hecho con todas las circunstancias que lo singularizan, que lo identifican, es decir, que permiten diferenciarlo de otro u otros.

(1) Cfr. Jaime M. Mans Puigarnau, Lógica para juristas. Barcelona. Bosch. 1978. p 50: M. M. Rosental y P.F. Ludin (directores), Diccionario filosófico, Bogotá. Ediciones nacionales. 1994 pág. 441.

(2) Cfr. Louis-Marie Morfaux. Diccionario de ciencias humanas. Barcelona. Grijalbo. 1985. J.C. García B., pág.138.

d) Según el artículo 180 del mismo código, la sentencia debe contener, entre varios aspectos, un resumen de la acusación (Nº 3). Dicho de otra manera, la resolución y la sentencia se deben corresponder con respecto a la demostración del hecho y todas sus circunstancias. Y las otras consecuencias son lógicas: si acusación y fallo coinciden a plenitud en cuanto a las imputaciones, éste es jurídico. Y, al contrario, si no coinciden, éste no es jurídico.

e) Cuando el artículo 442-1 del Código de Procedimiento Penal pide que en el pliego de cargos se haga un relato de los hechos con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen, no hace distinciones, no se refiere a una o a unas u otra u otras categorías de ellas y, por ende, las incluye a todas, justamente como lo dice la norma a la simple luz de la gramática.

f) Del estudio contextual del Código Penal en materia de penas y, concretamente, de su artículo 61, emanan tres clases de circunstancias:

En primer lugar, las denominadas modificantes, que aumentan o disminuyen la sanción. Dentro de las primeras, cuéntanse los concursos (art. 26), el delito contra empleado oficial (art. 62) y el incremento por el lugar de comisión del delito (art. 63A). Dentro de las segundas, el delito emocional (art. 60), el exceso en las causales de justificación (art. 30), la tentativa (art. 22) y la complicidad (art. 24).

En segundo lugar, las circunstancias específicas de agravación y atenuación, ubicadas en el libro II del Código Penal y en los estatutos especiales, predicables de determinados hechos punibles, incluidas las llamadas causales generales referibles a un delimitado grupo de delitos, como ocurre, por ejemplo, con las agravantes comunes a varias infracciones sexuales (art. 306), los aumentos en los hechos punibles contra el patrimonio económico privado (art. 372) y la intensificación del mínimo sancionatorio en materia de algunos delitos relacionados con estupefacientes (L. 30/86, art. 38).

Y en tercer lugar, las denominadas causales genéricas de atenuación y agravación punitivas, previstas respectivamente en los artículos 64 y 66 del Código Penal (3) .

(3) Esta tridivisión es la que se observa en la composición del C.P. y es la más o menos identificada por nuestra doctrina, ya con larga tradición. Cfr. por ejemplo, Alfonso Reyes Echandía. La punibilidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 1978; Derecho penal. Parte general. Bogotá. Temis. 5ª reimpresión de la 11 edición, 1996, págs. 265 s.s.; Emiro Sandoval Huertas. La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Temis, 1988, págs. 41 s.s.

La clasificación no es caprichosa pues que emana del propio artículo 61 que, entre otros motivos, ordena, para dosificar la pena, tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación en su inciso 1º, y observar también la tentativa, la complicidad y el fenómeno de los concursos, en su inciso 2º. Y nótese cómo el inciso 1º, en lo que referimos, no diferencia entre causales “genéricas” y causales “específicas” de atenuación y de agravación, con lo que incluye las dos formas.

Entonces, cuando el artículo 442-1 del estatuto procesal dispone incluir en la acusación todas las circunstancias que especifiquen los hechos, ordena incrustar en el seno del pliego de cargos las modificantes, las específicas y las genéricas, es decir, las contempla en su totalidad y, por supuesto, no excluye ninguna.

g) Frente a las habitualmente denominadas circunstancias genéricas de atenuación y de agravación, algunas legislaciones establecen criterios diferenciantes. Así, por ejemplo, el C.P. del Uruguay de 1934, exige tener en cuenta la calidad de las circunstancias y la mayor o menor peligrosidad del agente (art. 50); el de 1924 del Perú, distingue circunstancias objetivas y subjetivas, según la doctrina (4) ; el C.P. federal mexicano de 1931 pide atender preferencialmente las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente (art. 51) ; el C.P. de Costa Rica de 1970 orienta hacia la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe (art. 71); y el C.P. italiano (1930) distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas (art. 70). El C.P. colombiano en parte alguna fija distinciones ni categoriza las causales genéricas para decir, vrg., que unas son objetivas y otras subjetivas, o que unas requieran de valoración especial y otras no. Por ello no es válido, como sí lo es en otros países, extraer diferencias que la ley no ha establecido para hacerlas producir efectos dispares en el terreno procesal.

(4) Así Ángel Gustavo Cornejo, según Felipe Villavicencio T. Código Penal, comentado, con jurisprudencia y doctrina, Lima, Grijley, 2ª Edición, pág. 199.

La revisión del Código Penal colombiano permite observar que en su artículo 25 alude a “circunstancias personales” y a “circunstancias materiales” que agravan la punibilidad (inc. 1º) y que la disminuyen o excluyen (inc. 2º). Ante ello, téngase en cuenta, de una parte, que lo hace exclusivamente para separar las predicables del hombre de aquellas que no le pertenecen; y, de otra, que las divide sólo para efectos de su comunicabilidad entre los varios partícipes.

h) De la ley procesal penal surge una afirmación palpable: durante todo el proceso, especialmente durante la etapa de instrucción, es necesario mirar en detalle el tema de las circunstancias y de esa visión detenida se concluye que en parte alguna hace distinciones entre ellas. Así por ejemplo, en materia de audiencia especial, el rito debe versar, entre otros aspectos, sobre las circunstancias del delito (art. 37A); el principio de investigación integral ordena al instructor averiguar varios temas, entre ellos las circunstancias que agraven o atenuen la responsabilidad del imputado (arts. 249-1 y 333); y uno de los objetivos de la investigación está constituido por la práctica de pruebas conducentes a la detección de “los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal”, la búsqueda de “las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho” y “las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía sus condiciones de vida” (art. 334, Nos. 3, 4 y 5), propósitos que, en buena medida, coinciden con las circunstancias señaladas en los artículos 64 y 66 del Código Penal.

Los ejemplos indicados enseñan que la etapa instructiva también se debe dirigir a la preparación del calificatorio. Y no hay duda que con la pretensión de éste, se impone indagar por las “circunstancias”, por todas, vale decir, entre otras, por las genéricas y las específicas.

i) Es normal encontrar que los tipos penales se clasifican, desde un ángulo, en básicos, especiales y subordinados y que todos ellos, en la hipótesis delictiva concreta, pueden estar acompañados de una o varias de las denominadas circunstancias genéricas atenuantes o agravantes. Por lo tanto, si la ley procesal incluye en su decurso normativo la atención que se debe prestar también a estas últimas, es obvio que la imputación que se hace al acusar a una persona debe incluirlas. No tendría sentido que el legislador ordenara buscar circunstancias de toda índole y que “perfeccionada” la investigación que conduce al cierre de la misma, hiciera caso omiso de una o de varias clases de ellas. Resulta imperativo, entonces, que tras la búsqueda de hechos y circunstancias, se deduzcan y se fijen en el pliego de cargos todas las halladas durante las averiguaciones.

j) La historia legislativa procesal penal de Colombia confirma que en la acusación se deben precisar todas las circunstancias, sin distinción alguna. Así, el Código de Procedimiento Penal de 1938 preveía en su artículo 431-3 que la parte motiva del auto de proceder debía contener “la calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las circunstancias conocidas que lo especifiquen”, fórmula seguida por el artículo 471-1 del Decreto 050 de 1987, que exigía que la resolución acusatoria narrara los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especificaran, en terminología similar a la hoy utilizada.

No hay duda, entonces, en que desde el punto de vista legal-procesal la totalidad de las circunstancias deben ser incrustadas en la resolución acusatoria, sin diversificaciones. Sin embargo, si hubiera alguna, recobraría su fortaleza el viejo principio hermenéutico ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, o lo que es lo mismo: donde la ley no distingue, nosotros tampoco debemos hacer distinciones.

k) Desde la óptica normativa, es decir, mirando los comportamientos a partir de las definiciones de la ley, suele decirse que una conducta es típica cuando se adecua a un tipo penal básico o especial, y que la tipicidad de la acción u omisión no se predica de los tipos subordinados porque éstos tan solo se limitan a aumentar o disminuir las penas, dependiendo siempre de un tipo penal básico o especial. Por esta vía, entonces, menos importancia tendría una conducta acompañada de causales genéricas de agravación o de atenuación, como que no van de la mano de ningún tipo, salvo en aquellos casos en que unas causales genéricas coinciden con unas específicas.

Desde el punto de vista del comportamiento humano la situación varía porque lo típico es la conducta global del hombre en el asunto concreto y si éste realiza determinada acción central pero acompañada de circunstancias, la adecuación se debe hacer a un tipo, básico o especial, seguida de todas sus particularidades, sean específicas y/o genéricas. Dicho con otras palabras, la tipicidad predicable del hombre se refiere a aquello que ha hecho en su integridad, sin que sea posible, porque es su conducta, escindirla.

Por eso, con base en una concepción imperativa-psicológica, un sector de la doctrina estima que “Nada, entonces, se opone... a la inclusión de las circunstancias en el ámbito del precepto primario y, consiguientemente, en aquel tipo delineado por éste”, para distinguir entre tipos simples y tipos circunstanciados (5) .

(5) Giuliano Marini, Le circostanze del reato. Milano, Giuffre, 1965, págs. 42 y ss.

En síntesis, por lo anterior, en la resolución acusatoria, deben ser incluidas todas las circunstancias determinadas durante la instrucción, llámense “modificantes”, “específicas” o “genéricas“. Si no se hace, y en contra de la ley la sentencia aumenta la pena con fundamento en cualquiera de ellas, surge nítida una inconsonancia entre aquélla y la sentencia.

5. Como todas las causales de agravación requieren juicio valorativo, la conclusión es obvia: el investigador debe imputar en cada caso concreto el motivo de incremento genérico, debidamente sustentado y, se repite, con alcance suficiente para que el receptor de su decisión con facilidad capte el mensaje que se le comunica.

6. Descendiendo al caso concreto se tiene:

a) En la acusación contra Socha Barbosa no se percibe —ni fáctica ni jurídicamente— la circunstancia establecida en el artículo 372-1 del Código Penal que ciertamente no es genérica sino “mixta“ porque se predica en general de los delitos contra el patrimonio económico privado, y en concreto sólo de éstos.

b) El esfuerzo realizado por la Sala y los largos debates en el seno de la misma, muestran con toda nitidez que la agravante no fue imputada. Por eso se hizo necesario revisar indagatoria, demanda, y, por supuesto pliego de cargos.

c) Tan no fue imputada la causal de incremento que no la captó el procesado a pesar de ser abogado. Si se hubiera imputado, seguramente cualquier iniciado en letras jurídicas la habría percibido.

d) Uno de los argumentos del fallo es que tratándose de un inmueble obviamente cualquiera entendería que su valor superaba una cuantía de cien mil pesos. Sin embargo resulta importante recordar cómo en la demanda se habla de un precio de doscientos mil pesos. Si nos ubicamos en 1983 fácilmente se puede concluir que inclusive la cuantía podría ser inferior a cien mil pesos.

e) Como la “imputación” de la agravante fue buscada desde mucho atrás y sobre todo desde la presentación de la demanda, es necesario recordar que la congruencia se predica entre la resolución acusatoria y la sentencia y no entre ésta y el resto del proceso. No sobra tener en cuenta que por ello la acusación es una síntesis de la instrucción.

7. Finalmente, ya que tanto se habla de un sistema procesal acusatorio es bueno observar que dentro de éste “imputar“ es propio de un derecho funcionalista, mientras en la inquisición se busca “generalizar”, propio del derecho de “comunicación”. Y, además que el acusatorio se relaciona con la estructura del proceso y el inquisitivo con las garantías del procesado.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 

Julio 19 de 2001.

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