Sentencia 10882 de junio 16 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CLÁUSULA COMPROMISORIA

LA CONDUCTA DE LAS PARTES LA PUEDE DEJAR SIN EFECTOS

EXTRACTOS: «2.1. La agencia del Ministerio Público conceptuó ante el a quo que esta jurisdicción no es competente para conocer del presente asunto, puesto que la solución de este conflicto correspondía a un tribunal de arbitramento, según lo pactado en la cláusula vigésimacuarta del contrato 008/88.

Al respecto observa la Sala que en la cláusula vigésimacuarta del contrato en mención se pactó lo siguiente:

Conciliación de controversias. Las diferencias o controversias que surjan entre Carbocol y el contratista, en relación con este contrato, bien sea durante su ejecución o después de terminado, se someterán al siguiente procedimiento: 23.1. Si la diferencia fuere de carácter técnico o contable cualquiera de las partes podrá solicitar peritación o experticio de conformidad al procedimiento señalado en el libro sexto, título IV del Código de Comercio vigente, y la decisión que de allí surja será obligatoria para las partes. 23.2. Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica, o sobre la interpretación del presente contrato, o sobre la aplicación de alguna de sus cláusulas, cualesquiera de las partes podrá solicitar se someta al procedimiento arbitral, con las formalidades y efectos previstos en el libro sexto, título III del Código de Comercio vigente”. (fl. 15, c. 27). Subrayas fuera de texto.

Es claro para la Sala que el argumento de que esta jurisdicción debe inhibirse de resolver sobre las controversias surgidas entre las partes en el curso del contrato sub examine, no está llamada a prosperar por las siguientes razones:

1. De la lectura de la cláusula contractual antes transcrita, se advierte que la decisión de someter al conocimiento de un tribunal de arbitramento las controversias que se presenten durante la ejecución o con posterioridad a la terminación del contrato, fue establecida como una facultad de cada una de las partes de acudir a dicho tribunal y no como un compromiso imperativo para las mismas.

De tal manera, cuando Carbocol expidió los actos administrativos acusados, bajo la consideración de que Pinsky había incumplido el contrato de explotación carbonífera, se apartó de la posibilidad que tenía de dirimir las controversias a través de la constitución de un tribunal de arbitramento, con lo cual la mencionada cláusula quedó sin efecto. Y no existe prueba en el plenario de que la sociedad demandante haya solicitado la aplicación de la institución arbitral.

En un pronunciamiento jurisprudencial que se mantiene, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al analizar la incidencia de la cláusula compromisoria en los contratos de derecho privado expresó:

“De acuerdo con el citado artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 100, alegarla como causal de nulidad.

De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce procesal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes”. (Sentencia de abril 22 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda). Subrayas fuera de texto.

Si esto es así en los contratos de derecho privado donde lo que se mira es el interés particular, con mayor razón en los contratos regidos por los instrumentos de derecho público, donde prevalecen los intereses generales.

Además, para la Sala es un hecho relevante que Carbocol, en forma unilateral, fijó su posición al determinar que Pinsky incumplió con el contrato; de tal manera, que en estricta lógica, esta situación desde el punto de vista de Carbocol no constituye materia de discusión o discrepancia destinada a ser dirimida por un eventual tribunal de arbitramento.

En consecuencia, no sería legítimo obligar a las partes en conflicto a acudir a un pacto al que en la práctica le fue retirada toda utilidad y reconocimiento, y al cual les era o no potestativo acudir(*):

(*) Véase también la sentencia publicada en J. y D., Nº 272, pág. 992 (N. del D.).

Sobre este interesante fenómeno de la transformación de la voluntad de las partes ante la fuerza que adquieren los hechos, el filósofo holandés Baruch Spinoza expresó:

“Concluimos, pues, que el pacto no puede tener fuerza alguna, sino en razón de la utilidad, y que, suprimida ésta, se suprime ipso facto el pacto y queda sin valor.

Por tanto, es necio pedir a alguien que nos sea siempre fiel a su promesa, si, al mismo tiempo, no se procura conseguir que al que rompa el pacto contraído, se le siga de ahí más daño que utilidad. Esta doctrina debe aplicarse sobre todo, en el momento de organizar un Estado”. (En “Tratado teológico-político”. Barcelona: Altaya, 1994, págs. 336 y 337). Subrayas fuera de texto.

2. Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.

De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.

3. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continúa y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el tribunal de arbitramento, constituyen la excepción.

En consecuencia, de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Política).

En efecto, al prosperar la nulidad del acto acusado y en el supuesto caso que se llegare a concluir que no le corresponde a esta jurisdicción decidir sobre las demás pretensiones consecuenciales, el Consejo de Estado no podría ordenar la constitución y convocatoria del tribunal de arbitramento por tratarse de una facultad exclusiva de las partes, y además porque significaría atentar contra el principio de la congruencia de los fallos.

El problema que esto conlleva, es que se estaría profiriendo una decisión que no produciría efecto alguno, lo cual es contrario a la naturaleza y finalidad de la función pública de administrar justicia.

4. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.

De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.

5. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentre una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo.

Una decisión judicial inhibitoria sin fundamento, contraría la razón de ser de la administración de justicia, entendida como la potestad atribuida al juzgador para resolver un conflicto con fuerza vinculante que hace tránsito a cosa juzgada.

6. Una solución distinta conduciría a vulnerar el principio constitucional consagrado en el artículo 228 de la Carta de 1991 sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales.

En conclusión, para la Sala no hay duda que la apreciación del colaborador fiscal no es atendible dentro del proceso, habida cuenta que esta corporación está investida de jurisdicción y competencia para conocer del presente negocio en su integridad».

(Sentencia de junio 16 de 1997. Expediente 10.882. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «No comparto la interpretación que da la Sala a la cláusula en el sentido de entender que la decisión de someter al conocimiento de un tribunal de arbitramento las controversias jurídicas o de interpretación del contrato o de aplicación de cláusulas, que se presenten durante la ejecución o con posterioridad a la terminación del contrato, fue establecida como una facultad de cada una de las partes de acudir a dicho tribunal y no como un compromiso imperativo para las mismas. Entiendo que lo convenido en esa regulación negocial, fue el sometimiento de las diferencias jurídicas surgidas del contrato, a la justicia arbitral. De lo contrario el pacto contenido en esa cláusula sería inane, en el sentido de que con él no se lograría sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de las controversias surgidas del contrato que vinculó a las partes, dado que se dejaría a su voluntad acudir a la jurisdicción contenciosa o a la justicia arbitral.

La interpretación que la Sala da a la cláusula lleva consigo dejar al arbitrio de las partes la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir; equivale a establecer frente a un conflicto dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, cuando sólo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de cada asunto. Cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la decisión de los conflictos surgidos de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, no tienen la posibilidad de optar entre acudir a la justicia contenciosa, o, a la arbitral. Sólo tienen un camino a seguir y ese es someterse a la decisión arbitral.

Para el suscrito es claro el contenido de la regulación negocial plasmada en la cláusula transcrita; las diferencias jurídicas que se presentaran con ocasión del contrato, debían ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, que podía ser convocado por cualquiera de las partes; la potestad que consagra la cláusula analizada no se refiere a la posibilidad de acudir a la justicia arbitral o a la contencioso administrativa, sino a la facultad de cada una de las partes de solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento, sin que para ello tenga que contar, en el momento de solicitar la convocatoria, con el beneplácito de la otra parte, dado que tal consentimiento está pactado en la cláusula comentada.

El hecho de que no se haya excepcionado falta de jurisdicción, no desaparece el pacto arbitral, y menos sanea la nulidad absoluta que lleva consigo la falta de jurisdicción. Esta Sala ha sostenido que la única forma de derogar el convenio arbitral es mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a tribunal de arbitramento. En sentencia de 10 de mayo de 1994, proceso 8004, actor Banco Central Hipotecario, demandado Estruco S.A., con ponencia del suscrito, dijo la Sala:

“La Sala reitera la posición sostenida en la sentencia transcrita, en la cual se considera que el hecho de que el demandante, desconociendo la cláusula compromisoria, acuda a la jurisdicción y el demandado no formule la excepción de compromiso, no debe entenderse como la derogación del pacto arbitral.

Aquí parte la Sala, compartiendo en ese punto la posición de la Corte, de que se trata de una situación de carencia de jurisdicción. Y en este punto el término jurisdicción debe entenderse en la acepción que la ley procesal le otorga. (art. 12 del CPC. y 82 del CCA).

Por lo tanto, una demanda así formulada, debe ser rechazada in limine por falta de jurisdicción; si ello no acontece, el demandado puede proponer la excepción de pacto arbitral, la cual no requiere ser alegada para que el juez pueda pronunciarse sobre ella al aparecer probada en el expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.

Si el demandado no propone dicha excepción, el proceso queda afectado de una nulidad insaneable por falta de jurisdicción (CPC, art. 144), por lo cual no puede operar entonces el artículo 100 del precitado código, que señala que “los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea (sic) insaneable” (subraya fuera del texto).

Admitir que la jurisdicción de los árbitros puede ser derogada en un proceso por la sola presentación de la demanda y la aceptación implícita de la parte demandada, equivaldría a afirmar que si una entidad es demandada ante la jurisdicción ordinaria debiendo serlo ante la contencioso administrativa, el hecho de que no se alegue la falta de jurisdicción como excepción previa otorgaría jurisdicción a un juez que legalmente no la tiene para tal fin.

El proceso no puede convertirse en el escenario en el cual una parte haga una oferta de jurisdicción a la otra, la que tendrá entonces la oportunidad de aceptarla o rechazarla, proponiendo o no excepciones. Esta oferta de supresión del pacto arbitral, es de naturaleza extraprocesal; si la voluntad de las partes es celebrar una convención modificatoria del contrato para suprimir el arbitramento, deben proceder de la misma manera que lo hicieron para incluirlo; esto es, mediante un acuerdo de voluntades perfeccionado y expresado por escrito”.

También me aparto de la apreciación de la Sala en cuanto considera que someter los conflictos derivados de un mismo contrato a diferentes jurisdicciones, según se trate del estudio de legalidad de los actos administrativos, o de diferencias de otro orden, rompe la continencia de la causa. Por el contrario, sostuve durante la discusión, como lo venía aceptando pacíficamente la Sala, que corresponde al desarrollo normal de los contratos estatales en los cuales además de estipularse cláusulas excepcionales se incluye e pacto arbitral, que las decisiones en relación con las controversias que surjan de la relación negocial, no correspondan a una sola jurisdicción, dado que si se trata de enjuiciar actos administrativos que la administración profiere con ocasión del contrato, sólo será el administrativo el juez competente para decidir sobre la legalidad de acto; pero, si lo demandado son aspectos diferentes, en relación con los cuales se pactó someterlos a decisión arbitral, será entonces e juez arbitral el competente para tomar tal decisión.

Como antecedente jurisprudencial importante sobre el punto que ha sido aceptado por la Sala en repetidas ocasiones, se citan las sentencias proferidas el 18 de junio de 1992 y el 10 de mayo de 1994, en los procesos radicados a los números 6761 y 8004 respectivamente. A través de esas providencias fueron desatados los conflictos surgidos de un contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y la sociedad Estruco S.A. La primera providencia proferida en proceso ordinario adelantado en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, decidió sobre la legalidad de unos actos administrativos a través de los cuales la contratante en forma unilateral impuso multas a su contratista. En esa oportunidad la Sala se declaró inhibida para pronunciarse sobre el incumplimiento del contrato, por considerar que la decisión correspondía a la justicia arbitral de acuerdo a lo convenido por las partes. A través de la otra providencia se desató el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral que decidió la controversia en cuanto se refería al incumplimiento del mismo contrato.

En igual sentido las decisiones contenidas en sentencia de 12 de mayo de 1992, proceso 5326, actor Carbocol, ponente Dr. Daniel Suárez Hernández; y en auto de 29 de marzo de 1996, proceso 10.411, actor Sociedad Wintech de Colombia S.A., ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

En el sub judice se presentó una acumulación de pretensiones adscrita a distintas jurisdicciones: una a través de la cual se persigue la anulación de los actos administrativos en los que la entidad estatal declaró unilateralmente el incumplimiento del contrato por parte de la contratista; la otra, mediante la cual se pretende la declaratoria de incumplimiento por parte de la contratante. El conocimiento y decisión de la primera corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que la segunda debe ser sometida a la justicia arbitral, escogida válidamente por las partes para dirimir las diferencias o controversias de naturaleza jurídica, o de interpretación del contrato, o de aplicación de alguna de sus cláusulas.

Así las cosas, esta jurisdicción sólo era competente para decidir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la contratante declaró unilateralmente el incumplimiento de contrato; pero, no es la jurisdicción competente para definir cual de las partes incumplió el contrato y cuales las consecuencia económicas del incumplimiento, dado que esta materia era propia de la justicia arbitral, de acuerdo a lo convenido por las partes. En este último punto, la decisión debió ser inhibitoria».

Daniel Suárez Hernández.

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