SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO EN LA MUERTE DE POLICÍAS

POR GRAVE NEGLIGENCIA EN LAS ESTRATEGIAS MILITARES

EXTRACTOS: «2. Según el acta de necropsia, el agente Jesús Lidoro Cerón falleció como consecuencia de un orificio de proyectil que ingresó en el parietal izquierdo, así como por las lesiones que sufrió en la mano y pierna izquierda (fl. 95 C. 1).

3. Concepto suscrito por el T.C. José Guillermo Rodríguez Rodríguez, Comandante Departamento Policía Putumayo quien a propósito del estudio para el reconocimiento de las indemnizaciones y prestaciones en favor de los familiares de los agentes fallecidos, concluyó que el desenlace fatal se produjo con ocasión del servicio. Para corroborar tal afirmación destacó lo narrado por el agente Pablo Benavides Marcillo, sobreviviente de la tragedia, quien expuso que el combate duró aproximadamente dos horas, que en todo momento estuvieron en inferioridad numérica, que se contestó fuego desde las garitas y del salón de radio, que los guerrilleros tenían mejor material de guerra, que la incursión la realizaron con un número aproximado de 200 subversivos, y que los delincuentes en su huida se hurtaron todo el material de guerra, reserva, logístico, intendencia y prendas personales de los uniformados (fls. 121 -125 C. 1).

(...).

5. Obra fotocopia auténtica del contrato LEG-A 3171-87, suscrito en el año de 1987, entre la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, el cual fue prorrogado por varios años, con el fin de que la primera prestara el servicio de vigilancia policiva en el distrito sur, municipio de Orito, sobre los bienes muebles e inmuebles de propiedad de Ecopetrol.

(...).

Si bien la Sala advierte del material probatorio obrante en el proceso, que el agente Jesús Cerón Rosero pereció en el enfrentamiento armado que fuerzas del orden sostuvieron con columnas subversivas pertenecientes a las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Farc, igualmente concluye que la entidad demandada resulta patrimonialmente responsable por los daños que le imputan en el caso sub examine por cuanto se evidencia de la lectura del expediente que no dispuso de las medidas de seguridad pertinentes para evitar que sus agentes fuesen fácil objetivo militar de los grupos armados que se desplazan por la región de Orito. Olvido a todas luces inexcusable pues a sabiendas del grave peligro al cual exponía a los uniformados destacados en la batería de Churuyaco, la administración se preocupó más de concentrar su atención en los dividendos que le representaba el contrato que en la suerte de sus agentes.

Las medidas preventivas que adoptó la institución castrense para brindar apoyo a los uniformados sólo quedaron en el papel, meros enunciados que reposan en los archivos de la entidad, y por ende inútiles, pues dichas medidas desde todo punto de vista estaban más dirigidas a ofrecer condiciones favorables al enemigo que la misma seguridad de los uniformados, por cuanto no se necesita ser experto para advertir que constituía una misión sumamente difícil para las demás bases militares atender ágil y eficazmente cualquier llamado de auxilio que proviniera de la tropa acantonada en la estación de Churuyaco, dado que las características geográficas de la zona, rodeada de selva, de montañas de difícil acceso y alto nivel publiométrico, tornaban inútiles los esfuerzos que se intentaran realizar en procura de colaborar con los agentes allí dispuestos para repeler con éxito el ataque armado del enemigo.

Los resultados de aquel enfrentamiento pueden considerarse como una tragedia anunciada, conforme lo advirtió el agente Mario Sánchez Barrante, en una nota que envió a sus familiares y que aparece publicada en 10 de noviembre de 1992 en el diario el País, y que al respecto dice:

“Cuando nos trasladaron de Orito hacia Churuyaco, nos dieron poco tiempo para arreglar nuestras cosas, nos embarcaron en los helicópteros y nos tiraron aquí como perros —escribió—. Sólo con 150 cartuchos y el fusil. Sin granadas de fusil ni granadas de mano. Pero lo peor es que estamos solos, porque ni nos atacan o nos hostigan, el apoyo no llegará porque estamos en la pura selva” (fl. 12 C. 1) (negrillas de Sala).

La apreciación del agente Sánchez Barrante se ve corroborada con los documentos emanados de la entidad castrense en los cuales explica que no pudo brindar la ayuda requerida por los uniformados en vista de que en las primeras horas de la mañana, cuando sucedía el ataque, caían fuertes lluvias que impidieron el desplazamiento de la tropa a través de los helicópteros, o su traslado por las vías carreteables que sumado a la omisión de lo mandos superiores en cuanto que no se preocuparon en verificar las condiciones técnicas de las instalaciones donde fue alojada la tropa, evidencia la falta de planeación de la operación militar que configura una falta o falla del servicio, que determinó la tragedia, y de paso que los demandantes padecieran un daño antijurídico que no estaban en la obligación legal ni constitucional de soportar.

A esa cadena de errores, se sumó el hecho de que los uniformados asignados para custodiar la batería de Ecopetrol carecían de suficiente material bélico y logístico para enfrentar cualquier ataque de la guerrilla. Así lo demuestra el testimonio (fl. 196-198 C. 1), del agente Fabio Armando Benavides Marcillo quien sobrevivió a la tragedia, en cuya declaración indica que se presentaron por los uniformados diferentes solicitudes al comandante de la batería, y a los mandos mayores encaminadas a que se suministrara mayor número de munición, granadas y pie de fuerza, sin que recibieran respuesta satisfactoria a tales requerimientos, hasta el punto que los mismos uniformados se vieron obligados con sus escasos recursos económicos a adquirir algunos materiales para la adecuación del armamento de dotación oficial. Así se desprende del escrito que dirigió el agente Ramiro a su familia el 20 de agosto de 1992, cuyos apartes del texto aparecen publicados en el Diario del Sur, en fecha de noviembre 10 de 1992, de cuya lectura se destaca:

“Papá, quiero que me hagan un favor de conseguirme un uniforme de la Policía talla 32, el uniforme nuevo vale $ 7.000, eso es lo que puede dar, más no, si me lo consiguen yo les diré cuando tienen que mandarlo, ya que voy a salir a Orito hacer una llamada a comienzos del mes de noviembre, así mismo le digo papá si usted puede conseguirme la cuña del retroceso del galil ya que la cuña que me mandaron es muy débil. Recuerdos Ramiro”(fl. 14 C. 1) (negrillas de Sala).

Según se vio la negligencia de los mandos mayores en atender las peticiones de los uniformados propició que los agentes enfrentaran en condiciones ostensiblemente desiguales el ataque de la subversión, razón por la cual, como se probó en el proceso, se presentaron tantas bajas en las fuerzas del orden. Errores que comenzaron a evidenciar desde el momento mismo en que la Policía Nacional desatendió el convenio celebrado con Ecopetrol para custodiar las instalaciones de dicha entidad en la región del distrito sur Orito, departamento del Putumayo, en el cual se exigía que el servicio se prestara con un oficial en el grado de Teniente, 4 suboficiales y 50 agentes, pero extrañamente sólo destinó a 30 uniformados a prestar vigilancia, a quienes prácticamente dejó abandonados y a merced del enemigo. La Sala no se explica por qué la Policía Nacional si habla advertido —según el contrato celebrado con Ecopetrol— que se necesitaban alrededor de 55 uniformados para vigilar la batería de Churuyaco, sólo hubiese destinado a 30 de sus hombres, o hubiese aceptado tales convenios si no disponía de personal suficiente y equipo logístico para cumplir dicha misión, lo que denota una manifiesta y grave negligencia en la elaboración de sus estrategias militares que en más de una ocasión le ha significado la pérdida de la vida de muchos de sus hombres por sus continuas improvisaciones, por la torpeza y ligereza tanto en la instrucción o falta de esta, en la preparación de la tropa, cuyas falencias las aprovechan en toda su magnitud no sólo los grupos que obran al margen de la ley sino igualmente la delincuencia organizada.

Sobre el tema que se estudia la Sala con ponencia de quien redacta este fallo, en sentencia de noviembre 10 de 1995, expediente 10339, actor Migdalia Abella Peña, recuerda que la administración para exigirle resultados a los miembros de la fuerza pública en la prevención y represión del delito, debe dotarlos no solamente de los medios idóneos sino además ofrecerle riguroso entrenamiento y formación académica para el manejo apropiado de los elementos de dotación oficial, aprovechando al máximo los recursos económicos que para tal fin se destinen. Por demás advierte que a los uniformados no se les puede someter de buenas a primeras a contingencias que desborden los riesgos que normalmente tienen que asumir en la defensa de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, menos cuando los agentes carecen de los instrumentos idóneos para cumplir cabalmente con los mandatos impuestos por la Constitución.

En el sub lite no puede admitirse que la incursión guerrillera en la estación de Churuyaco constituya fuerza mayor, pues era de conocimiento público que en el territorio del Putumayo operaban diferentes frentes de la coordinadora guerrillera, los cuales tenían como objetivo militar los cuarteles de la fuerza pública y las mismas instalaciones de Ecopetrol, que hacía previsible un ataque de la subversión a cualquiera de estas dependencias, más si se advierte que los cuarteles ubicados en esta región de tiempo atrás venían siendo objeto de permanentes ataques. El accionar de la subversión no reviste la condición de irresistible por el número de guerrilleros que perpetraron la actividad delincuencial (más de 200), pues siendo un hecho previsible la misma autoridad no proporcionó a tiempo el armamento necesario, ni asignó suficientes uniformados para vigilar la estación de Churuyaco, ni había adecuado las instalaciones destinadas para la protección de sus agentes. En relación con lo señalado el entonces cabo segundo Fabio Armando Benavides puso así de presente las anteriores anomalías en declaración rendida ante el tribunal de instancia señalando entre otras cosas lo siguiente:

“...PREGUNTADO: ¿Qué clase de armas portaban ustedes y si ellas eran suficientes para contrarrestar el ataque del que habla? CONTESTÓ: Tentamos el fusil galil y 155 cartuchos cada uno, por la forma como nos atacaron ellos, no eran suficientes las armas que portábamos para defendernos, hubiéramos necesitado más cartuchos y granadas. PREGUNTADO: ¿Pusieron ustedes en alguna ocasión anterior en conocimiento de sus superiores esta situación de desprotección y mas que todo el peligro que corrían ante un posible ataque guerrillero? CONTESTÓ Nosotros teníamos un comandante al cual le manifestábamos a él, mas no se si él puso en conocimiento, de la necesidad de más armamento. PREGUNTADO ¿Qué instrucciones recibieron por parte de la Policía Nacional antes de ser desplazados para Churuyaco para poder hacer frente a un eventual ataque guerrillero? CONTESTÓ: Las instrucciones que recibimos era de permanecer siempre alerta, ya que ese era un sitio peligroso, esa porque un curso de contraguerrilla no tuvimos antes de ir al sitio, ya que en la escuela para hacer curso de agente si lo dan...” (fl. 196-198 C. 1).

La Sala desea aprovechar la oportunidad para indicar que al igual que a los asociados, a los miembros de la fuerza pública también les asiste el derecho de reclamar con fundamento en la Constitución Nacional que se protejan y respeten sus derechos humanos, cuando resulten vulnerados por un trato degradante o indigno bien que la acción se derive por la conducta de sus superiores, de los particulares que desempeñen funciones públicas, de la comunidad en general e incluso de quienes actúan al margen de la ley.

Los principios jurídicos, morales y éticos sobre los cuales se cimienta la educación y formación tanto de los soldados como de los agentes de la Policía Nacional y de sus superiores, no sólo deben tener aplicación hacia el exterior, sino que también deben tener plena vigencia al interior de la institución, en cuya tarea ha de prodigar a sus servidores trato digno de modo que no exponga ni lesione injustamente su integridad física y moral.

Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige un esfuerzo físico mayor al que se les pide a otros profesionales que cumplen actividades similares y una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no sólo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible.

La Sala deja en claro, que no toda omisión predicable del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones constituye fuente de responsabilidad patrimonial o de un daño antijurídico indemnizable por la administración, pues debe tenerse en cuenta en cada caso las circunstancias reales y determinantes que impidieron el cumplimiento de sus funciones, deberes y tareas asignadas por la Constitución. Se precisa lo anterior, por cuanto la mera existencia del Estado no es fuente de indemnización de todo riesgo o daño que sufran los particulares por el hecho de convivir en sociedad o por los perjuicios que sufran sus agentes en el ejercicio de sus funciones; pues es preciso demostrar que el detrimento patrimonial sobrevino por un hecho imputable a la administración, es decir, que el interesado debe probar que existió una relación de causalidad entre la actuación u omisión en cabeza del Estado y el daño antijurídico que se le imputa.

(...).

La legalidad del contrato.

Si bien en el caso sub lite no se examina la legalidad, los términos en que se celebró y ejecutó el contrato de vigilancia estipulado entre Ecopetrol y el Ministerio de Defensa, la Sala desea aprovechar la oportunidad para señalar que esta clase de convenios van abiertamente en contravía del ordenamiento jurídico, en tanto que el servicio público de policía debe ser ofrecido a todos los habitantes del territorio sin contraprestación alguna y no a quien quiera y pueda pagarlo en provecho propio, pues por ser esencial y de naturaleza especial este servicio, ha de ser prestado a todos los asociados en condiciones de igualdad, en la medida en que todas las personas tienen derecho a reclamar de las autoridades de la República aquellos servicios para la cual están instituidas, en los términos del artículo 2º de la Carta Política.

En tal sentido cabe hablar que la fuerza pública en general debe proteger a todas las personas sin distinción de raza, sexo, religión, nacionalidad, o condición económica, etc., conservando las condiciones necesarias para el ejercicio de sus derechos y libertades públicas, y de manera especial, las de aquellas que por su capacidad económica se encuentren en circunstancias de debilidad o desventaja manifiesta.

La Corte Constitucional al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 del Decreto-Ley 262 de enero 31 de 1994, que facultaba al Director General de la Policía Nacional para contratar con entidades oficiales, bancarias, financieras u otras personas jurídicas de derecho privado que cumplan funciones de interés público, la prestación del servicio de vigilancia con personal de la Policía Nacional en uso de vacaciones; declaró inexequible dicho artículo, en sentencia C-020 de enero 23 de 1996, previos los siguientes razonamientos:

III. Servicio público de policía.

El Constituyente estableció en el inciso segundo del artículo 218, que “la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Esta norma desarrolla principios fundamentales adoptados en el título I de la Constitución, en especial los siguientes fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. El servicio público de policía tiene entonces como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios esenciales, presupuesto de la convivencia, tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad que transfieren ese carácter esencial a la actividad encaminada a preservarlos, en función de atribuciones ordinarias señaladas en el artículo 213 de la Carta Política.

En esos términos, el servicio público de policía está íntimamente ligado al orden público interno, y únicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo precisa el artículo 216 de la Carta Política al estipular que “la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto). Expresamente se prescindió en el Estatuto Superior vigente de consagrar la “Milicia nacional”, institución existente en la Constitución de 1886, con lo que se aclara que el uso de la fuerza en Colombia, sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales, y por los miembros activos de la fuerzas militares y de la Policía Nacional.

Ni los militares que se encuentran gozando de permiso, ni los policías que disfrutan de sus vacaciones, pueden ejercer las funciones propias del servicio mientras no se reincorporen a sus cargos; en consecuencia, no puede prosperar la tesis expuesta por el Ministerio de Defensa y el Director de la Policía, al afirmar que la contratación del servicio de vigilancia que prestan miembros de la última de esas instituciones, mientras se encuentran en vacaciones, amplía la cobertura del servicio público y redunda así en mayor seguridad para la población en general.

La norma demandada da lugar a pensar que el servicio de policía puede ser ofrecido en el mercado a quien quiera y pueda pagarlo en provecho propio; este equivoco lleva a la Corte a precisar que los servicios de seguridad exterior e interior, contados por el constituyente de manera exclusiva a las fuerzas armadas, sólo pueden, estar a cargo del Estado, sólo pueden ser prestados por aquellas personas que sean miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional, en cumplimiento de las funciones propias del cargo. No hay norma constitucional que autorice al legislador, ordinario o extraordinario, para que permita la oferta en el mercado, de manera libre o selectiva, del servicio público de policía, o de uno paralelo con distinta denominación, pero similar contenido.

El servicio de policía, por ser esencial, ha de ser ofrecido a toda la comunidad en condiciones de igualdad, porque todas las personas tienen derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la República aquello para lo cual están instituidas, en los términos del artículo 2º de la Carta. No es tolerable, a la luz de la normatividad superior, que se establezcan por el legislador categorías de personas beneficiarias en distinto grado del servicio esencial de policía, según su capacidad para atribuir que por su naturaleza ha de ser gratuito.

IV. Principios rectores de la función administrativa.

El servicio a cargo de la Policía Nacional, hace parte de la función administrativa que debe cumplir la rama ejecutiva del poder público “al servicio de los intereses generales” (C.N., art. 209). Sin embargo, en abierta contradicción con este mandato, el artículo 46 del Decreto 262 de 1994, asigna al Director General de la Policía Nacional, como función propia de su cargo, la facultad de contratar servicios de vigilancia con entidades que, si bien cumplen funciones de interés público, encarnan sin duda intereses particulares.

En tal situación, la efectividad de los principios orientadores de la función administrativa —artículo 209 C.N.—, se desdibuja totalmente. Por ejemplo, si el servicio público de policía cumple como debe con el principio de eficacia, ¿qué beneficio recibirán a cambio de su dinero las entidades que contraten el servicio de vigilancia? y si es que el servicio público no es tan eficaz como todos tenemos derecho a esperar, deben introducirse los conectivos pertinentes en la prestación ordinaria del mismo, a fin de cumplir con los principios rectores de la función administrativa que la Carta consagra.

Con la expedición de la Constitución de 1991, “la concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”. (Sent. C-449/92, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Bajo el supuesto de que la eficacia en la prestación del servicio de policía está sometida a tales criterios de excelencia, el principio de la igualdad al que debe estar sometida la actuación administrativa de la Policía Nacional, concuerda con el derecho fundamental de todas las personas así consideradas ante la ley y a recibir la misma protección de las autoridades (C.N., art. 13). Aplicando el principio y haciendo efectivo el derecho fundamental, la Policía Nacional debe proteger a todas las personas, manteniendo las condiciones necesarias para el ejercicio de sus derechos y libertades públicas y, de manera especial, a aquellas que por su condición económica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En lugar de ello, el artículo demandado faculta al Director de la Policía Nacional para que acuerde el servicio de vigilancia, sólo con aquellas entidades que puedan pagarlo, de entre las señaladas por el Decreto 262 de 1994 para poder contratarlo. De esta manera, el servicio de vigilancia paralelo al público de policía, resulta doblemente discriminatorio y viola los artículos 13 y 209 del Estatuto Superior (...).

VI. Efectos de este fallo.

Al declarar la inconstitucionalidad de la norma acusada la Corte dispondrá, desde luego, que se respete, hasta su conclusión, la ejecución de los contratos válidamente celebrados bajo la vigencia de la norma que habrá de retirarse del ordenamiento”. (Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo I, enero 1996, págs. 265-277)».

(Sentencia de septiembre 7 de 1998. Expediente 10.921 Magistrado Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros).

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