Sentencia 25000-2325-000-2001-07759-01 (1094-05) de abril 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-2325-000-2001-07759-01 (1094-05)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Demandante: María Consuelo León Zambrano.

Ref.: Autoridades distritales - Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil seis .

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, de fecha 8 de julio de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia iniciado contra el Distrito de Bogotá - Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá.

Antecedentes

1. María Consuelo León Zambrano por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Distrito Capital - Departamento de Planeación Distrital, para que se declare la nulidad de la Resolución 182 de abril 30 de 2001, expedida por el director, por medio de la cual se le retiró del servicio por supresión del cargo.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene su reintegro a un cargo de igual a superior jerarquía y el pago de todos los sueldos con los aumentos legales anuales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el retiro del servicio y su revinculación efectiva; que se declare para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la relación de trabajo; que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; y que se condene en costas a la demandada.

Informa que en el momento del retiro, se encontraba vinculada como empleada pública en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el cargo de profesional especializado 335 grado 22, se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa y que fue removida mediante la resolución demandada.

Acusa a dicho acto de haber sido expedido por funcionario sin competencia, de adolecer de motivación; y de infringir las normas que otorgan preferencia a los empleados de carrera administrativa sobre quienes ocupan cargos en condición provisional.

Sobre competencia considera que la directora de Planeación Distrital no tenía las facultades que invoca el acto pues para la fecha en que este se dictó, no regía el Decreto 366 del 30 de abril que le otorgaba facultades.

Aduce que el acto debió expresar las razones por las cuales una vez reducida la planta de personal, se incorporaron unos funcionarios y se negó la incorporación de otros entre quienes se cuenta.

Afirma que se le retiró del servicio desconociendo un derecho prevalente de estabilidad y permanencia como empleada de carrera, al haber incorporado en la nueva planta a siete (7) empleados provisionales con menor derecho. Al respecto menciona los nombres de: Callejas Guadalupe, Alemán Virginia, Cortés Rubiela, De León Adria, Díaz Uriel, Quintero Aleyda y Sierra Cruz Jhon.

2. En respuesta a la demanda la entidad solicita que se nieguen las pretensiones. Sobre competencia considera que el Decreto 366 de 30 de abril de 2001, publicado en la misma fecha, regía desde tal momento y su contenido era imperativo para la administración por lo que la resolución demandada expedida con las facultades que tal decreto confirió.

Aduce que la actora no manifestó su voluntad de acogerse a la opción de reintegro en cargos vacantes de la entidad y por ello se le canceló la indemnización correspondiente.

Respecto de la vinculación de empleados provisionales afirma que con el Decreto 366 se suprimieron 6 empleos de profesional especializado 335-22 que correspondían a los asignados a las dependencias regionales de la entidad y que la nueva planta previó 61 cargos que se distribuyeron así: 23 cuya ubicación correspondía a las dependencias que no fueron suprimidas; “... doce (12) empleos que corresponden a nombramientos provisionales con perfiles de arquitecto, estadístico, economista, ingeniero catastral, abogado, administrador público e ingeniero mecánico...” ; 22 empleos que corresponden a encargos de personal escalafonado y 4 empleos en los que se incorporaron funcionarios de carrera que optaron por ello.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda.

Considera que el acto fue expedido por funcionario competente por concomitancia entre la fecha del decreto y de la resolución demandada y que esta no requería de motivación expresa.

Respecto de los derechos de carrera aduce la imposibilidad de incorporación en la nueva planta de personal, porque la demandante no optó por tal alternativa y no existían cargos equivalentes al que desempeñaba la demandante.

La apelación

La demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas impetradas.

Reduce el debate en esta instancia, al respeto del derecho preferente a incorporación por tener derechos de carrera administrativa, frente a los nombramientos provisionales en cargos equivalentes y frente a otros empleados de carrera administrativa con mérito inferior al suyo. Afirma al respecto que el nuevo manual de funciones y requisitos adoptado mediante la Resolución 270 de julio 3 de 2001 no le es oponible por haber sido expedido con posterioridad a su retiro, y que la planta de personal de la entidad no es específica por dependencias sino global.

Consideraciones

La modificación de la planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital que dio origen al conflicto planteado en la demanda, se implementó con el Decreto del Alcalde Mayor del Distrito Capital 366 de abril 30 de 2001, mediante el cual se redujeron cargos de la planta global de la entidad. El retiro del servicio se hizo efectivo mediante la Resolución 182 de abril 30 de 2001, expedida por el director de la institución, que definió la incorporación en la nueva planta de personal y el consecuente retiro de quienes no fueron incorporados.

De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro atendiendo a que una vez ocurrida la supresión de cargos, se mantuvo en la nueva planta de personal de la entidad a funcionarios con nombramiento provisional en el cargo cuya denominación corresponde al que ocupaba la actora con derechos de carrera administrativa.

1. Soporte normativo. Tal como esta corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de cargos se debe analizar de acuerdo a las características que lo definen y las especificidades de cada uno de tales procesos impide definiciones conceptuales de validez universal respecto de cuáles actos administrativos se deben demandar para obtener el control judicial del asunto.

No obstante en la generalidad de tales procesos se pueden identificar actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o el retiro de funcionarios en la “nueva” planta de empleos.

La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de una supresión ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general —lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reduce— y porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario.

Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (art. 2º); y en el Decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas.

En consecuencia, la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, siempre que las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre una real supresión de empleos.

Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número de cargos, la entidad goza de facultad discrecional para decidir a quiénes retira del servicio y a quiénes conserva en la nueva planta de personal. Tal discrecionalidad se debe entender como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo esa facultad no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

Cuando se trata de funcionarios de carrera administrativa, las normas asignan el derecho a la incorporación inmediata en los cargos que subsisten en la nueva planta, siempre que existen vacantes o cuando los cargos que subsisten estén ocupados por empleados provisionales o encargados. Se vulnera entonces el derecho a la incorporación inmediata y la estabilidad del empleado de carrera administrativa, cuando se incorpora —o se mantiene— en la nueva planta de personal a una persona con menor derecho al que corresponde al empleado escalafonado.

Es sabido que las normas exigen la preferencia del empleado de carrera sobre quien se encuentra en condición de provisional, porque el empleado de carrera ingresó al servicio por un concurso de méritos que le otorga un mejor derecho. Por ello cuando la administración decida reducir las plantas de personal, en aras de garantizar plenamente el derecho de incorporación inmediata y de estabilidad relativa, deberá retirar por supresión en primer lugar los funcionarios provisionales o encargados, para posteriormente acudir, en el evento de que las finalidades de la supresión de cargos lo aconsejen, al retiro de los empleados que han ingresado a la administración mediante proceso selectivo.

Una vez la administración ha decidido la supresión de un cargo o de una plaza y la incorporación en las vacantes de la nueva planta de personal, debe informar a quienes resultaron retirados del servicio, de la opción que les asiste para obtener el reintegro a sus funciones dentro de los seis meses siguientes, o el retiro definitivo con indemnización.

Nótese que tal opción es posterior a la decisión de supresión del cargo, y posterior a la decisión de incorporación en la nueva planta de personal. Es decir, cuando la administración ofrece al funcionario la alternativa de ley, le está notificando que su derecho de incorporación inmediata resultaba inferior al de otras personas que fueron incorporadas en la nueva planta de personal.

Por ello la indemnización por supresión del empleo, en las condiciones anotadas, no se puede entender como una especie de “transacción” o de aceptación de la legalidad del proceso previo a dicho pago.

Bien puede el funcionario retirado, acusar la legalidad del proceso de supresión previo al pago de la indemnización por cualquier causa, aunque haya recibido el valor de tal indemnización. Lo que no podría hacer es solicitar el reintegro posterior en vacantes que se produzcan dentro de los seis meses siguientes al retiro, ni impugnar las incorporaciones que dentro de esos seis meses haga la entidad en los cargos equivalentes, porque esa precisamente fue la opción a la cual renunció.

2. Aspectos fácticos. Con las anteriores precisiones se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones de la actora en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil el hecho legalmente presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia aduciendo y acreditando hechos pertinentes o relevantes para desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen.

De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que retiraron a la actora del servicio por supresión del cargo, es que la función y requisitos que legalmente corresponden al cargo suprimido, comparada con las funciones y requisitos asignados en la nueva planta de personal a cargos de la misma denominación que se hallen ocupados por empleados con menor derecho (provisionales), es igual o equivalente.

Al respecto se observa que las partes aceptan como hecho cierto que el número de cargos cuya denominación es profesional especializado 335-22 se redujo en 6 plazas y que en la nueva planta de personal se incorporaron como empleados provisionales a los siguientes funcionarios con su respectiva profesión: Virginia Alemán Casas, estadística de dirección de desarrollo social; Rubiela Cortés, abogada de la oficina asesora de control disciplinario interno; Jhon Sierra Cruz, arquitecto de la subdirección de planeamiento urbano; Guadalupe Callejas Mestre, abogada de la subdirección jurídica; Aleida Quintero Valencia, administradora pública de la gerencia financiera; Adria de León Torres, ingeniera catastral y geodesta de la subdirección de programación y seguimiento a la inversión pública; y Uriel Díaz Muñoz, administrador de empresas de la subdirección de programación y seguimiento a la inversión pública (fl. 231, cdno. ppal.).

De los mencionados funcionarios la Sala encuentra que los requisitos para el cargo que provisionalmente ocupó Jhon Sierra Cruz coinciden con los requisitos que ostentaba la demandante (fl. 31, cdno. 2).

Así mismo se deduce de las pruebas visibles a folios 33 del cuaderno 2 y 151 y 157 del cuaderno 4, entre otros, que las funciones que cumplía la actora antes de la supresión (concertadas con su calificador) son perfectamente homologables con las que tenía definidas el manual de funciones vigente en el momento en que la supresión de cargos ocurrió, para el cargo en mención.

Por ello la Sala encuentra probado que a la demandante se le desconoció el derecho preferente que en su favor consagraba el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, para ser incorporada en preferencia frente a empleados provisionales, en cargos que por equivalencia de funciones y requisitos resultan ser iguales.

3. Decisión. Lo anterior impone que esta Sala revoque la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se acceda a ellas, ordenando el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba o a otro de igual a superior jerarquía con el pago indexado de los salarios y demás derechos laborales que se hubieran causado durante el lapso de su retiro del servicio, considerando para todos los efectos laborales que no hubo solución de continuidad en el servicio público.

Del valor de la condena se ordenará el descuento de los valores recibidos por la demandante como indemnización por supresión de cargo, debidamente indexada; y el valor de lo recibido por ella durante el tiempo en que estuvo retirada del servicio como asignaciones provenientes del tesoro público en los términos del artículo 128 de la Constitución Nacional.

Al respecto la Sala estima pertinente precisar lo siguiente:

3.1. La nulidad de un acto administrativo tiene como consecuencia necesaria el volver las cosas al estado anterior a la expedición del mismo, por ello en materia laboral, se hace la ficción de que la relación de trabajo no terminó con el acto anulado para todos los efectos.

Esos efectos son: el pago de las asignaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que el acto tuvo una validez putativa; el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante dicho lapso; y considerar ese tiempo como tiempo corrido para efectos de la pensión de jubilación del afectado.

De lo anterior se deduce que cuando se declara la nulidad del acto administrativo laboral que retira del servicio a un empleado público, el restablecimiento del derecho conlleva el pago del concepto asignación o retribución dejada de percibir durante el lapso en que el acto tuvo vigencia.

3.2. Tal asignación se recibe a título de indemnización, porque el restablecimiento del derecho corresponde en verdad, al concepto de reparación de daños que deriva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Causado el daño, el restablecimiento del derecho se traduce en la obligación —a cargo del responsable— de llevar al damnificado a la misma situación en que estaría de no haberse producido el acto dañino.

En este orden de ideas, la indemnización es la forma como se restablece el equilibrio que se había perdido con los perjuicios tanto de orden material (daño emergente y lucro cesante o lo que dejó de recibir el afectado), como de orden moral causados, y nunca se le puede entender como una fuente de enriquecimiento, por ser este un principio básico en la teoría de la responsabilidad.

De ello se deduce que el restablecimiento del derecho por la nulidad del acto que retira del servicio a un empleado, conlleva el pago de las asignaciones que se dejaron de percibir, para cubrir el lucro cesante.

3.3. Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Nacional trae la prohibición de dos hechos simples: “... desempeñar simultáneamente más de un empleo público...”; y “... recibir más de una asignación del tesoro...”.

Son hechos simples porque la Constitución no los califica. Si la Constitución no distingue, no puede su intérprete hacerlo, so pena de contrariarla.

Respecto del pago de asignaciones, la norma no distingue si ellas se reciben por indemnización o como contraprestación por el servicio efectivamente prestado. Distinguir para hacer inoperante la prohibición sería inconstitucional. Al respecto no valen argumentos de interpretación finalista de la norma constitucional, porque la lectura del artículo deja en claro que sin importar el tipo de vinculación con el Estado, ni el título que origina la doble asignación, ella no se puede causar validamente de forma simultánea.

3.4. Ahora bien, frente argumentos según los cuales no se ocupó el empleo durante el tiempo en que la actora estuvo retirada, debe precisarse que el inciso primero del artículo 128 de la Constitución Nacional trae dos supuestos de hecho diferentes que igualmente causan la prohibición: “... nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público...”.

Por ello, el razonamiento que se aduce para excluir la prohibición en los procesos laborales de nulidad y restablecimiento del derecho, podría eventualmente caber frente al primer hecho que la norma constitucional contempla “... desempeñar simultáneamente más de un empleo público...”, en la medida en que el servidor retirado del servicio no desempeñó el empleo público del que fue retirado mientras el acto tuvo vigencia; pero de manera alguna se podría alegar frente al segundo supuesto que contempla la Constitución Política “... ni recibir más de una asignación del tesoro público o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...”, argumentando que las sumas se reciben a título de indemnización porque ello finalmente resulta indiferente.

Para las indexaciones se aplicará la siguiente formula:

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha en que se haya pagado el respectivo derecho, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de La Ley 446 de 1998, en la forma allí determinada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 8 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso iniciado por María Consuelo León Zambrano contra el Distrito de Bogotá – Departamento Administrativo Distrital del Planeación, por medio de la cual se NEGARON las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone lo siguiente:

1. Declárase la NULIDAD parcial de la Resolución 182 de 2001 (abril 30) expedida por el Distrito de Bogotá – Departamento Administrativo Distrital de Planeación, en cuanto definió el retiro de la demandante en la planta de personal, por supresión del cargo de profesional especializado 335-22 que ocupaba con derechos de carrera administrativa.

2. CONDÉNASE al Distrito Capital de Bogotá - Departamento Administrativo de Planeación Distrital a lo siguiente:

a) Reintegrar a la demandante al cargo de profesional especializado 335 grado 22 que ocupaba con derechos de carrera administrativa o a otro de igual o superior jerarquía.

b) Pagar a la demandante el valor indexado de los salarios y demás derechos laborales que se hubieran causado durante el lapso de su retiro del servicio, considerando para todos los efectos laborales que no hubo solución de continuidad en el servicio público.

c) Del valor de la condena se descontarán los valores recibidos por la demandante como indemnización por supresión de cargo, debidamente indexada; y el valor de lo recibido por ella durante el tiempo en que estuvo retirada del servicio como asignaciones provenientes del tesoro público en los términos del artículo 128 de la Constitución Nacional.

d) El valor del descuento no podrá, en ningún caso ser superior al valor de la condena.

3. ORDÉNASE dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y pertinentes del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Jaime Moreno García.

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