Sentencia 10948 y 11643 de octubre 21 de 1999. 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DAÑO ANTIJURÍDICO

COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación propuesto por la parte actora en contra de las sentencias dictadas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima el 28 de abril y el 23 de noviembre de 1995, respectivamente, por medio de las cuales se denegaron las pretensiones de las demandas y, en la segunda de ellas, se condenó en costas a la parte vencida.

Antecedentes

I. El 9 de junio de 1994, en ejercicio de la acción prevista por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Luis Polidoro Cómbita Fracica, Argenis Padilla, Edwin Javier, Óscar Alexander, Natalia Jimena Cómbita Padilla y José Luis Ramírez Cómbita, demandaron a la Nación —Ministerio de la Defensa-Policía Nacional— formulando estas pretensiones:

“1. La Nación (Ministerio de Defensa-Policía Nacional) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales, ocasionados a Luis Polidoro Cómbita Fracica y Argenis Padilla, y a sus hijos Edwin Javier, Óscar Alexander, Natalia Jimena Cómbita Padilla; y al nieto de los dos primeros José Luis Ramírez Cómbita, ... con la muerte violenta de que fue víctima la señora Claudia Johana Cómbita Padilla, quien fuera hija de los dos primeros, hermana de los siguientes y madre del menor último, en hechos sucedidos el día 9 de marzo de 1994, en la población de Rovira (Tolima), los cuales fueron protagonizados por un miembro de la Policía Nacional, al usar en forma criminal su arma de dotación oficial.

2. Condénase a la Nación (Ministerio de Defensa-Policía Nacional), a pagar a Luis Polidoro Cómbita, Fracica y Argenis Padilla, y a sus hijos Edwin Javier, Óscar Alexander, Natalia Jimena Cómbita Padilla y al nieto de los dos primeros José Luis Ramírez Cómbita, ... todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte violenta de su hija, hermana y madre” (fl. 12).

Con idénticas pretensiones y por los mismos hechos que motivaron la demanda anterior, el 2 de marzo de 1995, los señores Francisco Antonio Padilla e Ignacia Morales Gómez, demandaron a la Nación, buscando que fuera declarada patrimonialmente responsable por la muerte de su nieta Claudia Johana Cómbita y, como consecuencia de ello, se les indemnizarán los perjuicios que resultaran probados en el proceso.

II. Para fundamentar sus pretensiones, dijeron que “el día 9 de marzo de 1994, aproximadamente a las 8:00 p.m., la señora Claudia Jhoana Cómbita Padilla, se encontraba en la población de Rovira (Tolima), en desarrollo de sus actividades comerciales, lugar donde también se encontraba su compañero permanente José del Carmen Ramírez, quien se desempeñaba como cabo segundo de la Policía Nacional, y había llegado a ese lugar sin el debido permiso de sus superiores. Por motivos que se desconocen, el cabo segundo José del Carmen Ramírez, disparó su arma de dotación oficial en repetidas ocasiones contra la humanidad de su desafortunada compañera permanente y madre de su hijo, señora Claudia Johana Cómbita Padilla, ocasionándole la muerte en forma instantánea” (fl. 15 del cdno. ppal., exp. 11.643).

(...).

V. El a quo, para decidir en la forma que se consignó al iniciar esta providencia, registró los antecedentes del proceso, dedujo los hechos probados y concluyó:

“En primer lugar, como lo dicen los demandantes, José del Carmen Ramírez y Claudia Yohana Cómbita Padilla sostuvieron relaciones maritales extramatrimoniales desde el año de 1991 procreando un hijo nacido el 9 de mayo del año siguiente. Ellos dos convivían en la ciudad de Santafé de Bogotá y según los declarantes habían tenido problemas de carácter familiar y al decir de Rubiela Agudelo de Morales, Claudia Yohana le había comentado que José del Carmen se encontraba muy disgustado porque lo había demandado por alimentos y le agregó que si se volvía a vivir con él, la mataría. Esto indica que la causa inmediata de lo ocurrido lo fueron asuntos eminentemente personales que nada tenían que ver con el ejercicio de la función pública.

En segundo lugar la policía no creó ningún riesgo pues ante ella no se presentó alguna conducta irregular durante el tiempo que se desempeñó allí el señor José del Carmen Ramírez. El extracto de la hoja de vida allegado a este proceso (fl. 80, cdno. 2), no refiere ningún antecedente disciplinario de arrestos, amonestaciones, multas, suspensiones ni separaciones temporales y por el contrario tres felicitaciones están allí registradas. Luego si se trataba de una persona de comportamiento ejemplar en la institución, mal puede afirmarse que es de aquellas que no tenían por qué permanecer en las filas de la Policía.

Si esta falta personal es ajena a su vínculo con la Policía Nacional no puede ser ésta llamada a responder a menos que se quiera relacionar con el permiso que se le otorgó por veinticuatro horas tiempo en el que se trasladó al municipio de Rovira a cometer el homicidio y suicidio pero ello no puede ser así pues, de una parte, se estaba en ejercicio de un derecho como el de solicitar dicho permiso y de otra en el de una facultad discrecional por parte del comandante de concederlo, que lo fue, según lo manifestó el solicitante, para atender asuntos de carácter personal que se cumplirían en la ciudad de Santafé de Bogotá. La intención no expresada que tenía el citado José del Carmen Ramírez no puede trascender a una falla de la Policía para ubicarle una responsabilidad patrimonial como la que se está persiguiendo.

No se trata, se repite, de responsabilizar a una entidad pública por toda acción u omisión cometida por quien a ella pertenece y si bien en términos generales la jurisprudencia ha aceptado que el agente de policía no se despoja de sus deberes y obligaciones aún hallándose en vacaciones o en franquicia, también es cierto que es preciso considerar los elementos identificadores de cada caso para así determinar la responsabilidad del Estado y esos elementos en el que es ahora sometido a decisión, están radicados en la falta exclusivamente personal.

Pensar que siempre y en todo caso por una conducta ilícita de un agente de la administración, cualquiera que fuera, deba aquélla responder, sería tanto como exigirle que para cada uno de ellos tuviese que mantener a otro u otros que lo vigilaran, lo cual no tendría sentido. Precisamente la institución de la falla en la elección es la que puede imponer la responsabilidad al exigírsele a los entes administrativos tomar todas las diligencias y precauciones para escoger a los mejores elementos que han de ejercer la función pública y así asegurarse que no van a incurrir en actos que atenten contra los derechos de los demás” (fls. 83 y 84).

VI. Los recursos de apelación que resuelve la Sala se interpusieron con el objeto de que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y, como consecuencia de ello, se la condene a pagar los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte de la señora Claudia Johana Cómbita Padilla.

(...).

La Sala considera

1. El daño antijurídico.

Nunca, hasta 1991, nuestro ordenamiento jurídico había consagrado un precepto constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que recogiera tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como la extra contrato; tal cosa ocurrió con el artículo 90 de la Constitución Política vigente, de cuyo inciso primero, se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado(1).

(1) Sentencia del 8 de mayo de 1995. Expediente 8118. Sección Tercera. En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 12 de julio de 1993, expediente 7662; sentencia del 5 de julio de 1996, expediente 9941.

Esta disposición constituye, sin duda —y así lo han visto la jurisprudencia y doctrina nacionales—, el punto más avanzado de la evolución en la aplicación práctica de uno de los principios de mayor importancia en un Estado social de derecho: el atinente a la responsabilidad del Estado.

La trascendencia del precepto admite diversas aproximaciones de las cuales —para sólo destacar dos— se hace notar que otorga una mayor autonomía a la teoría de la responsabilidad del Estado en relación con la responsabilidad de los particulares regulada en el derecho privado y que estructura mejor la responsabilidad como tendiente a reparar los daños antijurídicos a la víctima antes que a sancionar a un agente infractor (el Estado) de las reglas de derecho.

La “evolución de la garantía patrimonial de los particulares frente a los daños extracontractuales causados por el poder público” dice Jesús Leguina Villa, ha recorrido varias fases “... que a grandes trazos van desde una primera etapa de absoluta irresponsabilidad administrativa, pasando por una segunda fase de imputación exclusiva de daños a los agentes públicos culpables, para admitirse en un tercer momento un principio general de responsabilidad de la administración, limitado, sin embargo, a los daños causados por acciones ilegales y culpables de sus autoridades y funcionarios. La cuarta y última etapa se caracterizaría por la extensión del mencionado principio general de resarcimiento, tanto a los llamados daños anónimos, como a los provocados por actuaciones administrativas lícitas o no culpables”(2).

(2) Jesús Leguina Villa. La responsabilidad civil de la administración. Tecnos, pág. 296.

La pérdida de importancia —con miras a la deducción de la responsabilidad del Estado— de la calificación de la actuación dañosa como lícita o culpable, toma fundamento en el hecho de que “si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos, también los perjuicios deben repartirse entre todos”(3).

(3) Ibídem.

Con estas premisas —y sobre ello ha sido afirmativa y reiterada la jurisprudencia—, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.

Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación).

Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se comprometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría.

Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él —en tanto afecta a la víctima— se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable.

Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del daño de su causación antijurídica; esta última será, en adelante “... un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores, el enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquélla y el agente físico cuya conducta haya causado el daño. El empleo de uno u otro criterio de imputación dependerá en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya producido, pudiendo abarcar, a título de ejemplo, desde la denegación ilegal de una licencia hasta la revocación legal de otra, desde el mal estado de una vía pública hasta la construcción diligente y correcta de una obra pública, desde una información televisiva legal o inculpable hasta la cancelación ilegal y culpable de una empresa periodística, desde una avería en una instalación técnica hasta el empleo de la coacción directa por las fuerzas de la policía, etc.”(4).

(4) Ibídem, pág. 314.

El daño antijurídico, que el derecho español prefiere denominar “lesión”, “será, entonces un concepto más estricto que daño, que perjuicio, será un perjuicio antijurídico al margen de cualquier idea subjetiva —y no, por consiguiente, un daño causado antijurídicamente— y utilizable únicamente cuando no concurran causas de justificación expresas que legitimen el perjuicio, de modo que la lesión se dará exclusivamente cuando se produzca un daño que el sujeto determinado no tenga obligación de soportar”. Dicho en palabras de García de Enterría “El concepto técnico de daño o lesión, a efecto de la responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona”(5).

(5) Luis Martín Rebollo. La responsabilidad patrimonial de la administración en la jurisprudencia. Civitas S.A. págs. 59 y 60.

Decir que el daño antijurídico es el fundamento de la responsabilidad del Estado, es solamente retomar un principio que, de antiguo, mantiene su vigencia, incluso, en la responsabilidad civil, como se constata en la expresión de los hermanos Mazeaud:

“Entre los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que no puede haber responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la doctrina se contenta con registrar la regla. En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la responsabilidad civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego que exista algo qué reparar. Por eso se distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral y de la responsabilidad penal. La moral castiga el pecado, sin preocuparse por determinar si hay un resultado o no. El derecho penal llega menos lejos; para que exista responsabilidad penal, hace falta al menos que se exteriorice el pensamiento, que haya habido lo que se denomina un principio de ejecución. Pero no es necesario, en modo alguno, al menos como regla general, que la ejecución iniciada se termine; aun cuando el agente no pueda cumplir el acto que desea, es penalmente responsable del mismo. En tal caso, hay un perjuicio para la sociedad; porque, desde el instante en que la infracción entra en la fase de la ejecución, amenaza al orden social; pero no hay en ello perjuicio en el sentido en que se toma aquí. Ningún particular resulta lesionado: no hay daño privado.

Por el contrario, el derecho civil no puede tomar en consideración más que ese perjuicio tan sólo. En efecto, la acción no se encuentra ya en manos de la sociedad; es ejercida por un individuo determinado. Por lo tanto, éste no puede reclamar sino la reparación de un perjuicio que haya sufrido personalmente. Mientras que no haya sido lesionado, no puede demandar el abono de daños y perjuicios. Si lo hace, choca contra el principio fundamental: “Donde no hay interés, no hay acción”. Mientras que no haya una víctima, no podrá plantearse la cuestión de la responsabilidad civil”(6).

(6) Henri y León Mazeaud - André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Ediciones jurídicas Europa América. Vol. I, págs. 293 y 294.

El daño, en “su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc....” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”(7).

(7) Arturo Alessandri Rodríguez. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, pág. 210.

Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”.

Este punto lo explica así el profesor García de Enterría: “la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto(8).

(8) Citado por Juan Carlos Henao. II Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, 1996, pág. 774.

Adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual la Constitución Política impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento.

2. Los daños reclamados.

En el presente caso, los demandantes (padres, abuelos, hermanos e hijo de la fallecida), solicitan el reconocimiento de perjuicios morales, consistentes “en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de saberse víctima de un acto arbitrario nacido de la falta de responsabilidad en la administración” (fl. 13 del cdno. ppal., exp. 10.948).

Por perjuicios materiales, impetran el pago de los “gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos que sobrevinieron con la muerte de la señora Claudia Johana Cómbita Padilla, que se estiman en la suma de tres millones de pesos". En el mismo escrito los padres y el hijo de la difunta, solicitan “cincuenta millones de pesos... por concepto de lucro cesante ... correspondientes a las sumas que la misma dejó de producir en razón de su muerte prematura e injusta y por todo el resto posible de vida que le quedaba, en la actividad económica a que se dedicaba (comerciante)”.

Lo primero que observa la Sala es que los daños cuya indemnización se impetra en este proceso corresponden cabalmente a la noción de daño antijurídico que se acaba de describir y por lo tanto, podrían ser objeto de indemnización siempre y cuando que se puedan imputar a la entidad demandada.

Con mayor razón si se estima que los perjuicios morales, según el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se presumen entratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, requiriéndose la demostración plena de la relación afectiva únicamente respecto de los hermanos mayores(9).

(9) Sentencia de Sala Plena del 5 de noviembre de 1997, expediente S-259.

En el sub examine reclaman perjuicios los padres, el hijo, los hermanos (menores a tiempo de la presentación de la demanda) y los abuelos de la víctima. Para acreditar su condición de damnificados, se allegaron los documentos visibles a folios 5 a 12 del cuaderno principal del expediente 10948 y 4 a 8 del expediente 11643, con los cuales está probado el parentesco que existía entre los demandantes y la difunta Claudia Yohana Combita Padilla, circunstancia que hace presumir el dolor y la aflicción que padecieron los actores con la muerte de su pariente; su, abuelos demuestran con prueba testimonial, su condición de damnificados por la muerte de su nieta. (fls. 55 a 57 del cdno. 2, exp. 11643).

Los perjuicios materiales carecen de prueba.

3. La imputabilidad del daño.

Establecido el primero de los elementos que, como se dijo constituye la base misma de la responsabilidad patrimonial del Estado, es decir, la existencia de un daño antijurídico sufrido por el demandante, es menester establecer el segundo: la imputación de ese daño al Estado.

Imputar —para nuestro caso— es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último.

De allí que elemento indispensable —aunque no siempre suficiente — para la imputación, es el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que este sea el efecto del primero.

Por eso, la parte última del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, en cuanto exige —en orden a deducir la responsabilidad patrimonial del Estado—, que los daños antijurídicos sean “causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, está refiriéndose al fenómeno de la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica.

Rodrigo Escobar Gil se refiere al punto en estos términos:

“... para el nacimiento de la obligación de reparar no basta sólo la imputatio facti; es decir, la relación de causalidad entre un hecho y un daño, sino que es necesario la imputatio juris, esto es, una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por la víctima se desplace al patrimonio del ofensor”(10).

(10) Rodrigo Escobar Gil. Teoría general de los contratos de la administración pública. Legis, pág. 259.

Leguina lo expresa de esta manera:

“Para poder imputar un daño a un ente público, lo que interesa es ... que el ente tenga la titularidad del servicio o de la actividad desarrollada por sus funcionarios”(11).

(11) Ibídem, pág. 169.

García de Enterría se ocupa también de los “títulos y modalidades de imputación del daño a la administración” y, entre ellos se ocupa de “la integración del agente en la organización o actividad” —por la cual se ocasiona el daño, aunque advierte que “...por muy generosa que quiera ser la formula legal, es obvio que la cobertura de la administración no puede ser indefinida entre estos casos, de forma que alcance a los daños puramente personales del agente “puesto que “El fenómeno de imputación a la administración de la conducta lesiva de las personas que emplea se detiene, naturalmente, en los límites del servicio público, que es la referencia que la ley utiliza, excluyendo la actividad privada de aquéllos”(12).

(12) Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, volumen II, pág. 389.

En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas, en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño.

En el expediente, está demostrado que la señora Claudia Jhoana Combita murió el 9 de marzo de 1994, a causa de los disparos que, con su arma personal, le propinó su compañero permanente y agente de la Policía Nacional José del Carmen Ramírez, por un motivo personal.

El día de los trágicos hechos, el mencionado agente se encontraba gozando de un permiso que se le había concedido a partir de las 9 a.m. del 9 de marzo de 1994, y por un término de 24 horas, lo que significa que ese día no estaba en ejercicio de funciones propias del servicio.

De tal circunstancia que está plenamente probada y de los medios probatorios allegados al expediente la Sala deduce que en el sub judice, el daño es producto de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio. Para llegar a esta conclusión, basta tener en cuenta las siguientes pruebas:

a) Certificación expedida por el comandante de la estación de Policía a la cual estaba adscrito el agente agresor, en la cual le informa al Comandante de la Policía del Departamento del Tolima, que:

“Para la fecha 090394 el extinto CS. Ramírez José del Carmen se encontraba laborando en la Primera Estación Usaquén como jefe de planeación, en este día solicitó veinticuatro (24) horas de permiso al comando de estación las cuales se le concedieron dentro del distrito capital quedando registrado en la minuta de guardia en su folio 390, el mencionado no portaba armamento asignado a esta unidad”. (fl. 26, cdno. 2, exp. 11643).

b) Copia de la minuta de guardia, donde aparece registrado que el día 9 de marzo de 1994 a las 9 de la mañana, salió de permiso el señor José del Carmen Ramírez. (fl. 28 cdno. 2).

c) Constancia que expide el “subalmacenista armamento Primera Estación Usaquén”, donde hace saber que:

“... el extinto CS. Ramírez José del Carmen identificado con la C.C. 93.150.904 de Saldaña Tolima para la fecha del 09-03-94 no tenía armamento de la Policía Nacional asignada a la Primera Estación. La anterior se expide para la autoridad competente que lo requiera” (fl. 27) (Subrayas fuera del texto).

d) La diligencia de inspección judicial llevada a cabo en el lugar donde sucedieron los hechos dejó constancia que el arma utilizada para consumar el homicidio, fue “un revolver marca Smith Wesson 38 largo número SV 811574 con cacha de nacar de color blanco, número interno 36742”.

Según certificación expedida por el jefe de división del armamento de la Policía Nacional, teniente coronel Guillermo Gómez Lizarazo, dicha arma “no pertenece a los cargos de la Policía Nacional”. (fls. 87, cdno. 2 y 112 del cdno. ppal.).

En estas circunstancias, es fácil deducir que el agente de la Policía que dio muerte a la señora Claudia Combita, actuó a título personal, por móviles personales, en momentos en que no se encontraba de servicio y con un arma de su propiedad. Su conducta en nada compromete a la administración, pues no existe un nexo que permita ligar su actuación personal con el servicio que estaba a cargo de la entidad pública encartada.

Además, no existían circunstancias o razones que hubieran permitido a la demandada presumir que el agente de la Policía Nacional José del Carmen Ramírez, era una persona que revestía peligrosidad para los administrados y para la propia institución, pues carecía de antecedentes penales, sanciones disciplinarias o llamadas de atención. Por el contrario, en su hoja de vida se registran tres felicitaciones.

Ahora bien, no puede estructurarse una falla del servicio a partir de un error en la vigilancia por parte de la entidad demandada, dado que, el agente infractor se encontraba de permiso, esto es, desligado temporalmente de sus funciones. Pretender que la administración debe ejercer una vigilancia permanente e irrestricta sobre sus agentes, incluso cuando están por fuera del ejercicio de sus funciones, es tanto como imponerle obligaciones de imposible cumplimiento, que por principio, la administración no está llamada a cumplir.

Finalmente, no se pueden perder de vista los planteamientos expresados por esta corporación en el sentido de que:

“La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose extremamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(13).

(13) Sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente 10922, Sección Tercera.

Existen pues, razones suficientes para confirmar las decisiones dictadas por el tribunal dentro de los expedientes 12159 y 11508 (radicación del tribunal), puesto que se ajustan en debida forma a la normatividad vigente como a la jurisprudencia y la doctrina en materia de responsabilidad».

(Sentencia de octubre 21 de 1999. Expedientes acumulados 10.948 y 11.643. Consejero Ponente: Dr Alier E. Hernández Enríquez).

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