Sentencia 10952 de agosto 8 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

RÉGIMEN DE DAÑO ESPECIAL

EXTRACTOS: «Considera la Sala acreditado que el 30 de abril de 1987, entre las 10:30 y las 11:00 a.m., el señor Teódulo Gelves Albarracín fue secuestrado en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta, por varios hombres armados, que lo obligaron a abordar su propio vehículo.

También se demostró que en la carretera que conduce de Cúcuta a El Zulia, la fuerza pública realizó un retén y en el momento en que se requirió a los ocupantes del vehículo de placas SCI-680, se produjo un enfrentamiento armado entre éstos y los miembros del ejército, en el cual fallecieron todos los ocupantes del vehículo, incluido el señor Gelves Albarracín.

Además, que el retén militar no había sido instalado con el objeto de lograr el rescate del señor Teódulo Gelves Albarracín, pues en el momento del requerimiento realizado a los ocupantes del vehículo y aún durante el enfrentamiento, los militares ignoraban que una de las personas que se desplazaba en el mismo había sido secuestrado momentos antes.

(...).

VI. Según esta versión acreditada de los hechos, la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. Dicho régimen fue definido en la jurisprudencia con fundamento en la doctrina así:

“El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es.

Por lo tanto, como lo dice Aguiar Días en su Tratado de la Responsabilidad Civil, “… siempre que un individuo sea perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidas entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa”.

Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una basta zona ocupada por hombres alzados en armas, no permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue más que el cumplimiento de los deberes que por la Carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados.

No sería equitativo que el Estado en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio.

La tesis así esbozada ha sido sostenida por esta corporación en múltiples fallos. En éstos, con fundamento en la doctrina extranjera (Duez, Aguiar Días, Hauriou, etc., etc.) se le dio entrada a esta posición doctrinaria.

Así, el profesor Paul Duez sostiene con gran maestría a este respecto: “Todo perjuicio causado por la fuerza pública, perjuicio que se traduce en una carga pública, toda vez que esa empresa no se considera ya como el vidad, debe, si hiere a la igualdad de los individuos en cuanto a las cargas públicas, ser reparado por el otorgamiento a la víctima de una indemnización pagada por el patrimonio administrativo: la colectividad, nacional o local, según el caso, asumirá esa carga. La responsabilidad del poder público tiene en vista pues el restablecimiento del equilibrio económico y patrimonial, inspirado en la idea de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea insertada en la conciencia jurídica moderna” (3) .

(3) Sentencia del 11 de abril de 1978, expediente 1567.

En sentencia del 20 de febrero de 1989 se definió de manera más concisa el mencionado régimen, así:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone” (4) .

(4) Expediente 4655.

La Sala ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos:

“A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber:

a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona;

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados;

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración” (5) .

(5) Sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6453.

En reiteradas oportunidades la Sala ha dado aplicación a dicho régimen. Un antecedente que se considera pionero sobre la materia fue la condena impuesta al Estado por la destrucción de la vivienda donde se refugió un delincuente, durante el operativo militar adelantado en esta ciudad en junio de 1965, con el fin de capturarlo. Se dijo en esa sentencia:

“La Sala está de acuerdo con el señor fiscal, por las razones expuestas, en que en el caso de autos no puede hablarse propiamente de “falla del servicio”, ni por imprudencia y negligencia en el empleo de las armas oficiales, ni por desproporción entre la agresión, en este caso la resistencia armada que puso quien debía ser capturado, y los medios empleados para hacer cumplir la orden judicial. En una situación tan dramática y confusa como la que se vivió en esos momentos (varias horas), era el jefe militar que comandaba la fuerza pública encargada de capturar a González, quien estaba en capacidad de determinar o adecuar los medios que debía emplear para cumplir la orden judicial, dada la resistencia armada, muy eficaz que oponía aquél.

Resta decidir si la tesis planteada por el señor agente del Ministerio Público sobre distribución de las cargas públicas, puede aplicarse al caso de autos, dadas sus características especiales y que puede sintetizarse así: la actuación armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destrucción de una casa de propiedad de un tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes desde luego que tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la Nación.

Es evidente que, por lo menos, por razones de equidad y de justicia distributiva quien ha sufrido un perjuicio causado por la administración debe ser indemnizado, y ciertamente en el caso de autos la señora Vitalia V. de Pinilla no tiene por qué sufrir ella sola los daños producidos por un acto de la administración, legítimo desde luego, al cual fue tan extraña como cualquier otro ciudadano” (6) .

(6) Sentencia del 23 de mayo de 1973, expediente 978.

En la década siguiente se mantuvo el criterio adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad por daño especial y así, se condenó al Estado por los daños causados a una vivienda, con ocasión de un operativo realizado en la ciudad de Medellín, con el fin de obtener la liberación de una persona que había sido secuestrada por un grupo subversivo. Dijo la Sala:

“Los hechos bien probados mediante testimonio ponen de presente la responsabilidad estatal por el daño especial; posición doctrinaria que tiene amplio respaldo no sólo en la doctrina sino en la jurisprudencia nacionales. Precisamente, la cita que hace el tribunal del fallo de octubre 28 de 1976, de esta misma Sala ..., es bastante ilustrativa y sintetiza en forma afortunada la idea central: cuando la actividad de la administración deba cumplirse en salvaguarda de los cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba proteger y daña a alguien en forma excepcional en su vida, honra o bienes le está imponiendo a éste una carga especial que no tiene por qué sufrir aisladamente.

En otros términos, cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado a ese resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido.

En este aspecto de la controversia no existe discrepancia, y sobra hacer otras reflexiones. En ese operativo antisecuestro no puede hablarse de culpa de la administración. No, ella debía actuar y lo hizo. Pero en su ejercicio se produjo una lesión en el patrimonio de los moradores de la casa de habitación que sufrió los efectos de la operación” (7) .

(7) Sentencia del 28 de julio de 1987, expediente 4983.

En época más reciente este criterio se ha sostenido entre muchas otras, en las condenas impuestas al Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por una menor durante un enfrentamiento de la Policía con un grupo guerrillero (8) ; la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes (9) ; el ataque terrorista perpetrado contra las instalaciones del DAS en esta ciudad, el 6 de diciembre de 1989 (10) ; los daños causados a un inmueble contiguo a un cuartel de la Policía, en el cual se refugiaron sus agentes para repeler un ataque guerrillero (11) ; la reparación de los perjuicios causados a los propietarios de los inmuebles afectados al estallar un carro bomba dirigido contra las instalaciones de un batallón del ejército en el municipio de Bucaramanga (12) ; la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la calle 53 con carrera 30 de esta ciudad (13) y al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones (14) .

(8) Sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 9261. También, en sentencia del 24 de abril de 1997, expediente 9997, se indemnizó a los familiares de una persona que resultó lesionada mortalmente en un enfrentamiento de la guerrilla con el ejército, aunque en este caso se disminuyó la condena en un 50% porque la víctima obró imprudentemente al acercarse al sitio del enfrentamiento. En sentencia del 19 de septiembre de 1996, expediente 10.460, se condenó al Estado por las lesiones sufridas por una mujer durante un enfrentamiento de la Policía Nacional con un grupo subversivo en el municipio de Pelaya.

(9) Sentencia del 24 de febrero de 1995, expediente 9405. Similar fue el caso fallado en sentencia del 13 de octubre de 1988, expediente 3841. Se trató también del propietario de un vehículo que fue muerto en momentos en que un grupo de agentes de la Policía se enfrentaron a unos delincuentes, a quienes aquellos perseguían en el vehículo conducido por la víctima, el cual fue obligado por los agentes a prestar dicho servicio. En el mismo sentido, en sentencia del 5 de febrero de 1998, expediente 12.043 fue fallado el caso de un conductor que transportaba víveres a una base militar en el municipio de Matanza, Santander y fue muerto por un grupo guerrillero.

(10) Al respecto, ver por ejemplo, sentencias del 9 de febrero de 1994, expediente 9550; del 13 de diciembre de 1995, expediente 10.475.

(11) Sentencias del 4 de marzo de 1994, expediente 9184 y del 16 de junio de 1995, expediente 9008.

(12) Sentencia del 19 de abril de 1994, expediente 7096.

(13) Entre otras, sentencias del 30 de enero de 1987, expediente 4493; 3 de mayo de 1990, expediente 5497; del 9 de junio de 1994, expediente 8970; del 16 de junio de 1994, expediente 8965.

(14) Sentencia del 8 de abril de 1994, expediente 7466.

Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción. 

En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teódulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho. 

Se advierte que el subteniente Fredy Duarte Pérez incurrió en contradicción en los informes que presentó ante el comandante del grupo mecanizado Nº 5, porque en una oportunidad manifestó que fue él quien comenzó a disparar contra los ocupantes del vehículo al percatarse de que el copiloto se dispuso a desasegurar la ametralladora que portaba y en otra ocasión afirmó que disparó porque lo había hecho antes el copiloto del vehículo. Sin embargo, esta circunstancia no incide en la decisión ni en la calificación que se hace de la actuación estatal, porque, en cualquier caso, no era exigible al militar que esperara el ataque para poder defenderse cuando el riesgo ante el que se hallaba era inminente y grave.

VII. La entidad demandada alegó como eximente el hecho del tercero, esto es, el del grupo de delincuentes que realizó el secuestro y luego se enfrentó a los militares.

La responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, está fundamentada en la antijuridicidad de la lesión, esto es, el daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. En el régimen de responsabilidad por daño especial, la antijuridicidad del daño se deriva de su especialidad, por exceder el sacrificio a que están sometidos todos los administrados en aras del bien común.

Al margen del régimen que aplique la jurisprudencia para resolver el caso concreto, por mandato de la disposición constitucional citada, para que el Estado se vea obligado a reparar los daños causados a las personas se requiere que le sean imputables.

En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. 

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. 

En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.  

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. 

Al respecto, Luis A. Ortiz Álvarez, con apoyo en la jurisprudencia francesa, afirma que:

“...los terceros —personas o bienes extraños a las autoridades de policía— que se vean lesionados por el uso de armas —pistolas, revólveres, metralletas...— benefician de un régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular. El ejemplo clásico es el de la "balle perdue"o bala perdida o fría que lesiona a una persona o a sus bienes, como es el caso verídico de un patrón de un café herido a muerte, cuando estaba delante de su negocio por una bala disparada por un guardia en la persecución de un vehículo que venía de forzar una barricada de policías, o el de una persona que caminando por la calle es herida por una bala disparada por un policía con vista a detener un malhechor que se escapaba (...).

En estos últimos supuestos, resulta importante anotar que poco importa si las armas que causan los daños al tercero son las armas utilizadas por la policía ogg las utilizadas por los perseguidos, amotinados, ladrones, etc., pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar. En efecto, como bien lo escribe el distinguido profesor R. Chapus (...) en estos casos de daños contra terceros “se puede estimar justificado no distinguir según el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas. Es la tal operación la que en definitiva, es creadora del riesgo” (15) .

(15) Luis A. Ortiz Álvarez. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1995, pág. 195.

Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal, pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente.  

En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín fue la incineración producida por el ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública». 

(Sentencia de 8 de agosto de 2002. Expediente 10.952. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Respetuosamente manifiesto a la Sala mi discrepancia con la decisión mayoritaria, teniendo en cuenta que, en mi opinión, debió revocarse el fallo de primera instancia, para decidir, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En efecto, teniendo en cuenta los hechos probados, se presentaron en el proyecto original, las siguientes observaciones, que explican mi parecer:

(...).

“Con fundamento en las conclusiones obtenidas... la Sala considera que se encuentra demostrado que la muerte de Teódulo Gelves Albarracín tuvo por causa exclusiva el hecho de un tercero, esto es, la acción de los cuatro hombres que, luego de haberlo secuestrado y obligarlo a partir con ellos en un vehículo de su propiedad, se vieron en la necesidad de detenerse en el retén instalado por el Ejército Nacional, en la vía que conduce de San José de Cúcuta a El Zulia, y propiciaron un enfrentamiento con la patrulla que estaba a cargo del operativo. El daño causado, entonces, no resulta imputable a la entidad demandada.

Está probado, en primer lugar, que, ante la renuencia inicial de los ocupantes del vehículo, los miembros del ejército obraron con la prudencia y cautela debidas, al insistir en que el vehículo se detuviera, sin utilizar ningún elemento violento. Una vez se detuvo, se solicitó a aquéllos que bajaran del carro, orden que desatendieron, encendiendo nuevamente el motor. Y ante la orden imperativa del subteniente, de apagarlo, el copiloto le indicó que se entendiera con “el jefe”, dirigiendo su mirada hacia el asiento de atrás, con el objetivo claro de distraer su atención, y aprovechar para sacar una ametralladora e intentar dispararle.

En este momento, se produjo una reacción defensiva del oficial, quien retrocedió y, ya abierto el fuego por parte de los ocupantes del vehículo, disparó contra ellos, lo que produjo también la reacción del resto de la patrulla, que, por lo demás, según las pruebas que obran en el proceso, también fue atacada por aquéllos. También está demostrado que el fuego cruzado continuó aun después de que el carro comenzara a incendiarse, dado que los secuestradores, en tales condiciones, no dejaron de disparar en contra de la tropa.

Así las cosas, es claro para la Sala que los miembros del ejército obraron en legítima defensa. Adicionalmente, puede concluirse que su reacción fue consecuencia exclusiva del hecho de los secuestradores, cuya actuación, por esa misma razón, se constituye en causa única de la muerte de Teódulo Gelves Albarracín. Está demostrado, además, que los miembros de la patrulla desconocían que éste se encontraba en el vehículo; inclusive, desconocían que había sido secuestrado momentos antes de la detención del mismo en el retén, por lo cual no podían saber que su reacción lo afectaría...”.

De otra parte, se expresa en la sentencia aprobada por la mayoría, que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el de daño especial, y se citan, como ejemplos de situaciones decididas con base en el mismo régimen, algunos fallos de esta corporación, que, en mi opinión, dan cuenta de la confusión que ha existido entre éste y el régimen fundado en el riesgo excepcional, ambos enmarcados dentro de la teoría objetiva de la responsabilidad, donde la falla del servicio no entra en juego.

Así, se alude a varios casos en los que un particular sufre perjuicios en desarrollo de enfrentamientos armados (notas de pie de página 6, 7, 8, 11) o de actos terroristas (notas de pie de página 10, 12), y se indica que, en todos ellos, “la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción”.

Considero que, en todos estos eventos, debió encontrarse el fundamento de la responsabilidad estatal en el régimen de riesgo excepcional –y no en el daño especial–, dado que el daño constituyó la realización de un riesgo creado consciente y lícitamente por el Estado, en cumplimiento de una función pública. Y en la mayor parte de tales casos, el daño fue causado directamente por un tercero, cuya actuación, sin embargo, resultaba imputable al Estado, como generador del riesgo realizado.

También se alude en el fallo aprobado por la mayoría a un caso referido a “la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes” (nota de pie de página 9). Al respecto, considero necesario aclarar que, en cuanto se refiere al perjuicio sufrido por la muerte del particular, el fundamento de la reparación se encuentra, en mi opinión, en una típica falla del servicio, dado que si bien, conforme al artículo 33 del Código Nacional de Policía, la autoridad pública puede pedir —y aún exigir—, en caso de urgencia, la cooperación de los particulares, “para usar bienes que le resulten indispensables, como vehículos, drogas, etc.”, no puede poner en riesgo la integridad de la población civil, que, por el contrario, debe ser protegida y mantenerse al margen del conflicto armado, en cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario. Ahora bien, en cuanto a la reclamación que pudiera presentarse, en el caso citado, por la pérdida o avería del vehículo de propiedad de la persona fallecida, es claro que su fundamento podría encontrarse en el riesgo excepcional creado lícitamente por el Estado, esto es, al amparo de la norma mencionada.

Adicionalmente, se citan en la sentencia aprobada dos casos que constituyen ejemplos típicos de responsabilidad del Estado por daño especial, y son aquéllos relativos a “la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la Calle 53 con carrera 30 de esta ciudad” y “al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín, que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones” (ver notas de pie de página 13 y 14). En ellos, como en todos los eventos que dan lugar a la aplicación de la teoría citada, es el Estado quien directamente causa el perjuicio cuya reparación se reclama, y su intervención no se realiza en desarrollo de una actividad peligrosa.

Por lo demás, sin duda, la confusión planteada contradice uno de los presupuestos básicos definidos por la misma jurisprudencia, para la aplicación del régimen de daño especial, cual es el referido a que el caso no pueda ser “encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”, aspecto al que se alude en una de las sentencias citadas en el fallo del que me aparto (fl. 489). Entonces, es claro que el fundamento de ésta sólo puede encontrarse en el daño especial, cuando el perjuicio no constituye la realización de un riesgo creado por el Estado, dado que, de otra manera, dicho fundamento se encuentra en el denominado “riesgo excepcional”.

Por estas mismas razones, no comparto lo expresado en el fallo del que me aparto, en cuanto en él se expresa que “En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen... de la existencia de un riesgo creado por la administración”.

(...).

Considero que mi discrepancia frente a estas conclusiones se encuentra explicada en los apartes antes citados del proyecto inicial, y se complementa con este párrafo que, igualmente, formaba parte de dicho proyecto, en el que se trata de diferenciar la imputabilidad y el daño antijurídico, como elementos estructurales de la responsabilidad estatal, los cuales, en mi opinión, resultan confundidos en la sentencia aprobada:

“Sin duda, se trata de un desafortunado suceso en el que perdió la vida una persona inocente, lo que dio lugar, a su vez, a la causación de daños antijurídicos a terceras personas, que resultaron afectadas con su muerte. Y aunque puede concluirse que el estallido del tanque de gasolina y el incendio del vehículo fueron causados directamente por los miembros del Ejército Nacional, esta circunstancia sólo genera una imputabilidad aparente, que es desvirtuada con la demostración de la provocación injusta hecha por un tercero. En efecto, la forma en que tal provocación se produjo, permite darle el tratamiento propio de la causa extraña, dadas sus condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad, así como su desvinculación total respecto de la actividad de los agentes del Estado. Está probada, entonces, la excepción propuesta por la parte demandada en el curso del proceso”.

Actuaron, entonces, los agentes del Estado, en desarrollo de una actividad riesgosa —lo que hubiera justificado la aplicación de la teoría del riesgo excepcional—, pero lo hicieron en legítima defensa, para repeler el hecho de un tercero, dirigido directamente a atentar contra sus vidas. La causa jurídica del daño, en estas condiciones, no puede encontrarse en dicha actividad, que si bien es causa material del perjuicio, estuvo determinada por la conducta de aquel tercero. Por esta razón, considero que, como se explica en el párrafo anterior, si bien se causó un perjuicio antijurídico, éste no es imputable a la entidad demandada».

Alier Eduardo Hernández Enríquez. 

ACLARACIÓN DE VOTO

I. Aclaré el voto a la sentencia que precede para expresar que a mi modo de ver el régimen de responsabilidad aplicable era el de riesgo, y no el de daño especial, por lo siguiente:

a) El señor Gelves quien resultó muerto, y por ello demandaron algunas personas, había sido secuestrado y cuando era conducido en su vehículo por sus captores todos fueron objeto de un operativo de requisa, en el cual los agentes desconocían tal antecedente. Increpado el conductor del vehículo por un agente para que detuviera el automotor advirtió que el chofer iba a dispararle y por lo tanto accionó su arma de dotación oficial y se provocaron disparos de parte y parte; además como consecuencia de lo anterior se produjo la quema del vehículo y con ésta la muerte de las personas que iban dentro de él, entre otras la del señor Gelves.

Tales hechos permiten observar que el proceder del Estado debe diferenciarse frente a los secuestradores del señor Gelves y frente a éste.

• La conducta del Estado frente a los secuestradores fue legítima, de defensa objetiva, se produjo con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa y provocada y causada en el hecho exclusivo del tercero (los secuestradores); y

• La conducta del Estado frente al secuestrado, señor Gelves, se produjo también con el ejercicio de una actividad peligrosa realizada por el Estado con coparticipación antecedente con el hecho del tercero; la muerte de Gelves se causó eficientemente por la cooperación jurídica inescindible de dos conductas: la del tercero y la de la administración.

b) El hecho demandado tiene la peculiaridad que en la cadena causal de los acontecimientos, de una parte, el señor Gelves fue víctima directa del daño sin su cooperación jurídica en la producción pero sí con la del tercero y con la de la administración. De otra parte, la administración frente a Gelves —no frente a los secuestradores— aunque desconocía la situación de éste expuso a Gelves a padecer la concreción del riesgo causado en parte por la realización del operativo y para la defensa objetiva del agente pero con perjuicio de Gelves quien era ajeno jurídicamente de alguna causa de imputabilidad del daño que sufrió. Mientras frente a los secuestradores la conducta del Estado, de ejercicio de actividad peligrosa, se traduce en reacción justificada para la legítima defensa a la vida de uno de los agentes, respecto de Gelves esa misma actividad peligrosa realizada se traduce en riesgo cuyo nexo causal no se rompe, porque la conducta del tercero secuestrador no fue causa única en su producción.

c) El hecho demandado, como lo dijo la sentencia, no se puede analizar bajo la perspectiva de un único comportamiento para secuestradores y para secuestrado, porque aunque el hecho demandado es único, su análisis frente a los que estaban al margen de la ley y provocaron la reacción del Estado es totalmente diferente frente al que no estaba al margen de la ley (secuestrado) y que padeció la muerte en la realización del operativo por el riesgo en que fue colocado cuando los agentes se defendieron en sus vidas y en legítima defensa, de los secuestradores.

d) El daño sufrido por el señor Gelves no fue especial porque la actuación estatal no fue de aquellas que se realizaron en la búsqueda de un beneficio para la colectividad es decir para la primacía del interés general sobre el particular. No, la actuación estatal frente a los secuestradores se convirtió en la expresión de reacción en legítima defensa para la vida de un agente del Estado y no para el beneficio colectivo o general; el daño que padeció el señor Gelves no lo sufrió como condición o necesidad del bien común.

Y aunque como lo dijo el fallo no era necesario probar que el daño antijurídico padecido por el señor Gelves se produjo con arma oficial lo cierto es como lo dice la doctrina que se transcribe en él, de Luis A. Ortiz Álvarez citando a R. Chapus, "es la operación la que en definitiva, es creadora del riesgo".

Finalmente se resalta de nuevo que el régimen de responsabilidad por daño especial se debe aplicar, en mi criterio, cuando en los antecedentes del hecho demandado, el Estado en su proceder legítimo obra con la intención de hacer prevalecer el interés general sobre el particular y éste no fue el caso.

En los anteriores términos dejo expuestos brevemente los motivos que me condujeron a aclarar el voto al fallo de la referencia.

María Elena Giraldo Gómez. 

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