Sentencia 10963 de junio 15 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INDEMNIZACIÓN POR LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD

A QUIEN TENÍA LA MEJOR OFERTA EN CONCURSO ILEGALMENTE DECLARADO DESIERTO

EXTRACTOS: «La parte actora centra su inconformidad con la sentencia apelada en lo atinente al no reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la declaratoria de desierto del concurso de méritos, ya que a su juicio el acto acusado le privó de sus derechos, puesto que hasta donde el concurso de méritos se realizó en forma reglamentaria el consorcio demandante había ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad, no sólo porque pese a la circunstancia de un supuesto empate técnico había obtenido la más alta calificación en la evaluación de las propuestas, sino porque además salió favorecido entre las tres firmas finalmente escogidas para negociar la propuesta económica, lo cual le daría el derecho a la celebración del respectivo contrato si se llegaba a un acuerdo sobre su valor.

La acción de restablecimiento del derecho la tiene todo aquél que se crea lesionado en un derecho suyo amparado por una norma, de tal manera que además de pedir que se declare la nulidad del acto pretende que se restablezca el derecho o se le repare el daño a que dio lugar la actuación irregular de la administración (CCA, art. 85).

Los mismos principios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido que logró demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo no fue el favorecido con la adjudicación, son aplicables a quien habiendo participado en un concurso de méritos y que creía tener la mejor oferta de acuerdo con el avance del proceso de selección, es sin embargo declarado desierto y logra demostrar la ilegalidad del acto porque los motivos que llevaron a la administración a tomar esa determinación eran infundados, pues en todo caso de igual manera esa expectativa a que su propuesta fuera considerada y por consiguiente se produjera la adjudicación y ejecución del contrato, resultó frustrada por abuso del poder discrecional.

En relación con este punto la parte actora pretende lo siguiente:

“Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Martha a pagar en favor de Ingetec S.A. e Ingestudios S.A. los daños y perjuicios ocasionados con el actuar antijurídico, consistente en:

a) Los gastos y costos en que incurrieron mis poderdantes para participar en el concurso de méritos que fue declarado ilegalmente desierto.

b) Las sumas de dinero que hubieran percibido en caso de haberles sido otorgado y podido ejecutar el contrato al que legítimamente tenían derecho”.

Con respecto al reembolso de los valores invertidos en la preparación de la propuesta y participación en el concurso, el criterio unánime de la Sala ha sido que “estos gastos, en sí, no son perjuicio para nadie”(1), ya que ellos se hacen para poder participar en la licitación (el costo de la oportunidad).

(1) En este sentido pueden verse las sentencias de 20 de junio de 1983, expediente 3355 y 6 de julio de 1990, Exp. 5860.

En cuanto a la segunda pretensión resarcitoria, cabe recordar que la Sala ha señalado (en este sentido puede verse la sentencia de 12 de abril de 1999; exp. 11.344), que en desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato “no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial como contratista de la obra”, lo que justifica reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello el reconocimiento por este concepto se ha venido ordenando en un 50% de la utilidad esperada.

Pero en el presente caso el pago de la utilidad de los demandantes se definirá con un criterio diferente —la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato— que ya adoptó la Sala en un caso similar(2), porque a pesar de ser evidente que si la administración no hubiera declarado desierto el concurso de méritos la propuesta económica presentada por los demandantes hubiese tenido que ser estudiada debido a que tenía la primera opción, también lo es que pudo haber sido otro el consultor de no haberse logrado un acuerdo económico. Al haberse privado a los demandantes de que su propuesta económica fuese considerada, dada la condición de favorabilidad que revestía debido a la calificación técnica obtenida, se privó a los demandantes de una oportunidad que igualmente es objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico y se comprometió en consecuencia, la responsabilidad de la administración.

Ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios derivados de un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc

“ ...cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual””(3).

(2) Sentencia de 28 de mayo de 1998. Exp. 10.539.

(3) HENRI Y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea, 1977. Volumen I Tomo I. pág. 307.

La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro.

Sobre este particular también ha dicho el profesor Christian Larroumet:

“Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será objeto de una reparación por parte del deudor. No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. Por ejemplo, se debe declarar la responsabilidad en el caso de un abogado que, al cometer una falta por no haber presentado oportunamente los alegatos ante el tribunal de apelación, hizo perder a su cliente la oportunidad de que la sentencia fuera modificada en la apelación (...). Es evidente que no podemos estar seguros de que el tribunal de apelación iba a reformar la decisión de primera instancia. El perjuicio no lo constituye la falta de reforma de la sentencia, sino sólo la privación de la oportunidad de obtener la reforma. Mientras que la reforma no era sino una posibilidad, la privación de la oportunidad de obtenerla sí era una certidumbre. Por consiguiente, únicamente la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca, debe dar lugar a la reparación y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario”(4).

(4) Teoría General del Contrato. Santafé de Bogotá D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II Págs. 84, 85.

Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta, en un 20% de la utilidad (beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato), que será la suma que a continuación se determina.

(...).

De otra parte, tratándose de un contrato de consultoría, lo técnico y ajustado a la ley para este tipo de contratación, era discriminar los costos del contrato en costos directos e indirectos y en la utilidad del consultor, para cubrirlos con base en el método de un factor multiplicador (D. 1522/83, arts. 33 y 34).

Como los peritos no discriminaron cuál era el porcentaje que correspondía a cada uno de los anteriores conceptos y concretamente a la utilidad del consultor, la práctica ha enseñado que tratándose de honorarios para los consultores un porcentaje equitativo es el 10% del valor del contrato.

Si bien es cierto el valor de la propuesta económica del consorcio demandante fue de $ 980.000.000, también lo es que la entidad contratante podía negociar dicho valor, que en la práctica esa fue la etapa que se frustró. Por lo tanto, no era seguro que el contrato se fuera a celebrar por el valor original de su propuesta económica.

En estas condiciones, la entidad contratante celebró en últimas el contrato de consultoría para el objeto requerido en forma directa con otro de los proponentes por valor de $ 725.000.000 (fl. 11 c. 8 bis), valor por el cual también pudo haberlo celebrado con los demandantes.

De tal manera que para calcular el valor de la oportunidad perdida por los demandantes, se partirá del beneficio económico que se presume pudieron haber percibido equivalente al 10% del valor del contrato efectivamente adjudicado, esto es, la suma de $ 72´500.000. Para la Sala, de acuerdo con su arbitrio judicis la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” en el presente caso equivale al 20% de esa utilidad esperada, que corresponde a la suma de $ 14.500.000.

Este valor será reconocido a los demandantes en forma actualizada con el índice de precios al consumidor de la fecha en que fue declarado desierto el concurso (enero de 1993) a la de la presente providencia y adicionalmente se reconocerán los intereses a la tasa legal».

(Sentencia de junio 15 de 2000. Expediente 10.963. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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