•Sentencia 10977 de noviembre 27 de 1998

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PERJUICIOS FISIOLÓGICOS

SE DEBEN SOLICITAR EN LA DEMANDA

EXTRACTOS: «Perjuicio fisiológico. La parte actora no formuló pretensión alguna respecto de este tipo de daño, pero apeló la sentencia del a quo con el propósito, entre otros, de obtener ese reconocimiento.

La Sala sienta el criterio de que no es posible, de oficio, reconocer y atender pretensiones no formuladas en la demanda, ni deducir que se han formulado cuando la parte actora guarda silencio sobre los distintos daños que dice haber sufrido, y el modo de proveer a su reparación. La demanda es el acto procesal más importante a cargo del actor, y si bien el juez goza de facultades para interpretarla y fijar su debido alcance en aras de los derechos sustanciales del actor, tales no pueden llegar hasta incluir, a última hora, pretensiones declarativas, constitutivas o de condena que el libelista no incluyó como extremos de la litis a resolver mediante la sentencia.

La razón fundamental para no admitir esa facultad en manos del juzgador se halla en el principio del debido proceso. En efecto, la garantía de defensa, que hace parte de ese principio, implica que la parte contra la que se opone la pretensión, pueda oportunamente contrarrestarla, oponiéndose a ella, alegando la inexistencia de los fundamentos de hecho, o de los fundamentos de derecho conformadores de la pretensión propuesta. La parte demandada debe conocer ab initio lo que Carnelutti llama “exigencia de la subordinación de interés de otro al interés propio”(1), esto es la pretensión, o pretensiones, porque hasta acumularlas se puede. Y de ese conocimiento precisa la demandada para ejercer la “resistencia a la pretensión”(2), derecho de igual valor al que posee quien la formula. De esa manera las partes trazan el derrotero de la controversia que el juez ha de resolver, y por tanto no se aviene al debido proceso, la concesión de pretensiones no contradichas por la demandada, por ignorar que existían.

(1) Carnelutti F., Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano. Trad. Jaime Guasp. Bosch. Barcelona 1942, pág. 32.

(2) Ibídem, pág. 33.

Así se entiende y explica la vigencia de la regla general de la congruencia del fallo, enunciada por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que proscribe fallos “extra y ultra petita”.

La Sala no ignora que, en cambio, el artículo 50 del Código del Trabajo ampara el fallo extra y ultra petita, pero deben tenerse en cuenta las justificaciones siguientes, que no se observan en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:

— La jurisdicción del trabajo es proteccionista, tanto por las circunstancias históricas que fueron originando su establecimiento, como por razones de política social que propugnan el “in dubio pro operario".

— Esa jurisdicción maneja regímenes jurídicos prestacionales e indemnizatorios “a forfait”. Esto es, que la ley fija de antemano los alcances últimos de las pretensiones, tanto que el juez laboral termina constatando no más si “salarios, prestaciones o indemnizaciones” se pagaron “de conformidad con la ley”, y en caso contrario ordenará lo que “la ley” señale.

— En todo caso, el fallo extra y ultra petita está autorizado siempre que los hechos que la respectiva prestación litigiosa supone, “hayan sido discutidos en juicio” y esté(n) “debidamente probado”.

La Corte Suprema de Justicia ha entendido siempre que ese tipo de fallos sólo pueden ser dictados por la primera instancia, tal cual literalmente lo enseña el artículo 50 del código de la materia.

Esta jurisdicción no participa de características de la laboral; no posee por supuesto, ley que autorice el fallo extra petita, esto es, el que reconoce pretensiones distintas a las planteadas por el actor. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 proclama la reparación integral y de equidad como principios para la “valoración de daños”, pero no cree la Sala que el legislador haya autorizado en esa norma el desconocimiento del tradicional principio de la defensa útil a que tiene derecho quien es señalado como autor de daños indemnizables.

El perjuicio fisiológico, es uno de los tantos daños que pueden sufrir las personas, al igual que los daños patrimoniales y morales, y por ende, quien quiera su reparación debe, en primer término, pedir que el autor asuma esa responsabilidad, y demostrar, salvo casos de presunciones, su existencia y la cuantía de la condigna indemnización.

Como en el sub júdice así no sucedió, no habrá lugar a responsabilizar a la demandada de haber causado ese daño, ni, por supuesto, a condena alguna por ese rubro».

(Sentencia de noviembre 27 de 1998. Expediente 10.977. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar).

SALVAMENTO DE VOTO

No comparto la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto niega la indemnización del perjuicio fisiológico, simplemente por el hecho de no haber sido solicitada en la demanda.

1. Considero que salvo la distinción que establece el artículo 1614 del Código Civil entre daño emergente y lucro cesante, así como la diferencia que insinúan los artículos 106 y 107 del Código Penal entre daño moral y daño material no valorable pecuniariamente, las restantes clasificaciones del daño son de origen doctrinario y jurisprudencial y no tienen por qué incidir en forma gravosa frente a la víctima al momento de definir el monto de la indemnización de perjuicios.

2. Ya la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 1994, expediente 8824, actor Alfonso Hoyos Carvajal, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández había reconocido en forma oficiosa el perjuicio fisiológico al señalar:

“De otra parte, en cuanto respecta al daño fisiológico, considera la Sala que si bien expresamente no fue solicitado su reconocimiento, del contenido de la segunda solicitud de la demanda, así como de la relación misma de los hechos y su comprobación, se puede entender que también este tipo de perjuicio era objeto de reclamación por parte del actor afectado, cuyas lesiones ameritan suficientemente el reconocimiento impetrado” (se subraya).

Ese mismo criterio se adoptó por la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421, actor María Edilma Cano y otro con ponencia del suscrito, en la que se dijo que “si bien la demandante de manera expresa no formuló una pretensión indemnizatoria con relación al llamado perjuicio fisiológico, la interpretación racional de la demanda conduce a otra conclusión...”.

3. En materia, de responsabilidad la regla de oro es que la reparación del daño debe dejar indemne a la persona. Es decir, como si el daño no hubiera ocurrido. Para que esto suceda la indemnización del perjuicio debe ser plena o integral, esto es, resarcir el daño en sus diferentes manifestaciones y modalidades. “Si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento”(1).

(1) JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho colombiano y francés. Santafé de Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45.

Esta solución que antes podía tener respaldo legal en el artículo 1626 del Código Civil en cuanto señala que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, ha sido reiterada hoy con mayor precisión en materia del derecho de daños por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 al señalar como imperativo para el juez —atenderá dice la norma— dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la aplicación del principio de reparación integral al momento de valorar los daños irrogados a las personas y a las cosas.

4. Condicionar el reconocimiento del perjuicio fisiológico al hecho de que se hubiese solicitado en forma expresa en la demanda, es no sólo desconocer la obligación impuesta al juez por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 de aplicar el principio de la reparación integral sino el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre consideraciones puramente rituales o formales (C.P., art. 228), cuya omisión de ningún modo genera indefensión para la parte demandada.

5. En la práctica, con la tesis mayoritaria de la Sala se puede llegar a una odiosa discriminación, ya que bastará con que en la demanda se solicite la indemnización de perjuicios sin entrar a establecer clasificaciones más teóricas que reales, para indemnizar plenamente el perjuicio. Por el contrario, si se tiene la “mala fortuna” de que el apoderado queriendo teorizar clasifique y subclasifique las diferentes modalidades del daño pretendido, omite alguno, v.gr. el perjuicio fisiológico, sobre cuya naturaleza aún no se ponen de acuerdo ni la doctrina ni la jurisprudencia, éste no podría ser indemnizado.

6. Para la fecha en que se presentó la demanda (4 de marzo de 1992) la jurisprudencia de la sección aún no le había abierto paso a la indemnización del perjuicio fisiológico, hecho que tan solo se produjo en la sentencia del 6 de mayo de 1993 (exp. 7428). Por consiguiente, mal podría exigírsele al demandante que pretendiera la indemnización de dicho perjuicio.

Con todo respeto,

Ricardo Hoyos Duque.

Diciembre 14 de 1998.

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