Sentencia 110-01 de noviembre 26 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2001 00110 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Cervecería Leona S.A.

Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre del dos mil cuatro.

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la sociedad en referencia contra la Nación-Superintendencia de Industria y Comercio por la decisión de negarle la solicitud de registro de la marca Choky Malta Leona.

I. La demanda

Cervecería Leona S.A., mediante apoderado, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita a la Sala, en proceso de única instancia, que acceda a las siguientes

1. Pretensiones.

Que declare la nulidad de la Resolución 24864 de 29 de septiembre de 2000, proferida por el superintendente delegado para la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual revocó la Resolución 6772 de 31 de marzo del 2000 de la jefe de división de signos distintivos de la misma entidad, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra esta y, en su lugar, declaró fundada la observación presentada por la sociedad Savoy Brands Colombia S.A., en liquidación y negó el registro de la marca mixta “Choky Malta Leona”, solicitado por la actora para distinguir “cervezas; aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”, productos comprendidos en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la división de signos distintivos que confirme la legalidad de las resoluciones 6772 de 31 de marzo y 12923 del 16 de junio, ambas del 2000, mediante las cuales declaró infundada la oposición presentada por la sociedad Savoy Brands Colombia S.A., en liquidación, y le concedió el registro de la marca (mixta) “Choky Malta Leona” para distinguir los productos mencionados, comprendidos en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza; y le conceda el registro de tal marca, así como publicar la sentencia que se profiera en la gaceta de propiedad industrial.

2. Los hechos.

2.1. El 27 de septiembre de 1999, la sociedad Cervecería Leona S.A., solicitó ante la división signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca “Choky Malta Leona” (mixta) para distinguir “cervezas; aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas”, productos comprendidos en la clase 32 de la clasificación internacional de Niza, solicitud que se tramitó bajo el expediente administrativo 99.61141.

2.2. El 26 de octubre de 1999 fue publicado el extracto de dicha solicitud en la gaceta de propiedad industrial 485, contra la cual, dentro del término legal, la sociedad Savoy Brands Colombia S.A., en liquidación presentó observación con fundamento en su titularidad en Colombia de los registros 69466 y 69466 A en las clases 29 y 30 de la clasificación internacional de Niza para la marca “Chokis”, así como de los registros 113.066 y 127.539 en las clases 29 y 30 de la misma clasificación para la marca “Chokis” (mixta), y por considerar que la marca solicitada es irregistrable en virtud de los literales a) y e) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comunidad Andina.

2.3. El 31 de marzo de 1999, mediante la Resolución 6772, la división de signos distintivos de la mencionada superintendencia declaró infundada la observación aludida y concedió el registro de la marca “Choky Malta Leona” a favor de la sociedad actora, por considerar que entre dicha marca y las marcas “Chokis” (clases 29 y 30), a pesar de existir relación entre los productos por tratarse de comestibles, las similitudes son puramente tangenciales al punto de no generar error en el público consumidor, pues cada una cuenta con elementos gráficos adicionales que las hacen diferentes una de la otra, además la marca está acompañada de las expresiones “Malta Leona” alcanzando la distintividad necesaria para existir como registro marcarlo. No generando error en el público consumidor.

2.4. El 24 de mayo de 2000, la sociedad Savoy Brands Colombia S.A., en liquidación presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior resolución, los cuales fueron decididos en su orden mediante las resoluciones 12923 de 16 de junio y 24864 de 29 de septiembre, ambas de 2000; la primera confirmó la resolución recurrida, en tanto que la segunda la revocó y, en su lugar, declaró fundada la oposición presentada por la sociedad recurrente y negó el registro de la marca “Choky Malta Leona” (mixta) en la clase 32 internacional a la sociedad demandante, con fundamento en que las marcas confrontadas, examinadas en su conjunto, presentan similitudes que las hacen confundibles entre sí, y el hecho de contener elementos figurativos y nominativos adicionales no implica que pueda imitar una marca registrada previamente por un tercero; además, en cuanto a los productos que identifican, se encuentra una relación especialmente entre las bebidas no alcohólicas y los zumos de frutas (clase 32), con las frutas frescas (clase 29) y con las bebidas de café y chocolate (clase 30); por lo tanto, no pueden coexistir en el mercado para distinguir productos relacionados sin generar confusión en el consumidor respecto de su procedencia empresarial y, por ende, de su calidad y características, vulnerando derechos previamente adquiridos de terceros.

3. Normas violadas y concepto de su violación.

La demandante invoca como violados los artículos 81 y 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y al respecto sostiene que el acto administrativo demandado es violatorio del artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena por cuanto no se tuvo en cuenta que la marca “Choky Malta Leona”, por ella solicitada, corresponde a una marca mixta que incluye elementos gráficos y nominativos muy específicos que permiten diferenciarlo de otras marcas, consistentes en el conjunto formado por la figura de un felino encima del cual se encuentra montado un hombre que sostiene en su mano derecha una pelota. Debajo de este dibujo se encuentran tres (3) espigas sobrepuestas entre las cuales se encuentran las expresiones “Malta Leona” que están compuestas por caracteres masivos típicos y en mayúsculas. Todo el anterior dibujo se halla rodeado por un óvalo de gran grosor, por lo cual cumple con el lleno de los requisitos esenciales para su registro, tales como distintividad, perceptibilidad y representación gráfica y, por ende, no es similar respecto de la expresión nominativa “Chokis”, ni de la etiqueta “Chokis” al ser enteramente diferenciables desde los puntos de vista ortográfico, gráfico, fonético e ideológico, no induciendo a error al consumidor, pudiendo coexistir en el mercado sin generar confusión.

En relación con la violación del artículo 83, literal a), ibídem, manifiesta que consiste en su indebida aplicación toda vez que el examen de registro de la marca no atendió a una visión de conjunto de los signos enfrentados, pues los elementos gráficos y nominativos adicionales anteriormente expuestos las diferencian. Además, el hecho de que las marcas en conflicto coincidan en incluir expresiones semejantes no implica que sean confundibles a tal punto de que su coexistencia en el mercado pueda generar confusión en los consumidores. Ello porque, además de lo anteriormente expuesto, desde hace varios años no existe exclusividad para Savoy Brands Colombia S.A.en liquidación sobre la utilización de las expresiones “Choky” o “Chok”. A manera de ejemplo trae a colación la coexistencia de tales expresiones, entre otras, en las marcas registradas: Choquilla, Choker, Chok Mix, a favor de distintos titulares.

II. Contestación de la demanda

1. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio sostiene que con la expedición los actos administrativos acusados no incurrió en violación alguna de las normas invocadas por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que los mismos, se profirieron de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias; y, que la actuación administrativa por ella adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizándose el debido proceso y el derecho de defensa.

Lo anterior, en concordancia con lo previsto en las disposiciones legales vigentes, en especial, el artículo 81 de la Decisión 344, en el cual se establecen tres requisitos que debe reunir un signo para poder ser registrado como marca, a saber: la perceptibilidad, la suficiente distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica; las sentencias prejudiciales del Tribunal Andino de Justicia en los procesos, 2-IP-95, 14-IP-98, 22-IP-96; y, en el resultado del examen sucesivo y comparativo efectuado por ella consistente básicamente en la visión de conjunto de la totalidad de los elementos que integran las marcas “Choky Malta Leona” y “Chokis”, del cual se concluyó que en forma evidente son semejantes entre sí, existiendo confundibilidad fonética y gráfica, por lo tanto, de coexistir en el mercado conllevarían a error al público consumidor, consistente en la creencia de que el producto tiene un mismo origen empresarial, existiendo la posibilidad de confusión directa e indirecta entre las mismas.

2. La sociedad propietaria de la marca registrada Chokis, tercera interesada en el litigio, fue vinculada al proceso en debida forma y guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Ill. Pruebas

Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto.

IV. Alegatos de conclusión

Tanto la actora como la entidad demandada descorrieron el traslado respectivo, así:

1. La sociedad demandante insiste en que las grandes diferencias gráficas, fonéticas y conceptuales entre las marcas confrontadas son evidentes, lo cual pasa a explicar tal como lo hace en la demanda, por ende solicita que se acceda a sus pretensiones.

2. La Superintendencia de Industrial y Comercio retorna sus argumentos y a las razones de defensa del acto acusado, alusivos a los requisitos para el registro de marcas y a la confundibilidad de signos marcarios, para concluir que no las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y que por ello se deben negar.

V. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante la Sala solicita que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (fl. 273).

VI. Interpretación prejudicial

La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de la norma del Acuerdo de Cartagena que se invoca en los cargos, concluye:

“PRIMERO. Un signo para que sea registrable como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, previstos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con los criterios sentados en la presente interpretación prejudicial y no debe estar incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

SEGUNDO. En el análisis de registrabilidad de un signo, se debe tener en cuenta la totalidad de los elementos que lo integran y, al tratarse de un signo mixto, es necesario conservar la unidad gráfica y fonética del mismo, sin ser posible descomponerlo para efectos de comparar los elementos que lo conforman de manera aislada. Sin embargo al efectuar el cotejo de estas marcas se debe identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico y proceder a su cotejo a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente interpretación.

TERCERO. No son registrables como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o confusión a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

CUARTO. Corresponde a la administración o, en su caso, al juzgador, no estando exento de discrecionalidad pero necesariamente alejados de toda arbitrariedad, determinar el riesgo de confusión con base a principios y reglas elaborados por la doctrina y la jurisprudencia recogidos en la presente interpretación prejudicial y que se refieren básicamente a la identidad o a la semejanza que pudiera existir entre los signos.

QUINTO. Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos de diferentes clase, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial”.

VII. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

Consideraciones

1. La cuestión de fondo.

Lo primero a dirimir es si se da o no confundibilidad del signo Choky Malta Leona que se pide registrar para distinguir productos de la clase 32, con el signo Chokis, registrado como elemento de varias marcas para distinguir productos de las clases 29 y 30, y la alegada irregistrabilidad de la primera en virtud de esa confundibilidad e imposibilidad de coexistir con estas en el mercado.

2. Características de las marcas enfrentadas.

2.1. La marca solicitada es mixta y está conformada por las palabras Choky Malta Leona, destacadas y superpuestas sobre tres espigas y ubicadas en la parte inferior de la figura de un felino con un hombre encima, el cual sostiene una pelota en su mano derecha, y todo el conjunto se encuentra encerrado en un óvalo de bordes gruesos.

Los productos que se busca distinguir con ella son de la clase 32, a saber: cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas.

2.2. De otra parte, dos de las marcas opositoras Chokis son denominativas, y las otras dos son mixtas, conformadas por la palabra Chokis, destacada en el centro de una etiqueta, rodeada de esferas y debajo la expresión bolitas cubiertas de chocolate.

Unas y otras distinguen productos de las clases 29 (frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; jaleas y mermeladas; huevos, leche y otros productos lácteos; aceites y grasas comestibles; conservas; encurtidos) y 30 (café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneo del café; harinas y preparaciones hechas con cereales, pan, bizcochos, tortas, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para hacer subir la masa; sal, mostaza; pimienta, vinagre, salsas; especias; hielo).

2.3. Se trata, entonces de una marca mixta enfrentada a dos marcas denominativas y dos marcas mixtas, pero dada la mayor fuerza expresiva y de recordación que tiene en cada una la parte denominativa, se tratarán como marcas nominativas a fin de compararlas.

3. La comparación de las marcas.

Así las cosas, la confrontación ha de hacerse entre la expresión Choky Malta Leona y la palabra Chokis.

3.1. Al respecto, en la Resolución 24864 de 29 de septiembre de 2000, objeto de este proceso, se expone que examinadas en su conjunto, tales marcas “presentan similitudes que las hacen confundibles entre sí.

En efecto, si bien la marca solicitada a registro es mixta, reproduce prácticamente en su integridad a la marca previamente registrada Chokis, ya que la expresión Choky, se encuentra sola sobre la expresión Malta, escrita en un tipo especial de letra resultando preponderante en el conjunto, la cual fonéticamente únicamente se diferencia de la marca registrada en la letra S de esta. Ahora bien, el hecho de contener elementos figurativos y nominativos adicionales no implica que pueda imitar una marca previamente registrada por un tercero”.

Se agrega que “En cuanto a los productos que identifica cada una de estas marcas encontramos relación especialmente entre las bebidas no alcohólicas y los zumos de frutas (clase 32) con las frutas frescas (clase 29) y con las bebidas a base de café y chocolate (clase 30). Por lo tanto, consideramos que las referidas marcas no pueden coexistir en el mercado para identificar productos relacionados sin generar confusión en el consumidor respecto a su procedencia empresarial y por ende sobre su calidad y características y, vulnerando derechos previamente adquiridos de terceros. En consecuencia, es pertinente revocar la resolución impugnada y negar el registro solicitado”.

Por lo anterior revocó la Resolución 6772 de 2000, que había otorgado el registro solicitado y, en su lugar, declaró fundada la observación atrás reseñada y negó dicho registro.

3.2. Según las reglas de comparación delineadas por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el análisis debe hacerse bajo una perspectiva global, ya que dichas reglas exigen la visión de conjunto y la de las partes o elementos que componen las marcas enfrentadas, pero se advierte que esta se hace en función de aquella, es decir, que las partes o elementos deben analizarse dentro del conjunto, como partes de un todo, a fin de establecer el peso o la incidencia que tienen en este, y así establecer si hay semejanza o no la hay, con la consecuente confundibilidad o distintividad respectivamente, y no de manera aislada.

Además, la globalidad con que debe observarse una marca comprende el análisis de sus componentes y de sus diferentes aspectos, en la medida en que se requiere una valoración cuidadosa de los campos que pueden producir confusión, como son el visual, causado por semejanzas ortográficas o gráficas; el auditivo o fonético y, si es del caso, el ideológico o conceptual.

En el caso del sub lite se evidencia que la marca Choky Malta Leona reproduce visualmente en su mayor parte la marca Chokis, y fonéticamente lo hace casi en su totalidad, ya que contiene las dos sílabas que conforman la expresión de dicha marca, con la única diferencia de que en la primera se utiliza en singular y la segunda tiene una connotación de plural por la letra S, y como quiera que el elemento principal de toda la expresión que conforma la primera es la palabra Choky, tanto que aparece como el sujeto de la misma vista como una oración, el resultado es que cabe decir que la marca resulta integrada por el signo Choki, que suena como singular de Chokis, esto es, el elemento principal de las marcas enfrentadas acompañada de las palabras Malta Leona, lo cual establece una relación entre una y otras marcas a partir de la similitud de aquella con la parte denominativa de estas.

Sin embargo, es menester advertir que la sola semejanza, en los aspectos anotados, de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que busca distinguir con cada uno de ellos, tal como lo advierte el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación de las normas comunitarias allegada al proceso, al decir que “No son registrables como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada cara los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca rueda inducir al público a error”. (negrillas de la Sala)

En ese orden de ideas puntualiza que “... Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos de diferentes clases, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial”.

Lo anterior traslada el debate al problema de la semejanza entre los productos distinguidos por las marcas confrontadas, sobre lo cual en la citada interpretación prejudicial se señalan elementos de juicio bajo el título de criterios de conexión, que en resumen son los siguientes:

— La finalidad de los productos, de modo que si son idénticas o semejantes hay conexidad competitiva entre ellos, ya que esa circunstancia puede dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado.

— La intercambiabilidad entre dichos productos, en el sentido de que los consumidores los consideren sustituibles entre sí para las mismas finalidades.

— La complementariedad, en cuanto los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.

— Conexión competitiva en virtud de los canales de comercialización, como serían los de distribución y establecimientos de venta al público, de suerte que ella se da cuando los productos son vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde signos similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan relación, “ya que en grandes almacenes en los que se venden al público una amplia gama de productos dispares, para evaluar la conexión se hace necesario subdividirlos en las diversas secciones que los integran” (fl. 309).

— Identidad o disparidad de los canales de publicidad, por manera que si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor.

— Finalmente, la clase de consumidor y su grado de atención al momento de diferenciar, identificar y seleccionar el producto, debiéndose considerar que “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confusión entre marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes ...” (fl. 309).

Tales criterios obedecen al principio de especialidad de la marca, consagrado en el artículo 85 de la Decisión 344, según la jurisprudencia citada (fl. 308 in fine).

3.3. Considerando los productos objeto de las marcas enfrentadas, se tiene que sus respectivas clases están conformadas en la forma atrás dicha, esto es:

— Clase 32. Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas;

— Clase 29. Frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; jaleas y mermeladas; huevos, leche y otros productos lácteos; aceites y grasas comestibles; conservas; encurtidos, y

— Clase 30. Café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneo del café; harinas y preparaciones hechas con cereales, pan, bizcochos, tortas, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para hacer subir la masa; sal, mostaza; pimienta, vinagre, salsas; especias; hielo.

Siguiendo los criterios reseñados, se observa que al comparar los productos de la clase 32, con las dos clases de productos que distinguen las marcas opositoras, se dan más diferencias que semejanzas entre ellas, como quiera que tienen finalidades distintas, no son sustituibles entre sí, en su mayoría no guardan complementariedad y sus canales de comercialización tienden a diferir.

En efecto, es claro que la finalidad de los productos de la clase 29 y 30 es directamente alimenticia o nutricional, mientras que los de la clase 32 son en su mayoría refrescantes e incluso embriagantes como es el caso de la cerveza.

Justamente, por tener finalidades claramente diversas no son sustituibles o intercambiables entre sí para cumplir la misma finalidad. No se ve, por ejemplo, como la cerveza pueda sustituir las frutas y legumbres en conserva o las jaleas y mermeladas para cumplir la función de alimentar o nutrir, y viceversa.

Tampoco guardan complementariedad toda vez que unas no necesitan de las otras para su consumo, ni se ve que haya motivos para que los consumidores juzguen que deban consumirlos en conjunto. Por su carácter son productos usualmente consumibles de manera separada en cuanto al momento y a las circunstancias, a pesar de que algunos de ellos lo puedan ser de manera conjunta, pero es ocasional y de manera indirecta, como sería el caso de las gaseosas con comidas preparadas con algunos de la clase 29, o cerveza, gaseosa o malta con hielo, producto este de la clase 30, por lo tanto sería una complementariedad casual y no necesaria como lo implica el criterio en comento.

En lo atinente a los canales de comercialización, cabe decir que no siempre son iguales, pues suele ocurrir que existen sitios en los cuales se ofrecen los productos de una de esas clases y no se ofrezcan los de la otra, como sucede con los establecimientos de diversión (bares, griles, clubes, discotecas y similares), cuya oferta está dada básicamente por productos de la clase 32, amén de las bebidas alcohólicas. A ello se agrega que todos se suelen vender en grandes almacenes en los que se ofrece al público una gama de productos dispares, en los cuales usualmente son ubicados en estantes o lugares diferentes.

De otra parte, los consumidores, entendidos como quienes adquieren los productos en los sitios de distribución, tienden también a ser diferentes, toda vez que los de las clases 29 y 30 son mayoritariamente amas de casa, mientras que los de la clase 32 tienen un grupo mucho más heterogéneo, tanto que incluso algunos de esa clase pueden considerarse consumidores especializados, como es el caso de la ale (sic) y el porter (sic) e incluso de las aguas minerales.

En estas condiciones, cualquier coincidencia que se pueda dar en el uso de los medios de difusión resulta irrelevante por cuanto esta similitud eventual queda inadvertida por fuerza de las diferencias anotadas.

Por consiguiente, no tratándose de signos idénticos, sino parcialmente semejantes en cuanto comparten una expresión gráfica y fonéticamente parecida, se concluye que por distinguir productos diferentes, entre los cuales no se da conexión competitiva, la marca Choky Malta Leona para distinguir productos de la clase 32 puede coexistir en el mercado con la marca Chokis para distinguir productos de la clase 29 y 30, de modo que cumple con el requisito de distintividad, al cual se suman los de perceptibilidad y susceptibilidad de ser representado gráficamente, de allí que el acto acusado viola el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así como el artículo 83, literal a), ibídem, invocados en la demanda, y amerite su nulidad en cuanto declaró fundadas las oposiciones basadas en las marcas denominativas y mixtas que contienen la expresión Chokis para productos de las referidas clases de productos y negó el registro de la marca Choky Malta Leona para productos de la clase 32, y se restablezca el derecho de la actora disponiendo que la demandada conceda el registro de la marca solicitada por la accionante, dado que las únicas razones expuestas para negarla radican en la confundibilidad de esta con aquellas, situación descartada en el análisis aquí realizado.

Además, no se probó en el plenario que el signo Chokis constituya una marca notoria y que por ello merezca la especial protección que establece la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según la cual no es menester considerar los productos o servicios de que se trate.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 24864 de 29 de septiembre de 2000, expedida por el superintendente delegado para la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual revocó la Resolución 6772 de 31 de marzo del 2000 de la jefe de división de signos distintivos de la misma entidad, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra esta y, en su lugar, declaró fundada la observación presentada por la sociedad Savoy Brands Colombia S.A.,en liquidación y negó el registro de la marca mixta “Choky Malta Leona”.

2. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder a la actora el registro de la marca nominativa Choky Malta Leona, para distinguir productos de la clase 29 de la clasificación internacional.

3. PUBLÍQUESE la presente sentencia en la Gaceta de Propiedad Industrial.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 26 de noviembre del año 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

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