Sentencia 1100 de agosto 21 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CALIFICACIÓN INSATISFACTORIA DE SERVICIOS

PROCEDE EL RETIRO AUNQUE SE PRODUZCA LUEGO UNA CALIFICACIÓN FAVORABLE

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Rad.: 66001-23-31-000-1998-0537-01 (1100/02)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003).

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

Guillermo Velásquez Ángel, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, solicitó al tribunal declarar la nulidad de la Resolución 156 de 4 de mayo de 1998 mediante la cual el contralor municipal de Pereira declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de técnico operativo, código 4080 y, el oficio sin número de 26 de mayo de 1998 por el cual se resolvió el recurso de reposición, confirmado la decisión.

A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo, sin solución de continuidad; el pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar entre la fecha del retiro y aquel en que se haga efectivo el reintegro; la indexación de la condena y la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA. Igualmente solicitó el pago de perjuicios equivalentes a 1.000 gramos oro.

Relata el demandante que ingresó a la entidad el 6 de febrero de 1996; que el 9 de septiembre de 1997 fueron evaluados sus servicios, por su jefe inmediato José William Ocampo Quiceno, con resultado de calificación insatisfactoria; que contra la evaluación interpuso los recursos de ley, decisión que se confirmó el 26 de diciembre siguiente; que el 19 de febrero de 1998 el mismo jefe, por razón de su retiro, realizó evaluación reportando ella un resultado satisfactorio; que, a pesar de que la evaluación insatisfactoria quedó en firme y allí señaló que en tal momento se le declararía insubsistente, tal determinación no se tomó y, por el contrario, se realizó una segunda evaluación con resultado satisfactorio, momento en el cual la evaluación insatisfactoria perdió fuerza ejecutoria; que el acto acusado motivó la insubsistencia en la calificación anual insatisfactoria, desconociendo evaluaciones posteriores, lo cual vicia tal decisión por aplicación indebida de la ley, falsa motivación y expedición irregular.

La sentencia

El tribunal desestimó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar expreso que no estaba llamada a prosperar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la entidad demandada. Dijo que no era necesario que se demandara la nulidad de los actos de calificación por cuanto ellos eran actos de trámite.

En cuanto al fondo del asunto expresó que la calificación obtenida el 30 de enero de 1998 se dio por cambio de jefe y no sustituía la calificación anual obtenido en septiembre de 1997; que la segunda calificación era un acto parcial y no definitivo, razón por la cual mal puede hablarse de decaimiento del acto por haber desaparecido sus fundamentos de hecho ya que el nuevo acto definitivo solo se produciría el 30 de agosto de 1998; que solo la siguiente calificación anual, de haberse producido, daría lugar al decaimiento del acto anterior; que un acto parcial no tiene la fuerza jurídica para hacer desaparecer del mundo jurídico un acto definitivo; que no existe término previsto en la ley para que la administración declare la insubsistencia por calificación insatisfactoria y, en consecuencia, esta medida puede tomarse hasta el último día anterior a la siguiente calificación anual; que, en este caso, puede aplicarse el artículo 38 del CCA conforme al cual la facultad sancionadora caduca en 3 años; que las consideraciones expuestas en el acto demandado obedecen a la realidad; que en oficio del 24 de septiembre de 1997 obrante en la hoja de vida, se advierte que al actor le fue llamada la atención por razón de su deficiente desempeño laboral y, adicionalmente, el 30 de marzo de 1998 la comisión de personal de la entidad recomendó el retiro.

El recurso

Al recurrir la sentencia el actor manifiesta que los adjetivos definitivo y parcial tienen una significación temporal mas no la que el tribunal infiere, es decir, que la segunda calificación no deja sin vigencia la primera; que los actos de calificación son todos de trámite; que una calificación satisfactoria, posterior a la insatisfactoria, deja sin vigencia esta última; que la insubsistencia por calificación insatisfactoria solo puede declararse hasta antes de que el empleado obtenga una calificación satisfactoria pues, en este momento, se rompe la secuencia del procedimiento, de allí que, como lo admite el tribunal, la calificación de 30 de enero de 1998 era ya parte del nuevo período; que la interpretación del tribunal es en exceso formalista, olvidando que luego de la calificación insatisfactoria continuó en el servicio y obtuvo calificación satisfactoria y, adicionalmente, ante el vacío normativo la duda debió resolverse a favor del trabajador; que, si sus servicios eran deficientes, carecía de razón haberlo mantenido en el mismo por casi 6 meses luego de la calificación insatisfactoria y, como ocurrieron las cosas, es forzoso admitir que corrigió sus fallas; que la sentencia apelada desconoce la realidad y se acoge a la justicia automatizada evitando referirse a las razones de la evaluación satisfactoria para escudarse en las que motivaron la calificación insatisfactoria.

Se procede a decidir, previas las siguientes

Consideraciones

Se trata en este caso de establecer la legalidad de la Resolución 156 de 4 de mayo de 1998 expedida por el contralor municipal de Pereira, mediante la cual se declaró insubsistente al actor por calificación insatisfactoria y, del oficio sin número de 26 de mayo de 1998 mediante el cual, el mismo funcionario, confirmó la determinación de retiro.

La discusión en este caso gira en torno al momento en que se expidió el acto acusado por cuanto la situación fáctica demuestra que, si bien el demandante obtuvo calificación insatisfactoria por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1996 y el 30 de agosto de 1997 (fls. 45 y 45 (sic) vto.), posteriormente, por cambio de jefe, fueron calificados satisfactoriamente sus servicios por el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1997 y el 30 de enero de 1998.

A juicio del tribunal la segunda calificación no tiene la virtualidad de dejar sin vigencia la primera calificación por cuanto ésta corresponde a la anual y aquélla solo a un período del nuevo año de servicios, razón por la cual con fundamento en la evaluación ordinaria era legal declarar la insubsistencia.

Precisa la Sala que, desde la teoría del acto administrativo los actos de calificación no pueden clasificarse como definitivos o parciales; los actos de calificación son actos de trámite que siendo insatisfactorios culminan con la expedición del acto de retiro y, siendo satisfactorios permiten que el empleado se mantenga en el servicio. Al tenor del artículo 17 del D.R. 1222 de 1993 “La calificación de servicios deberá tenerse en cuenta para: a) Determinar la permanencia o el retiro del servicio...”.

Ahora, el artículo 19 del D.R. 1222 de 1993 previó también que “Los empleados de carrera deberán ser calificados anualmente. De esta calificación harán parte las evaluaciones que se les hayan efectuado por cambio temporal o definitivo de cargo o de jefe inmediato ...”. Así pues, la calificación que se realiza por cambio de jefe es parte de la calificación anual y por sí sola no surte efecto alguno.

Bajo los anteriores criterios, se estudiará este proceso pues, la situación se plantea desde la perspectiva de los efectos que produjeron las dos calificaciones: La insatisfactoria anual y la satisfactoria por un período del nuevo año a evaluar.

Preveía el artículo 9º de la Ley 27 de 1992:

“De la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación de servicios. El nombramiento del empleado escalafonado en la carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, para lo cual deberá oirse previamente el concepto no vinculante de la comisión de personal.

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley, con los cuales se entiende agotada la vía gubernativa.

PAR.—Esta decisión se entenderá revocada si interpuestos los recursos dentro del término legal, la administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 13 de 1984 y las normas concordantes. La procuraduría ejercerá la vigilancia respectiva”.

De otra parte el Decreto Reglamentario 1222 de 1993 disponía:

“ART. 21.—La calificación de servicios deberá ser notificada personalmente al interesado; si no estuviere de acuerdo con ella, tendrá derecho de interponer los recursos en los términos y condiciones consagrados en el Código Contencioso Administrativo”.

Cabe entonces examinar cómo trascurrieron los hechos. Según aparece en el cuaderno 3, la evaluación insatisfactoria fue notificada al demandante el 10 de septiembre de 1997 (fl. 58 vto.); el 17 de septiembre de 1997 el actor interpuso contra la calificación recurso de reposición y en subsidio de apelación (fls. 59 y 60); el recurso de reposición fue resuelto el 24 de septiembre de 1997 (fls. 61 y 62) y el de apelación el 19 de diciembre del mismo año (fls. 63 a 65) decisión de la que se notificó el empleado el 26 de diciembre de 1997 (fl. 65 vto.); y, el 30 de marzo de 1998 la comisión de personal de la entidad se ocupó del caso de la evaluación insatisfactoria del demandante considerando que no se observaba parcialidad en su contra (fl. 66).

La fuerza ejecutoria del acto administrativo esta circunscrita a la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados. El artículo 64 del Decreto 1 de 1984 consagra:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Conforme a la norma trascrita, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir.

La ejecutividad de los actos administrativos, depende entonces la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se presenta según el artículo 62 del Decreto 1 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos. Por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa.

La calificación es un acto de trámite y en tanto contra ella es viable interponer recursos propios de la vía gubernativa, resueltos ellos adquiere firmeza junto con aquellos mediante los cuales se resuelvan los recursos interpuestos. Y, debe admitirse que ellos son también de trámite en tanto viabilizan la expedición del acto definitivo, que no es otro que la insubsistencia.

Así pues, la calificación insatisfactoria no implicaba el retiro inmediato del servicio, era necesario que se surtieran distintas etapas ante la administración para que la decisión pudiera tomarse. Incluso agotada la vía gubernativa y, antes de expedirse el acto de insubsistencia, la entidad debía obtener concepto de la comisión de personal de la entidad. Entonces, a juicio de esta Sala, el hecho circunstancial del retiro del jefe inmediato del actor no ponía fin al procedimiento administrativo que se inició con la calificación insatisfactoria. Por el contrario, aquél debía culminar dando cumplimiento a todas y cada una de las etapas que se precisaran para su expedición, acorde con la protección del derecho de defensa del empleado, como en efecto lo hizo la entidad.

Examinados los actos proferidos como consecuencia de los recursos que interpuso el actor contra la calificación insatisfactoria, se observa que ellos adquirieron firmeza el 26 de diciembre de 1997, fecha en que se notificó al actor el oficio de 19 de diciembre de 1997 mediante el cual se resolvió el recurso de apelación. Era entonces, paso obligado para la administración, tomar la decisión que de ellos se derivaba, es decir, la insubsistencia, previo concepto de la comisión de personal.

Ahora, la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre excepcionalmente, de conformidad con las causales establecidas en el artículo 66 del Decreto 1 de 1984 que prevé:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1) Por suspensión provisional;

2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho;

3) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos;

4) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto;

5) Cuando pierdan su vigencia”.

El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, y particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:

“... La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta” (9) .

(9) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1º de agosto de 1991. Consejero ponente Dr. Miguel González Rodríguez.

Respecto a la segunda causal prevista en el artículo 66 del CCA, que a juicio del actor se configuró en este caso, dirá la Sala que ella se presenta cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base, o cuando las normas jurídicas sobre las cuales se fundaba, han desaparecido del ordenamiento jurídico.

En este caso, no puede afirmarse, con razón, que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivaron la calificación deficiente hubiesen desaparecido; ellas se presentaron en circunstancias específicas y rigieron para cierto período sin que comportamientos laborales posteriores pudieran lograr que lo sucedido desapareciera. Lo anterior se sustenta en el hecho de que el legislador previó que una calificación insatisfactoria deba lugar al retiro del servicio, sin contemplar para el empleado la posibilidad de deshacer mediante un desempeño laboral posterior, el que se evaluó anteriormente. Y, mucho menos puede hablarse de la desaparición de las normas jurídicas con fundamento en las cuales se llevó a cabo la evaluación. No encuentra pues la Sala, prosperidad al argumento de decaimiento del acto por pérdida de fuerza ejecutoria, como lo plantea el demandante.

Ahora, no desconoce la Sala que, la calificación recibida por el demandante como consecuencia del retiro del jefe inmediato refleja un mejoramiento laboral, pero este resultado no dejaba sin vigencia la calificación anterior y, tampoco, cada una de las decisiones que se habían tomado en desarrollo de esta actuación; esta evaluación solo surtía efectos en el momento en que fuera a consolidarse la siguiente calificación anual de servicios, pero nada más. La calificación por retiro del jefe era un trámite al cual no podía sustraerse la entidad por ordenarlo así la ley y, esa evaluación, ocasionada por una circunstancia ajena a la voluntad tanto del empleado como de la entidad, en manera alguna implicaba la revocatoria, ni la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones tomadas a raíz de la calificación obtenida en el período anual anterior.

De otra parte, no es de recibo, como lo plantea el demandante, que su permanencia en el servicio desvirtúa la legalidad de la decisión acusada pues, como se explicó, ella obedeció al tiempo que tomó la decisión de los recursos y el trámite ante la comisión de personal.

Por último, no está en discusión la calificación satisfactoria por ello, para los efectos de este proceso, resulta inane examinar las circunstancias que la motivaron; el acto administrativo cuya legalidad juzga este proceso fue resultado de un procedimiento que se originó en la calificación deficiente obtenida por el actor en el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1997 y el 30 de agosto de 1998 y, tal como se ha expuesto, él se ajustó a la normatividad que le era aplicable. No sobra advertir que el demandante no hizo esfuerzo alguno por desvirtuar los fundamentos tenidos en cuenta para efectuar la calificación, aún más, ni siquiera alude inconformidad alguna con ella y se limita a reconocer que corrigió sus fallas.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso promovido por Guillermo Velásquez Ángel contra la contraloría municipal de Pereira.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Alberto Arango Mantilla—Nicólas Pájaro Peñaranda.

Myriam C. Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

__________________________________