Sentencia 11001-03-15-000-2004-00751-01 de noviembre 3 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp. 11001-03-15-000-2004-00751-01

Consejero Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Bogotá, D.C., noviembre 3 de 2005.

Asuntos constitucionales. Acción de tutela.

Actor: Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.-AFIB.

Se decide la impugnación presentada por la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. —AFIB S.A.— frente a la sentencia del 27 de octubre del 2004, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta.

I. Antecedentes

El 6 de julio de 2004, la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB), instauró acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por cuanto, en su sentir, en el proceso que culminó con la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2003 y con la misma, se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa e incurrió en una vía de hecho al pretermitirse el traslado para alegar en segunda instancia y no dar oportunidad para conocer las pruebas (primeras principales); o en su defecto, al decidir de fondo una acción popular improcedente para dirimir controversias sobre la validez de un contrato (primeras subsidiarias); o por pronunciarse en contra de un tercero ajeno a la pretendida violación de los derechos colectivos, cuando la acción popular no es procedente para condenarlo a las restituciones propias de una acción reivindicatoria (segundas subsidiarias) o, por desconocer “su jurisdicción y competencia” al involucrar a un particular no demandado ni declarado contraventor de los intereses colectivos, usurpando la competencia del juez ordinario (terceras subsidiarias) o, por inaplicación de normas fundamentales para la decisión del tema y por su adopción a contrariedad a las pruebas (cuartas subsidiarias) (1) .

Oportunamente, el consejero de Estado, doctor Camilo Arciniegas Andrade (2) ; los señores Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía (3) , la Empresa Colombiana de Petróleos (4) , Explotaciones Cóndor S.A., en Liquidación, South American Gulf Oil Co. en Liquidación (5) y Davivalores S.A. (antes Corredor y Albán) (6) contestaron oponiéndose a la prosperidad de la acción de tutela. Así mismo, la procuraduría primera delegada ante el Consejo de Estado, conceptuó que la Sala Plena no incurrió en ninguna violación de los derechos fundamentales invocados (7) .

Surtido el trámite de las declaraciones de impedimento de los magistrados de la Sección Cuarta (8) , la Sala de conjueces conformada (9) , negó el amparo constitucional mediante sentencia del 27 de octubre del 2004 (10) .

Impugnada esta decisión (11) , concedida la impugnación (12) y, encontrándose fundada la manifestación de impedimento de los magistrados de la Sección Quinta (13) , por auto de 9 de diciembre de 2004, se ordenó el sorteo de los conjueces para integrar la sección y decidir la impugnación.

Integrada la Sala de conjueces (14) , después de su posesión los doctores Jairo Parra Quijano (15) , Ignacio Castilla Castilla (16) y Guillermo López Guerra (17) , se declararon impedidos. Ordenado y realizado el sorteo de los conjueces “que han (sic) conocer y decidir las declaraciones de impedimentos de la mayoría de los integrantes de la Sala”, el doctor Carlos Betancur Jaramillo, expresó su impedimento “para conocer del presente asunto una vez finalice” el trámite y decisión de los precedentes (CPP, art. 61) (18) , y, decididos conjuntamente (L. 906/2004, art. 56) por auto de once (11) de julio de dos mil cinco (2005), se declararon fundados (19) . Concluido este trámite, mediante auto de nueve (9) de agosto de 2005, se declaró fundado el impedimento del doctor Carlos Betancur Jaramillo (20) , sorteándose, el trece (13) de septiembre de 2005, al doctor Orlando Gabriel Abello Martínez (21) .

Por auto de veintiuno (21) de septiembre del 2005 y, por considerarlo menester para decidir la impugnación, se ordenó solicitar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la remisión del expediente 2002-01204. Previa respuesta de la Secretaría General de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (22) , encontrándose activo el proceso y a despacho del magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, según auto de diez (10) de octubre de dos mil cinco (2005) (23) , se solicitó compulsar copias completas y remitidas el doce (12) de octubre de 2005 (24) , ingresó este asunto a despacho con fecha dieciocho (18) de octubre de 2005 (25) .

II. La sentencia impugnada

Mediante sentencia de 27 de octubre de 2004 la Sala de conjueces de la Sección Cuarta, negó el amparo solicitado y si no fuere impugnada, ordenó remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Después de examinar su competencia, la Sección Cuarta, dio curso a la acción de tutela al considerar que no existe otro mecanismo de defensa judicial, concluyendo su procedencia respecto de providencias judiciales “que vulneren de manera ostensible los derechos fundamentales del accionante” cuando se incurre en una vía de hecho y:

“I) se fundan en normas derogadas o inexistentes, II) los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, III) el conocimiento del asunto estaba asignado a otra autoridad, IV) el trámite omitió o quebrantó los procedimientos establecidos, V) las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar sin justificación o los criterios adoptados para evaluadas fueron subjetivos o caprichosos, VI) el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas toma decisiones disímiles sin que medie justificación”, siempre que se carezca de otro mecanismo tutelar 1[26] ”.

Desestimó el cargo de omisión del traslado para alegar (CCA, art. 212), porque, en su sentir, no está previsto en el trámite de la apelación contra las sentencias decisorias de las acciones populares (L. 472, art. 37), AFIB fue admitida como litisconsorte de la parte demandada (CPC, art. 52) según auto de 20 de junio de 2003, se decretó la certificación solicitada por esta y allegada al expediente el 30 de julio de 2003 y mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2003, su apoderado presentó sus argumentaciones en procura de la confirmación de la sentencia de primera instancia, las cuales se consideraron en la proferida por la Sala Plena.

Estimó procedente la acción popular en presencia de un contrato estatal cuya celebración o ejecución viole o amenace violar un derecho colectivo para la protección del patrimonio público y la moralidad administrativa que autoriza el análisis de su validez y legalidad, destacando su prevalencia respecto de los procesos y acciones en curso “siempre que esté de por medio la defensa de los derechos colectivos” y desestimando las vías de hecho por tal inteligencia.

Puntualizó la competencia del Consejo de Estado para pronunciarse respecto de la nulidad del contrato, “sobre aspectos propios de una acción reivindicatoria” (L. 472/98, arts. 34 y 40) y la “posición contractual de AFIB, pues la acción popular, debido a su especial alcance, bien puede afectar derechos subjetivos si está de por medio la recuperación de derechos estatales como las acciones de capital público que encarnan finalmente derechos colectivos como el del patrimonio público”.

Acentuó la “transformación” de “las nociones clásicas de legitimación por activa o por pasiva”, en tanto, “el sujeto activo de la acción popular es un sujeto colectivo” y “la parte pasiva o el sujeto pasivo de la acción es, finalmente, aquel sujeto que esté amenazando o haya violado el derecho colectivo, sea que se trate de la administración del Estado, es decir, el Estado mismo (por acción u omisión) o un particular que en cualquier caso haya violado ese tipo de derecho o esté en posibilidad de violarlo” (L. 472/98, art. 9º), advirtiendo que el Consejo de Estado le dio prelación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público en cuanto ordenó la restitución de acciones a favor de una empresa estatal y “Como los derechos subjetivos de AFIB, además, no tienen el amparo de la buena fe, el Consejo de Estado favoreció esos derechos colectivos, lo que se acomoda perfectamente a la filosofía de la acción popular”.

Concluyó, la carencia de “buena fe de AFIB” y la inaplicabilidad de los artículos 762 y siguientes del Código Civil y 569 del Código de Comercio, “regulaciones basadas en la buena fe de terceros”, por cuanto, cuando adquirió y celebró el 16 de diciembre de 1999 mediante dación en pago, las acciones se encontraban en litigio de conocimiento del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, estaba “inscrita la medida cautelar en el registro de accionistas de Invercolsa S.A.”, se requería “conforme lo dispone el artículo 408 del Código de Comercio, obtener previamente la autorización del Juez 28 Civil del Circuito de Bogotá, autorización que acuerdo (sic) con la información obtenida durante la visita, no se obtuvo”, y “AFIB S.A. era sabedora de la existencia del litigio propuesto por Ecopetrol. No tuvo, entonces, buena fe en esa transacción. En estas condiciones, debe asumir las consecuencias de este fallo” y “como sucesora en los derechos del acreedor inicial (Banco del Pacífico), le es oponible el conocimiento que necesariamente tuvo este sobre la negociación proyectada” por lo cual, no se estructura, por estos cargos, la vía de hecho, ni como “defecto sustantivo” ni como “defecto fáctico”.

III. La impugnación

Dentro de la oportunidad procesal, AFIB S.A. impugnó el fallo, por las siguientes razones:

a) Desconoce que AFIB S.A. no fue demandada como responsable del eventual daño al patrimonio público o a la moralidad administrativa, ni las sentencias la declararon infractora y, por ello, no existe relación causal alguna.

b) Concede a la intervención litisconsorcial de AFIB un alcance “que no puede tener, al considerar que con fundamento en ella se pueden hacer declaraciones y condenas por fuera del objeto demandado y de sus expresas solicitudes”, en cuanto, solicitó, frente a las pretensiones de nulidad, el respeto de su condición de “acreedor prendario”, mas no “pronunciamiento alguno en torno a los frutos o dividendos percibidos”.

c) El restablecimiento al statu quo anti cuando sea posible (L. 472/98, art. 2º), no es admisible “cuando quiera que existan derechos de terceros frente a los cuales no se haya enderezado en el proceso pretensión alguna”, “menos cuando afectan a quien no fue demandado y no tuvo oportunidad de solicitar pruebas que le permitiesen contrarrestar la ligera conclusión judicial”.

d) La “sentencia del Consejo de Estado tomó caprichosamente algunos hechos aislados, de los cuales dedujo la culpa del Banco de Pacífico, y con base en ello determinó que no tenía derecho AFIB a ser protegida como tercero de buena fe, para sujetarla a renglón seguido a las condenas que excedieron en mucho el límite de la facultad jurisdiccional”, cuando AFIB no fue demandada ni “hizo solicitud de condena alguna, ni se debatió su posición como poseedor de frutos o dividendos, de tal manera que hubiere estado en posibilidad de solicitar y contradecir las pruebas relativas a estos aspectos” y, por el contrario, “el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en decisión no apelada en esta parte y por tanto, firme e inmodificable, había decidido no aceptarla como tal”, es decir, “el Consejo de Estado actuó contra decisión ejecutoriada, variando la condición jurídica de AFIB dentro del proceso, con el único propósito, seguramente ya estudiado en tal momento, de sujetarla a las condenas que se dieron en la sentencia”.

e) El fallo de tutela soslaya una sentencia “que desborda el alcance del artículo 15 de la Ley 226 y que adicionalmente es groseramente contraevidente en lo que corresponde al análisis del comportamiento o la conducta asumida por el Banco del Pacífico”, por cuanto, “para decidir si se protegían los derechos de prenda, adquiridos antes de la inscripción de cualquier demanda, partió del supuesto de la culpa del Banco del Pacífico, la cual trasladó a mi patrocinada” cuando la norma impone la protección del tercero de “buena fe” simple y no la cualificada o exenta de culpa, siendo “preciso entonces que existiere una prueba de su mala fe para que el consejo hubiere tomado la decisión que adoptó frente a la solicitud de mi representada. Al no existir dicha prueba la sentencia en esta parte carece totalmente de soporte”, que por virtud de la autonomía de los títulos valores no puede trasladarse a tenedores posteriores “en cuanto no hay trasmisión de vicios entre los distintos adquirentes de derechos vinculados a esta clase de documentos”, más aún, por el principio de “confianza”.

Lo anterior por falta de apreciación de la actividad de la Bolsa de Bogotá y del comisionista mandatario de Ecopetrol al instante de la adquisición de las acciones que consolidaba la buena fe de AFIB en virtud de la confianza, utilizándose la prueba de la declaración de renta donde no constaban ingresos laborales y la certificación expedida por el presidente de Invercolsa en dos sentidos diferentes y contradictorios, el primero para desvirtuar la buena fe del Banco del Pacífico al conceder el préstamo y recibir la prenda y, el segundo, para ordenar una investigación penal y, concluye que la sentencia del Consejo de Estado debió verificar una culpa imputable a AFIB y no a sus antecesores para decidir la pérdida de sus derechos prendarios que adquirió antes del registro de demanda de Ecopetrol.

(f) La sentencia tutelada incurre en errores de análisis y ponderación de las pruebas al concluir una conducta culposa del Banco del Pacífico y trasladarla a AFIB, por cuanto, concluyó que la Bolsa de Bogotá y la comisionista, eran responsables de la veracidad de las declaraciones y aceptó un encargo a pesar que su declaración de renta no evidenciaba el pago de salarios y, por tanto, al examinar la conducta del tercero, incluido el banco, debió concluir su buena fe porque estaban exonerados de cualquier otra verificación y, por ello, al imputarle culpa al Banco del Pacífico se apoyó en “un criterio subjetivo, caprichoso y arbitrario” incurriendo en una vía de hecho por yerro fáctico.

g) Falta de competencia del juez de la acción popular para juzgar controversias contractuales derivadas de contratos de prenda y de jurisdicción para imponer condenas a un particular ajeno a los hechos; omisión del traslado para alegar y de la posibilidad de conocer la prueba solicitada y decretada que no pudo conocer cuando de oficio mediante auto de 20 de junio de 2003 el Consejo de Estado aceptó su intervención procesal, porque para entonces “no había sido practicada” y además a partir del 30 de julio de 2003 en que se incorporó a proceso, el expediente no se puso a disposición de las partes.

h) Finalmente, invoca “que una norma posterior a los hechos, como lo es la ley de acciones populares (L. 472/98), fue aplicada por el Consejo de Estado de manera retroactiva para juzgar hechos, omisiones o violaciones cometidas antes de su vigencia, pues la venta de las acciones se llevó a cabo el 30 de abril de 1997 y los contratos de prenda también se perfeccionaron antes de dicha fecha, con lo cual se está desconociendo el principio de vigencia de la ley en el tiempo y, en consecuencia, igualmente afectando de manera grave el derecho de defensa de las partes comprometidas, dentro de ellas, mi patrocinada”.

IV. Intervenciones

Concedida la impugnación, la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Co. —Sagoc—, presentaron el 17 de noviembre de 2004, un escrito objetándola y oponiéndose a su prosperidad (27) .

En el mismo sentido, Davivalores S.A. radicó el 12 de mayo de 2005 un escrito solicitando confirmar la decisión impugnada (28) .

Con fechas 5 de mayo de 2005 y 20 de septiembre de 2005, AFIB, reiteró su impugnación y acompañó algunos documentos (29) , dentro de estos, comunicado de prensa de la Corte Constitucional a propósito de la Sentencia SU-881 del 2005, Tutela T-864 943, ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra, revocando las sentencias proferidas por la Sección Quinta y la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de septiembre del 2003 y el 30 de enero del 2004, por cuanto la Ley 472 vigente desde el 5 de agosto de 1999 no puede aplicarse retroactivamente a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia.

V. Consideraciones

Para decidir la impugnación, la Sala analizará la procedencia o improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales en nuestro ordenamiento jurídico y en el caso concreto, de conformidad con las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

Al tenor de los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Decreto 1382 del 2000 y el Acuerdo 55 del 2003, esta Sala, es competente, para decidir la impugnación frente a la sentencia decisoria de la acción de tutela.

2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales.

Para la Sala, la acción de tutela procede respecto de providencias judiciales de manera excepcional, conforme a las siguientes precisiones:

1ª. La inexequibilidad de las normas jurídicas consagratorias de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

Mediante Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional, en ejercicio de su función constitucional, decidió:

“1. Decláranse INEXEQUIBLES, por ser contrarios a la Constitución, los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991.

2. Declárase INEXEQUIBLE, dada su unidad normativa con los preceptos mencionados, el artículo 40 del mismo decreto” (30) .

El fallo de inexequibilidad, consideró:

a) El carácter “subsidiario e inmediato de la acción de tutela”, excluyente de su coexistencia y alternatividad con las acciones, procesos y vías comunes u ordinarias “por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho” y de su aplicación “a procesos en trámite o terminados” (31) .

b) La “subsistencia del orden jurídico compatible con la Carta”, en particular, el relativo a “las competencias de los jueces en las diversas materias objeto de su función, los procedimientos previos a las decisiones que adoptan y los recursos que pueden intentarse contra tales decisiones”, por cuya virtud, “la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralelo al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en vigor” ni “como medio judicial capaz de sustituir los procedimientos y las competencias ordinarias o especiales” (32) .

c) El reconocimiento de los principios de la cosa juzgada y seguridad jurídica, en su sentir, tutelares, condicionantes e inherentes al valor supremo de la “justicia” y a su recta, cierta e idónea administración por la imprescindible estabilidad, certeza y conclusión definitiva que no puede fundarse “sobre la base de la incertidumbre” de los fallos judiciales (33) .

d) La plenitud del debido proceso (C. Pol., art. 29) e integridad del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia (C. Pol., art. 229), definitorios de un “momento procesal definitivo en el que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para la concreción de los derechos”, en cuanto, los “pleitos interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto impiden a otras personas acceder a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al interés general” (34) .

e) El respeto de la jurisdicción, autonomía, especialidad y competencia funcional del juzgador reconocidos en la Constitución Política y desarrollados por el legislador (arts. 6º, 31, 122, 123, título VIII de la Constitución, art. 228 de la Constitución), por cuya inteligencia, en el sistema actual no es “posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas” (35) .

f) La falencia del error judicial y de decisiones jurisdiccionales erróneas, fuente de injusticias y violaciones a los derechos, es excepcional, susceptible de control y remediación por los “múltiples medios de control previos, concomitantes y posteriores a la adopción de los fallos” (36) .

g) Los antecedentes del precepto constitucional (C. Pol., art. 86), excluyen la tutela contra sentencias ejecutoriadas (37) .

h) La consagración del amparo constitucional respecto de sentencias judiciales, en ordenamientos jurídicos foráneos —Argentina, España, México, Italia, USA—, parten del “principio general que corresponde a todo Estado de derecho, las garantías a la seguridad jurídica, a la unidad del ordenamiento y a la autonomía de la organización jurisdiccional” (38) .

En lo pertinente, la Corte Constitucional, concluyó:

“b) Inconstitucionalidad de la acción de tutela contra sentencias.

“(...).

Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.

En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.

Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (C. Pol., art. 86 y D. 2591/91, art. 8º).

En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (C. Pol., arts. 228 y 230), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (C.N., art. 228), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (C.N., art. 29), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso.

Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.

De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”.

Ciertamente, si la Corte Constitucional encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva.

(...) La unidad normativa. Conclusión forzosa de las consideraciones que anteceden es la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.

Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el constituyente a la acción de tutela (art. 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces (arts. 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia (art. 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones (título VIII), impide la preservación de un orden justo (preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (art. 1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico.

No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Esto genera una obvia e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado contrario a la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

En desarrollo de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte declarará que, habida cuenta de la unidad normativa, también dicho artículo es inconstitucional” (resaltado ajeno al texto).

El salvamento de voto de los magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero, cuestiona una a una, las consideraciones motivas de la sentencia, concluyendo:

“(...) quedan por fuera del control constitucional y de la eventual revisión de la Corte Constitucional, el universo de las decisiones administrativas y el universo de las decisiones judiciales, esto es, el Estado-administrador y el Estado-juez, así vulneren los derechos fundamentales”.

La generosidad de la mayoría —por lo indebida e inconsulta, sin antecedentes en ningún tribunal constitucional del mundo— con las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, se ha hecho a costa de reducir el ámbito de la jurisdicción constitucional y debilitar hasta su mínima expresión la acción de tutela, arma que el constituyente quiso entregar directamente a la persona para ponerla al abrigo de la arbitrariedad del Estado, de sus administradores y de sus jueces”.

2 a . La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 2º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el artículo 25 de la Convención americana de derechos humanos, incorporados a la Constitución por vía del artículo 93 de la Carta y al orden jurídico interno mediante las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, consagran el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, disponiendo la obligación de los Estados para implementarlo y “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

El artículo 86 de la Constitución Política, en lo pertinente, disciplina:

“ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma y por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (...)”.

Desde un punto de vista teórico, bajo estos preceptos, la acción de tutela procedería por la vulneración actual o potencial de los derechos constitucionales fundamentales en virtud de la acción u omisión de cualquier autoridad pública con independencia de su pertenencia a los órdenes central o descentralizado territorialmente o por servicios, a la esfera legislativa, ejecutiva o jurisdiccional e incluso tratándose de particulares que ejerzan de manera transitoria y excepcional la función pública.

En este contexto, todo acto u omisión de cualquier autoridad pública sería susceptible de acción de tutela o, lo que es igual, ningún acto u omisión de ninguna autoridad pública con independencia de su naturaleza y de su competencia constitucional y legal, sería ajeno a la tutela y, por consiguiente, en el mismo plano, procedería respecto de las decisiones adoptadas por el juez constitucional en ejercicio del control constitucional o en su función de revisión de los fallos de tutela, lo cual, es excesivo y contradice la articulación coherente de la estructura y función de los órganos y ramas del poder público, los cometidos y razón del Estado, el valor constitucional y normativo de la Constitución, los derechos constitucionales fundamentales y la certeza del ordenamiento jurídico (C.N., arts. 13, 29 y 228 y 229) (39) .

Por esta inteligencia, los diversos sistemas de control difuso, concentrado o coligado, en perspectiva armónica y consultando la relevancia de los distintos intereses, la preservación del Estado, la plenitud de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica, disponen directrices concretas respecto de la procedencia de la acción tutela, su oportunidad, causas, competencia y facultades del juez constitucional (40) .

En sentido análogo, la procedencia de la acción de tutela frente a sentencias judiciales atañe a una perspectiva filosófica-política más que jurídica-formal y a exigencias del sistema en torno de la estructura nocional de los derechos fundamentales y de su protección efectiva (41) , a punto que, incluso en algunos ordenamientos se excluye su pertinencia (42) .

Sobre estos tópicos, no puede proponerse una solución constante ni principios seculares indiscutibles en virtud de la multiplicidad de factores y la diversidad de tratamiento, particularmente, en cuanto concierne al sistema político estructural, a la concepción de los derechos fundamentales (ius fundamentalismo), sus mecanismos tutelares, el rol de los jueces ordinarios y constitucionales, la extensión y alcance de sus atribuciones en los distintos regímenes jurídicos, planteándose un problema, no resuelto aún, a propósito de su armonización y coherencia.

En desarrollo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 2º) y de la Convención americana de derechos humanos (art. 25), el constituyente consagró en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela siendo reglamentada por los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 en lo atañedero a las providencias judiciales.

Estos preceptos, dispusieron in abstracto la acción de tutela frente a decisiones judiciales y fueron declarados “inexequibles” por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 1992 proferida en ejercicio de su función constitucional, por contrariar la Constitución Política.

El fallo constitucional, empero, advirtió que solo de manera excepcional procedería la acción de tutela respecto de providencias judiciales, si el funcionario incurre en una vía de hecho, “pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente”.

A partir de este pronunciamiento, la Corte Constitucional, mediante sentencias de unificación y revisión, interpretando la Sentencia C-543 de 1992, reiteró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (43) y también en sentencias de constitucionalidad con efectos erga omnes (44) .

Mediante Sentencia C-590 de 8 de junio del 2005, la Corte Constitucional, declaró inexequible la expresión “ni acción” contenida en el artículo 185 de la Ley 906 del 2004, al excluir la acción de tutela contra la sentencia decisoria del recurso extraordinario de casación en lo penal, en su sentir, contrario a la supremacía de la Constitución (C.P., art. 4º) al restringir el alcance de un mecanismo constitucional que como la acción de tutela (C.P., art. 86), fue diseñado para la protección de los derechos fundamentales contra toda actuación u omisión de autoridad pública, incluida, la autoridad judicial, por cuanto, todos los recursos judiciales configurados por el ordenamiento jurídico se orientan de una u otra manera, a la defensa de tales derechos.

En este pronunciamiento, la argumentación de la Corte Constitucional, similar e idéntica a la del salvamento de voto a la Sentencia C-543 de 1992, censura la interpretación “originalista” basada en la supuesta voluntad del constituyente, la aparente vulneración de los principios de seguridad jurídica (45) , autonomía funcional del juez (46) , la “distribución constitucional de competencias entre las más altas cortes de justicia pues, por esta vía, la última palabra en materia penal, civil o laboral no la tendrá la Corte Suprema por vía de casación sino el juez constitucional por vía de tutela” (47) y, puntualiza:

“b) La acción de tutela procede contra decisiones judiciales en los casos que la Corte Constitucional ha establecido.

“(...), como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales” (...) se ha sostenido que se viola la seguridad jurídica y la autonomía funcional del juez por la mera posibilidad de revocar las sentencias mediante la acción de tutela (...). En este sentido, la tutela debe ser vista, simplemente, como un control constitucional absolutamente excepcional y de muy corta duración, arbitrado por la propia Constitución para que en el Estado constitucional exista una cierta unidad en la interpretación y aplicación de las normas fundamentales y, especialmente, del debido proceso constitucional.

(...) 40. De otra parte, se ha sostenido que la tutela contra sentencias de última instancia viola la distribución constitucional de competencias entre las más altas cortes de justicia (...). En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En otras palabras, se trata de una garantía excepcional, subsidiaria y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los derechos que tienen origen en la ley”.

“(...) 43. En conclusión, el argumento según el cual la tutela contra sentencias de última instancia afecta la distribución constitucional de competencias entre las altas cortes y, en particular, la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como “órganos de cierre” de la respetiva jurisdicción, es falso, pues el juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso.

Su papel se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales, cuyo intérprete supremo, por expresa disposición de la Constitución, es la Corte Constitucional. Ahora bien, si el argumento que ha sido expuesto se funda simplemente en que el juez constitucional pueda ordenarle al juez de última instancia que revoque su decisión y que profiera otra de conformidad con los derechos fundamentales, es esta una simple consecuencia del nuevo modelo en el cual la norma que tiene primacía es la Constitución.

En este sentido, nadie pensaría que viola la distribución constitucional de competencias la posibilidad de que una corte internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pueda ordenarle al Estado, a través de una decisión judicial, que revoque una sentencia de última instancia y profiera una nueva decisión de conformidad con los derechos humanos que el Estado colombiano se ha comprometido a proteger.

En este caso la Corte Interamericana no estaría siendo la última instancia en materia civil, contenciosa o constitucional sino cumpliendo su labor como órgano encargado de asegurar la aplicación de la Convención americana sobre derechos humanos en aquellos países del continente que la han suscrito y han aceptado someterse a su jurisdicción”.

44. Finalmente, el último argumento que se ha utilizado para sostener que no es posible derivar del texto del artículo 86 la procedencia de la tutela contra sentencias de última instancia es un argumento de derecho comparado acompañado de una premonición sobre el caos que esta figura puede causar en un sistema jurídico que pretende ser “bien ordenado”. Para responder someramente este argumento, la Corte se limitará a hacer una breve alusión a sistemas comparados como el sistema alemán o el español, en los cuales parecen existir sistemas jurídicos bien ordenados pese a que la “tutela” contra sentencias de última instancia ocupa más del 80% de los recursos de amparo o protección constitucional presentados ante los respectivos tribunales constitucionales” (48) .

No obstante, la Sala, entiende este último fallo constitucional en armonía con el primero.

La plasmación del principio de la supremacía de la Constitución Política, el reconocimiento de su valor normativo de imprescindible aplicación por todos los juzgadores y la sujeción de todas las autoridades a sus preceptos en tanto legitimante de un Estado, de sus principios ontológicos y finalidades seculares, todas vinculadas al reconocimiento del “sujeto jurídico”, sus derechos, libertades y garantías como centro motriz del ordenamiento, comportan limitaciones, en tanto, no es admisible un poder absoluto, libérrimo e incontrolable, ni de las autoridades ni de los ciudadanos y, menos del órgano de control constitucional.

Los fallos de inexequibilidad pronunciados en ejercicio del control constitucional por la Corte Constitucional, son obligatorios, para todas las autoridades, servidores del Estado, los particulares y también para la Corte Constitucional.

Preceptúa el artículo 243 de la Constitución Política:

“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución” (49) .

La norma consagra el principio de la “cosa juzgada constitucional”, por cuya virtud, las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional son definitivas, inmutables y obligatorias erga omnes, el juez constitucional no puede volver a conocer y decidir lo resuelto en sentencia previa (50) , ni el legislador ni ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material de la disposición declarada inexequible por razones de fondo mientras subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron para la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución, hipótesis en la cual, la nueva norma deberá igualmente declararse inexequible y, todas las autoridades y los particulares, incluida la Corte Constitucional, tienen el deber de cumplir los fallos constitucionales (51) .

La jurisprudencia constitucional, ha señalado las siguientes características a la cosa juzgada constitucional:

a) Tiene expreso y directo fundamento constitucional (C. Pol., art. 243).

b) Obliga en su parte resolutiva y en las consideraciones motivas inescindibles a esta (52) , rige para todos los casos futuros e impide un nuevo juzgamiento por los mismos motivos (53) .

c) Todos los operadores jurídicos están obligados por el efecto de la cosa juzgada material (54) .

d) Por principio, ostenta efecto absoluto (55) .

(e) Puede modular los efectos del fallo constitucional y, diferencia la cosa juzgada “formal” de la “material”.

La cosa juzgada formal versa sobre el texto acusado e imposibilita por lo general revisar nuevamente la constitucionalidad de una disposición cuando se ha proferido sentencia. La cosa juzgada material, recae sobre los contenidos normativos estudiados e impide revisar la constitucionalidad de “contenidos normativos idénticos” así estén consagrados en disposiciones diversas en cuanto respecto de estos existe previa sentencia judicial definitiva (56) , tiene relación indisociable con la “ratio decidendi” y, por consiguiente, con los conceptos de la parte motiva que guardan unidad de sentido con la parte resolutiva de la sentencia (57) .

Tratándose de fallos de exequibilidad, la Corte Constitucional postula su revisión posterior (58) , señalando:

“b) De la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material.

La cosa juzgada formal se presenta “... cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio...” (10) , o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual (11) . Este evento hace que “... no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado” (12) .

Por su parte, la cosa juzgada material, “... se [presenta] cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica...” (13) .

Cuando una disposición es declarada inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitación de la competencia del legislador (ordinario o extraordinario), que le impide reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental, y en el evento que ello ocurra la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política.

Cuando es declarada exequible una disposición, el fenómeno de la cosa juzgada material, produce como regla general la imposibilidad para la Corte Constitucional de pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la especial naturaleza de la cosa juzgada constitucional, es necesario advertir, que de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa (...). En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica” (59) .

Según la reiterada y uniforme jurisprudencia, la Corte Constitucional, admite la posibilidad de conocer y decidir la constitucionalidad de normas jurídicas previamente declaradas exequibles, revisar y, en su caso, modificar la “ratio decidendi” y consideraciones motivas del fallo anterior (60) .

En la hipótesis contraria, el artículo 243 de la Constitución Política prohíbe a todas las autoridades la reproducción de una norma jurídica declarada inexequible por razones de fondo mientras subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron para confrontarla y declararla. En las mismas circunstancias, esto es, declarada inexequible una disposición legal, es elemental la imposibilidad de revisar para dejar sin efectos las sentencias previas de inconstitucionalidad frente al control constitucional de normas jurídicas posteriores que la reproduzcan en idéntico contenido normativo, ya en sentido positivo, ya en sentido negativo, mientras no se modifique la Constitución Política y, naturalmente, subsista el ordenamiento jurídico constitucional bajo cuyo amparo se pronunció la inexequibilidad.

En otros términos, conforme a la doctrina de la Corte Constitucional, la “inexequibilidad equivale al retiro o desaparición del ordenamiento positivo de la disposición o disposiciones violatorias de la Constitución”, sus sentencias de inconstitucionalidad son vinculantes, inmutables y definitivas, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y “(...) de manera excepcional, resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa” (61) , sin que ninguna autoridad pueda en forma alguna reproducir los contenidos normativos declarados inexequibles.

Aun cuando la Sentencia C-543 de 1992, en su parte considerativa claramente expresó la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, excepcional y sujeto a lo que resuelva el juez competente sobre el fondo del asunto, cualquier duda por la anfibología con su parte resolutiva que declaró inconstitucional la preceptiva, se disipa en virtud de la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), fallo obligatorio con efectos erga omnes proferido en ejercicio de la función constitucional, en el cual, de manera clara y precisa, sin asomo de ambigüedad, reiteró la procedencia de la acción de tutela respecto de providencias judiciales.

No obstante, con arreglo a lo indicado, para la Sala, la argumentación de la Sentencia C-590 del 2005 que recoge la del salvamento de voto a la Sentencia C-543 de 1992, debe entenderse en perfecta armonía y coherencia con esta.

En consecuencia, en el caso excepcional señalado en la Sentencia C-543 de 1992 y reiterado en la Sentencia C-590 de 2005, la procedencia de la acción de tutela respecto de providencias judiciales constituye una realidad indiscutible en nuestro ordenamiento jurídico, como mecanismo transitorio y sujeta a la decisión que el juez competente adopte sobre el fondo del asunto, por fuera del cual no es admisible ni pertinente (62) .

En efecto, una concepción discorde con la Sentencia C-543 de 1992, no se ajustaría a la Constitución Política ni al efecto de las sentencias previas de inexequibilidad (63) , como tampoco, su modificación y cesación a través de fallos de interpretación “auténtica”, ni de revisión de tutela, vinculantes inter partes (64) que de ninguna manera tienen esta virtualidad (65) , así no se compartan sus fundamentos ni la decisión, tanto cuanto más, porque conduciría a contradecir el artículo 243 de la Constitución Política, los postulados y directrices del Estado social de derecho, del sistema democrático, los derechos, garantías y libertades constitucionales, el interés general, público, común y social, la imprescindible certeza jurídica, la confianza en las instituciones, la preservación de la existencia, organización y funcionamiento del servicio público inherente al derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia, su prestación regular y la autonomía e independencia de los jueces que comporta un ejercicio coherente, correspondiendo privativamente al legislador —no a los jueces— con sujeción a la Constitución Política, establecer las normas que reglamenten la tutela.

Menester reiterar que nuestro ordenamiento se erige sobre el principio ineludible del respeto y primacía de la Constitución Política, la decisión del constituyente no puede sustituirse por el querer del juez, así se trate del ejercicio de la función constitucional y de su titular, conforme preceptúa el artículo 241 superior, a cuyo tenor, a la Corte “se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”, para lo cual, cumple la función de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes y contra los decretos con fuerza de ley, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

En ejercicio de estas precisas funciones, la Corte Constitucional, naturalmente, tiene ciertos límites, es un órgano constituido y no constituyente, razón por la cual se encuentra sometida al artículo 121 de la Constitución, que establece que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, pero también, los jueces de la República están sujetos al imperio del ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, entiende y reitera la Sala, que fuera del caso excepcional señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992 bajo cuyos lineamientos debe entenderse y aplicarse la Sentencia C-590 del 2005, la protección de los derechos constitucionales fundamentales, debe buscarse dentro de los cauces precisos del ordenamiento jurídico y con sujeción a este.

En efecto, el análisis detenido de los fallos constitucionales, en sentir de la Sala, comporta como regla general la improcedencia de la acción de tutela respecto de sentencias judiciales ejecutoriadas, salvo en las siguientes hipótesis: (a) La indicada en la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, esto es, “que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”. (b) La expresada en la Sentencia C-590 de 2005, ponente, Jaime Córdoba Triviño, expediente D-5428, entendida armónicamente con la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992.

Por otra parte, no obstante la discusión a propósito, el Consejo de Estado, ha reconocido en diversas oportunidades la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por vías de hecho (66) y en sentencia de 18 de julio del 2002, declaró exequible el Decreto 1382 del 2000 consagratorio de las reglas de reparto de la acción de tutela y de la competencia cuando se trate de providencias proferidas por los jueces o las corporaciones judiciales (67) .

3ª. Las causales de procedencia de la tutela y las facultades del juez constitucional.

A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional señala para la procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de providencias judiciales, exigencias constantes e imprescindibles, a saber:

(a) La presencia de un derecho constitucional fundamental comprometido, esto es, la relevancia iusfundamental del asunto (68) .

(b) La ausencia de todo mecanismo ordinario y extraordinario de defensa, lo que implica el agotamiento previo con la debida diligencia de todos los recursos y acciones pertinentes (69) , salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable (70) .

c) La presentación de la tutela, en término razonable, no meses ni años después (71) .

d) La incidencia esencial y determinante en la sentencia (72) y,

e) La configuración de una “vía de hecho” o la verificación de las “causales de procedibilidad”, esto es, un defecto orgánico (carencia absoluta de competencia), procedimental, fáctico, material o sustantivo (73) , yerro espontáneo o provocado, ausencia de motivación (74) o violación directa de la Constitución Política.

Sobre este respecto, la Corte Constitucional, señala:

“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(...) solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución’ (75) . En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados’.

“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(...) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad’. Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos, ‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución’ (76) ”. Esta posición fue reiterada recientemente en la Sentencia T-200 del 2004 (M.P. Clara Inés Vargas), caso en el que se confirmó la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de conceder una tutela por haberse incurrido en una ‘vía de hecho’.

“(i) El defecto orgánico se presenta en los casos en que la decisión cuestionada ha sido proferida por un operador jurídico que carecía de competencia para ello, esto es, cuando el funcionario es incompetente para dictar la providencia. (ii) El defecto sustantivo tiene lugar cuando la decisión judicial se sustenta en una disposición claramente inaplicable al caso concreto, bien porque se encuentra derogada, porque estando vigente su aplicación resulta inconstitucional frente al caso concreto, o porque estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición judicial. Dentro del defecto sustantivo pueden enmarcarse también aquellas providencias que desconocen el precedente judicial, en especial el que es fijado por la Corte Constitucional respecto de la materia debatida o con efectos erga omnes. (iii) El defecto fáctico se configura siempre que existan fallas estructurales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorio del proceso, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido —insuficiencia probatoria—, la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso —interpretación errónea— o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho —ineptitud e ilegalidad de la prueba—. (iv) En lo que refiere a los defectos procedimentales, estos son imputables al fallador cuando se aparta o desvía del trámite procesal previamente estatuido por la ley para iniciar y llevar hasta su culminación el asunto que se decide. (v) Finalmente, el defecto o vía de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por autoridades distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas, que obligadas a colaborar con la administración de justicia, por acción o por omisión no lo hacen en forma diligente. Tal como lo señaló la Corte “si bien el criterio imperante frente a la vía de hecho es el de que esta se origina en una actuación judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa, sino a la acción u omisión de otras autoridades públicas —en la mayoría de los casos administrativas— que debiendo colaborar armónicamente en la función de administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador jurídico y permiten que a través de la decisión se afecten en forma grave los derechos y garantías constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial” (77) ” (Sent. T-068/2005).

Y, en cuanto a los alcances del fallo de tutela, el juzgador, después de precisar si la situación concreta se ajusta estrictamente a la hipótesis consagrada en el fallo constitucional, debe amparar en forma transitoria los derechos constitucionales fundamentales para que el juez competente adopte la decisión definitiva del fondo del asunto.

Por lo mismo, el juez de tutela, no podrá sustituir ni reemplazar al juez competente ordinario ni ejercer su función constitucional y legal de decidir el fondo del asunto. A dicho respecto, la jurisprudencia, indica:

“Ahora, la intervención del juez constitucional en los distintos procesos es únicamente para efectos de proteger los derechos fundamentales afectados. Al respecto en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que la función del juez constitucional no es la de reemplazar al juez de la causa ni la de crear incertidumbre a la hora de definir el sentido del derecho. Muy por el contrario, el juez constitucional debe tener particular cuidado a la hora de evaluar si una determinada decisión judicial vulnera los derechos fundamentales de una de las partes.

En ese sentido, los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia ius fundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente —es decir segura y en condiciones de igualdad— de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

“(...) En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa. En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia” (subrayas y resaltas ajenas al texto) (78) .

3. El caso concreto.

Bajo los anteriores lineamientos constitucionales, normativos, jurisprudenciales y doctrinarios, la Sala, examinará si la tutela en este caso específico resulta procedente, reiterando que tanto el juez constitucional como los jueces de la República, están sometidos a la Constitución Política, al imperio de la ley y al respeto y primacía de los derechos constitucionales fundamentales inherentes al sujeto jurídico, de conformidad con las reglas del Estado social de derecho y, por tanto, deben respeto y obediencia a los pronunciamientos constitucionales de inexequibilidad, sin perjuicio del derecho a disentir y a su crítica.

1. La procedencia formal de la tutela.

AFIB, agotó los mecanismos ordinarios de defensa y, por ello, la sentencia impugnada, estudió y decidió el fondo del asunto.

2. El derecho fundamental al debido proceso.

En primacía de los fines esenciales del Estado se instituyen las garantías y derechos constitucionales fundamentales para que la actuación de todas las autoridades, el ejercicio de la función pública y, en particular, la administración de justicia, se ciña a los postulados de un orden justo inspirador de la confianza ciudadana en sus instituciones y en la adopción de sus decisiones.

El debido proceso inherente al principio de legalidad es derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata (C. Pol., arts. 29 y 85) en todas las actuaciones del Estado y de sus agentes, administrativas y judiciales e implica un conjunto de derechos y garantías referidos a la legalidad del proceso, al juez natural imparcial, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad y celeridad, la favorabilidad, la doble instancia, el non bis in idem, la no incriminación, el acceso a la justicia y las prohibiciones de la reformatio in pejus y de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación (79) .

Del debido proceso emana la presunción de inocencia (80) y la necesidad de vincular a proceso a las personas con interés jurídico, de demostrar con pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, sujetas a contradicción y defensa, los supuestos fácticos de las normas jurídicas cuya aplicación se pretende y, comporta la operancia plena de la favorabilidad, frente a normas punitivas y en toda situación en la cual estén comprometidos los derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, el artículo 29 de la Constitución Política dispone:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

En Sentencia T-1 de 12 de enero de 1993, explicó la Corte Constitucional:

“La doctrina define el debido proceso como todo el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.

El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: solo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta administración de justicia.

Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material. El derecho al debido proceso comprende los siguientes derechos:

a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces, a obtener de la rama judicial del poder público decisiones motivadas, a impugnar las decisiones judiciales ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer la jurisdicción en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por el legislador entre los miembros de la judicatura;

c) El derecho a la defensa judicial, entendida como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para hacer oír y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo, y

f) El derecho a la imparcialidad del juez, funcionario que siempre deberá decidir con fundamento en los hechos de acuerdo con los imperativos del orden jurídico sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

Dentro de los principios fundamentales del debido proceso recogidos expresamente en la nueva Constitución se encuentran el de que toda persona tiene derecho a promover la actividad judicial para solicitar la protección de sus derechos e intereses legítimos. El artículo 229 de la Constitución dispone, “que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” (81) .

Para la Sala, la plenitud del derecho constitucional fundamental del debido proceso, es imperativa en todo proceso o actuación judicial y, también en el trámite de las acciones posesorias, según pone de presente la jurisprudencia constitucional y de esta corporación, en reiterados pronunciamientos de su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, destacando la necesidad de notificar la iniciación del trámite de las acciones populares a los sujetos con interés jurídico en cuanto puedan resultar afectados con el fallo, so pena de nulidad.

En providencia de 17 de marzo de 2005, magistrado ponente, Álvaro Tafur Galvis, expediente T-1.011-055, tutela de Sociedad Central de Abastos de Cúcuta Cenabastos Propiedad Horizontal y otros contra el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y otros, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, ordenó a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, poner en conocimiento de los accionantes “la nulidad a la que se ha hecho mención en la parte motiva de esta providencia para que se manifiesten al respecto, y de ser necesario rehaga la actuación”, considerando:

“(...).

“4. Que la falta de notificación de quien debió ser vinculado a un proceso conduce a la declaratoria de nulidad de lo actuado, salvo que el afectado convalide la actuación”.

En idéntico sentido, en el trámite de una acción popular, el Consejo de Estado, mediante providencia de 15 de septiembre de 2005, magistrado ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 540012331000200300234 01, actor, William Alexis Ramírez Ayala, demandado, Centrales Eléctricas de Norte de Santander CENS, declaró la nulidad de la actuación, al no haberse vinculado a quienes podrían resultar afectados con el fallo, puntualizando:

“(...).

“Dentro del proceso de la referencia, en auto del 19 de mayo de 2005, este despacho ordenó poner en conocimiento de las siguientes personas, la nulidad consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil:

(...).

El fundamento de la decisión fue el siguiente: “En el presente caso, se advierte, en primer lugar, que se ha debido notificar la iniciación de la acción popular a los señores (...) lo anterior por cuanto ellos son terceros con interés para actuar en el presente proceso, toda vez que podría resultar afectado con el fallo que se pudiera adoptar como conclusión del proceso.

Se observa que, además de ellos, podrían resultar afectados con el fallo, las personas que, con posterioridad al señor... han ocupado el cargo de alcalde del municipio de Cúcuta, puesto que, de una u otra manera han consentido en la ejecución del mismo, dado que no han tomado las medidas pertinentes para evitar el sobrecosto aludido.

Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que los... que sucedieron al señor... suscribieron varios otrosí al contrato... Luego, existen otras personas en circunstancias similares a las de los mencionados señores, que no fueron citadas al proceso, lo cual evidencia el deber de la Sala de poner en conocimiento de las mismas la existencia de la nulidad para que tengan oportunidad de alegarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil que prevé (...).

Así, habiéndose notificado a todas las personas a quienes, a juicio del despacho podrían eventualmente resultar siendo responsables, a título personal, de las alejadas vulneraciones del derecho colectivo a la moralidad administrativa que planteó el demandante al ejercer la presente acción, y observando que una de ellas solicitó que se declarara la nulidad puesta en conocimiento, debe el despacho declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda” (resaltado ajeno al texto).

De acuerdo con este pronunciamiento, la iniciación del trámite de una acción popular debe notificarse a los terceros con interés para actuar en proceso, lo cual, está en consonancia con el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 5º de la Ley 472 de 1998, a cuyo tenor, el “juez velará por el respeto del debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes”.

En efecto, en el ordenamiento jurídico colombiano, la plenitud del derecho constitucional fundamental del debido proceso es un deber ineludible en toda actuación judicial.

Nadie, absolutamente nadie, cualesquiera sea su condición, situación o posición, puede ser juzgado y condenado, ni privado de sus derechos, y, nunca, jamás, puede adoptarse por ningún juez de la República una decisión judicial sin observancia del debido proceso.

Este es un derecho constitucional fundamental, imperativo e ineludible en todo proceso judicial.

3. Los cargos por violación del debido proceso.

La sentencia proferida el 9 de diciembre del 2003 por la Sala Plena del Consejo de Estado, revocó la de 8 de abril del 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y decidió:

“1. Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

2. Por haber contrariado normas de derecho público y tener, por tanto, objeto ilícito, es absolutamente nula y, en consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 de acciones de Invercolsa S.A., inscrita en el libro de registro de acciones el 8 de mayo de 1997.

3. Inscríbase la presente sentencia en el libro de registro de acciones de Invercolsa S.A., quien cancelará el registro de dicha adquisición, como también las inscripciones realizadas con fundamento en esta, especialmente la prenda a favor del Banco del Pacífico Colombia y del Banco del Pacífico Panamá, y la dación en pago de las acciones a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.

Así mismo, Invercolsa inscribirá como accionistas suyos a Empresa Colombiana de Petróleos, Explotaciones Cóndor S.A., y South American Gulf Oil Company, como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos; expedirá los respectivos títulos de acciones y acreditará ante esta corporación y ante la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento del presente fallo dentro del término de diez días contados a partir de su comunicación.

Intégrase el comité para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia, así: El Procurador General de la Nación o su delegado; el Defensor del Pueblo; los actores populares; Ecopetrol, Fernando Londoño Hoyos y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, quien estará representado en el comité por el magistrado ponente.

4. Ordénase a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. restituir a Ecopetrol, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria, los títulos de acciones de Invercolsa que recibió de Fernando Londoño Hoyos en virtud de la dación en pago.

5. Condénase a Fernando Londoño Hoyos y a Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. a restituir a Ecopetrol los dividendos percibidos de Invercolsa mientras tuvieron las acciones en su poder. Liquídese esta condena de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, declárase que Fernando Londoño Hoyos no podrá repetir contra Ecopetrol la cantidad que pagó como precio de las acciones.

7. Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la conducta del presidente de Invercolsa, Enrique Vargas Ramírez según lo expuesto en la parte motiva.

8. Compúlsese copia de esta sentencia con destino a la Superintendencia de Valores para que investigue a Corredor y Albán S.A. según lo expuesto en la parte motiva.

9. Señálase a favor de la parte actora un incentivo equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales, que será pagado por Fernando Londoño Hoyos”.

La acción popular originaria del proceso se inició el 8 de julio del 2002 por los ciudadanos Javier Armando Rincón Gama y Héctor Alfredo Suárez Mejía (demandantes) contra Ecopetrol S.A. y el doctor Fernando Londoño Hoyos (demandados) (82) , siendo admitida la demanda mediante auto de 15 de julio del 2002 (83) y contestada por la Empresa Colombiana de Petróleos el 1º de agosto del 2002 (84) .

En el texto de la contestación de la demanda por Ecopetrol expresamente puntualiza “dos (2) aspectos de la mayor importancia para los efectos de esta acción, ellos son:

“A. Se trata de una adquisición de acciones, esto es, de un acto jurídico cumplido el2 de mayo de 1997, en desarrollo del programa de enajenación contenido en el Decreto 2324 de 1996 y de los avisos de oferta de venta, vale decir, durante la vigencia de la oferta de venta pública al sector solidario, de trabajadores y ex trabajadores de la totalidad de las acciones de Invercolsa propiedad de Ecopetrol y sus filiales. Dicha adquisición fue realizada precisamente en esa fecha por el doctor Fernando Londoño hoyos (...). Cabe señalar, además, que todo ese número de acciones no eran únicamente de propiedad de Ecopetrol sino en conjunto con sus sociedades filiales (2), es decir, que cada una de ellas es propietaria de la tercera parte.

“B. La existencia de un proceso ordinario de mayor cuantía que actualmente están adelantado tanto Ecopetrol como sus filiales contra el doctor Fernando Londoño Hoyos, Invercolsa y Corredor y Albán S.A. comisionistas de bolsa, proceso que precisamente iniciaron las referidas entidades el 28 de octubre de 1997 con el fin de defender su patrimonio y el patrimonio público (...). El proceso ordinario se encuentra en curso en el Juzgado 28 Civil del Circuito, y cuyas pretensiones básicamente son:

B.1. Principales.

1) Se declare que la adquisición de acciones de Invercolsa de propiedad de Ecopetrol y sus filiales, objeto de privatización, por parte de Fernando Londoño Hoyos contraviene normas legales imperativas y el derecho público de la Nación, y es ineficaz de pleno derecho” (negrillas ajenas al texto).

El capítulo II de la contestación a los hechos de la acción popular, en forma clara, expresa y precisa explica el proceso de enajenación de las acciones; el capítulo V, solicita el decreto de pruebas aportando dentro de la documental, copias de la demanda promovida por Ecopetrol y sus filiales en curso ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, del auto admisorio de 19 de noviembre de 1997 (85) , del oficio de 21 de septiembre de 1999 (86) , del folio del libro de registro de accionistas de Invercolsa con la constancia de anotación “de la inscripción de la demanda y la enajenación de tales acciones a favor de la sociedad panameña AFIB” (87) y, solicita librar oficio a dicho despacho.

En la mencionada demanda ordinaria, cuya copia se aportó con la respuesta a la acción popular, consta la iniciación de la misma por Ecopetrol, South American Gulf Oil Company y Explotaciones Cóndor S.A.

En su capítulo II, se pide expresamente la citación, entre otros de Banco del Pacífico S.A., Banco del Pacífico (Panamá) S.A., Bolsa de Bogotá S.A., con indicación de su representación y lugar de notificaciones, aportan los títulos de acciones, las prendas constituidas sobre las acciones y solicita la medida cautelar de inscripción de la demanda en el libro de registro de accionistas de Invercolsa (CPC, arts. 690 y C. de Co., art. 408) (88) .

En los hechos de dicha demanda, reiterados en la contestación de la acción popular, se singularizan los “referentes al proceso de venta de las acciones en Invercolsa”, expresándose que sus titulares Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, accionistas decidieron enajenarlas y, “Ecopetrol, actuando en nombre propio y en nombre y representación de Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, mediante carta del 10 de enero de 1997 le propuso a la bolsa de Bogotá S.A. la coordinación de la oferta de venta de la totalidad de las acciones de esas tres entidades en Invercolsa a través de martillos simultáneos en las tres bolsas de valores del país”, para cuyo efecto, celebraron el contrato de coordinación de la enajenación, se expidió un reglamento, diseñó un instructivo operativo, un formato de aceptación de compra, presentándose ofertas de adquisición, como consecuencia de las cuales el 8 de mayo de 1997 se expidió a Fernando Londoño Hoyos el título 349 por 145.000.000 de acciones, procediéndose a su inscripción en el libro de registro de accionistas con prendas otorgadas a Ecopetrol, Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company y, a Banco del Pacífico S.A. y Banco del Pacífico (Panamá) S.A. (89) .

En consecuencia, para la fecha de presentación de la demanda de acción popular (8 de julio del 2002), la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A., AFIB, había adquirido del doctor Fernando Londoño Hoyos, el dominio de las acciones según contrato de transacción y dación en pago celebrado el 16 de diciembre de 1999; también, cursaba el proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por Ecopetrol S.A. contra el doctor Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán Comisionistas de Bolsa e Invercolsa S.A. ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, cuyo auto admisorio de demanda de 28 de octubre de 1997 se notificó al primero el 11 de noviembre de 1998 y la medida de registro de demanda decretada por auto de 10 de diciembre de 1997 conforme a oficio librado a Invercolsa S.A. el 21 de septiembre de 1999, se inscribió este día en el libro de registro de accionistas de la misma.

Decretadas y practicadas las pruebas en primera instancia, mediante escrito presentado el 14 de marzo del 2003, Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB), por cuanto los “efectos de la sentencia, en caso de que se acogieran las pretensiones de la parte demandante, afectarían de manera grave los intereses de mi patrocinada, al privarla, sin fórmula de juicio pleno, de la titularidad sobre unas acciones adquiridas de la forma dicha”; solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo siguiente:

“Se acepte la intervención de la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. (AFIB), entidad legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Panamá, República de Panamá, según consta en la ficha 265213, Rollo 36872, Imagen 0013 en la sección de micropelículas (mercantil) del registro público, como tercero litisconsorte de la parte demandada en la acción popular de la referencia, en los términos señalados en el artículo 52 del Código de Procedimiento civil” (90) .

Para tal efecto, invocó los artículos 24 de la Ley 472 de 1998, 52 y 62 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual, “los intervinientes y sucesores de que trata este código, tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención” y solicitó como única prueba oficiar a Invercolsa S.A, para que certifique los actos jurídicos sobre las acciones y, si lo considera prudente, conforme a los incisos 5º y 6º otorgar un término adicional para la práctica de aquellas solicitadas por el interviniente si ya estuviere vencido el inicial, como acontece en el caso que nos ocupa.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la parte motiva de la sentencia proferida el 8 de abril del 2003, señaló:

“c) Integración del litisconsorcio.

La sala habrá de negar la intervención de lis consorte (sic) toda vez, que en la acción popular se está debatiendo vulneración a derechos colectivos sin que se establezca el desconocimiento de contratos civiles pactados con anterioridad a la misma los cuales guardan relación con intereses patrimoniales particulares y concretos. Por lo anterior, se negará la intervención solicitada(subrayas y resaltas in fine, ajenas al texto) (91) .

Interpuesta apelación por la parte actora y el agente del Ministerio Público y concedida por el tribunal, mediante auto de 26 de mayo del 2003, el Consejo de Estado, admite el recurso (92) . Ecopetrol descorre el traslado de los recursos de apelación según memorial de 4 de junio del 2003 (93) ; el mismo día, lo hace el doctor Fernando Londoño Hoyos (94) y en junio 11 del 2003, emite concepto la Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado (95) ; por auto de 12 de junio del 2003, atendiendo la solicitud del señor Procurador General de la Nación se decide llevar el asunto a Sala Plena y por Auto de 20 de junio del 2003, considerando que la Sala Plena en sesión de 17 de junio del 2003, decidió avocar el conocimiento del asunto, se remite el asunto.

Mediante auto de 20 de junio del 2003, el Consejo de Estado, decreta pruebas de oficios y, admite la solicitud de intervención litisconsorcial de AFIB. Dice al respecto esta providencia:

“II. De la solicitud de intervención.

(...).

“Según registro de accionistas que obra a folios 147 y vto. del cuaderno 1 principal consta que Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. AFIB recibió el 16 de diciembre de 1999 a título de dación en pago las acciones que en Invercolsa poseía Fernando Londoño Hoyos. A folio 166 del mismo cuaderno obra copia del auto de 12 de abril del 2002 proferido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá en donde se tiene como incorporado “... la documentación presentada por la parte demandante sobre la enajenación que hizo el demandado de las acciones materia de las pretensiones de la demanda...”.

En el momento procesal que cursa, observa el despacho que no fue resuelta la petición presentada por sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.-AFIB, a pesar de que en este proceso se pide declarar que la venta de acciones de Invercolsa a Fernando Londoño Hoyos carece de efectos jurídicos, acciones que, a su vez, este entregó a título de dación en pago, como queda dicho, a la mencionada sociedad.

Conforme al poder que obra a folios 269 y 270 del cuaderno 1 principal, se reconoce personería al doctor Carlos Eduardo Bermúdez Muñoz como apoderado de la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.-AFIB y se admite su intervención como litisconsorte de la parte demandada, en los términos del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 52 inciso 5º decrétase la prueba solicitada por la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A.-AFIB, en consecuencia ofíciese a la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S.A. Invercolsa para que con destino a este proceso certifique los actos jurídicos recaídos sobre las acciones que Fernando Londoño Hoyos adquirió en Invercolsa y las demás tradiciones que se hayan efectuado, con posterioridad, sobre las mismas. Término 10 días” (96) .

El 24 de octubre del 2003, AFIB, radicó ante el Consejo de Estado, un memorial, solicitándole confirmar la sentencia de primera instancia, destacando que por su carácter preventivo “frente a los contratos como los de marras no puede ser la acción popular la conducente, ni un juicio breve y sumario el idóneo para juzgar la legalidad de actos jurídicos como los que se dieron en el caso que nos ocupa”, anotando “que el derecho de defensa no solo se satisface cuando el afectado ha sido citado a la acción popular, pues la garantía del debido proceso supone ser juzgado conforme con el procedimiento señalado previamente para tal fin, que una controversia como la planteada no puede ser otro que el contractual ordinario” y, expresando:

“(...) solicito a esa honorable corporación que al resolver el recurso de apelación de la referencia, tenga en cuanta (sic) los siguientes argumentos, sometidos a su consideración en este momento en la medida en que no se surtió un traslado para presentarlos en una oportunidad específica” (Resaltado ajeno al texto) (97) .

A pesar de lo anterior, en el proceso, sin duda se incurrió en evidentes omisiones destacadas por la magistrada Ligia López Díaz en su salvamento de voto a la sentencia de 9 de diciembre de 2003, que es particularmente indicativo, al expresar:

“2. Integración del litisconsorcio por pasiva.

Si bien la demanda fue presentada solamente contra Ecopetrol y Fernando Londoño Hoyos, de conformidad con las pruebas que obran en el informativo, para establecer las pretendidas violaciones de los derechos colectivos a la moralidad y al patrimonio público, era preciso integrar debidamente el litisconsorcio vinculando a quienes intervinieron en la actuación contractual demandada.

Toda vez que el trámite de la acción popular se rige por los principios de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia, la Ley 472 de 1998 en su artículo 6º ordena al juez velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes, de suerte que debe impulsado oficiosamente y producir sentencia de mérito.

En auto de 20 de junio del 2003, el consejo admite la intervención de la sociedad Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. —AFIB S.A— como litisconsorte de la parte demandada.

Está probado que las acciones enajenadas no eran solamente de propiedad de Ecopetrol (24.76%). También pertenecían a Explotaciones Cóndor (13.89%) y a South American Gulf Oil Company (13.89%) y sin embargo estas últimas empresas no fueron vinculadas al proceso. Debían intervenir para explicar su actuación en la contratación de las bolsas de valores y de los comisionistas, en la determinación de las reglas para garantizar la democratización de la propiedad accionaría, su responsabilidad por la demora en inscribir la demanda en el libro de registro de acciones y en todo caso, para garantizarles su derecho de defensa.

Tampoco se vinculó a Invercolsa S.A. a pesar de que 2 de sus representantes legales, señores Vargas y Franco intervinieron en la contratación, el primero mediante la expedición de la certificación cuestionada y el segundo con la inscripción de AFIB S.A. como propietario de las acciones a pesar de la existencia de un litigio.

La Bolsa de Valores de Bogotá debió ser vinculada para que explicare por qué, en caso de duda sobre el único adjudicatario, no suspendió el proceso de enajenación, a pesar de tener esta obligación (cláusula octava del contrato de coordinación de la enajenación de las acciones de Invercolsa S.A.).

La Sociedad de Comisionistas Corredor y Albán S.A. debió ser vinculada por la obligación que le impone el artículo 10 del Decreto 2324 de 1996 de responder por la seriedad y el cumplimiento de las ofertas de compra que se presenten... así como por la veracidad de las declaraciones de los comitentes.

También, la Defensoría del Pueblo para que señalara las medidas adoptadas para garantizar la transparencia de la democratización accionaria, de conformidad con el mandato del artículo 70 de la Ley 226 de 1995, desarrollado en la parte considerativa del Decreto 2324 de 1996.

Los representantes legales de Ecopetrol y de sus filiales, de Invercolsa S.A. y de las demás entidades atrás relacionadas debieron vincularse, más aún cuando se alegaba la vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Igualmente, el Banco del Pacífico S.A. por tener registrada prenda sobre las acciones enajenadas, en garantía de un crédito internacional.

Las superintendencias de valores y de sociedades, en atención a las funciones de supervisión, vigilancia y control que deben ejercer sobre este tipo de transacciones y sobre las personas que la realizan, debieron ser llamadas.

Al no decretar la intervención de estas personas y entidades, se violaron los principios de igualdad, defensa y debido proceso. No resulta coherente citar solamente a Ecopetrol y no a sus filiales quienes también eran propietarias de más de la mitad de las acciones vendidas. Por ello, en la parte resolutiva se ordena en el numeral 40 que AFIB S.A. restituya solamente a Ecopetrol las acciones enajenadas y en el numeral 5º se ordena a Ecopetrol y a Londoño Hoyos que restituyan los dividendos a Ecopetrol, desconociendo la propiedad que tenían explotaciones Cóndor y South American Gulf Oil Company sobre las acciones vendidas.

Así mismo, se impidió a todas las personas y entidades mencionadas ejercer su legítimo derecho de defensa para justificar sus actuaciones y omisiones y para defender los recursos económicos comprometidos. Al verificar que no estaba debidamente conformado el litisconsorcio necesario por pasiva, debió enderezarse el proceso vinculando a las personas y entidades señaladas, para evitar la formación de vicios de nulidad.

En conclusión, en esta acción, no son todos los que están ni están todos los que son”.

En el mismo sentido, el salvamento de voto a la sentencia impugnada, del conjuez Miguel Hernando González Rodríguez, puntualiza:

“Ahora bien, en lo que respecta al presente caso tengo mis dudas sobre el trámite de la acción popular que originó la acción de tutela de la referencia, en cuanto hace relación a las personas a las cuales se les transfirió las acciones. Me parece que dichas personas debieron ser vinculadas al proceso desde su inicio, si ya se tenía noticia de que las acciones habían sido entregadas por el comprador inicial, como parece, cosa que no se hizo ni por los demandantes ni por el tribunal de primera instancia, quien, además, a mi manera de ver, sin fundamento válido les negó la solicitud de que se les tuviera como litisconsortes del demandado Fernando Londoño Hoyos.

Finalmente, esas personas fueron admitidas en el juicio, por decisión oficiosa del juez de segunda instancia que probablemente encontró que, procediendo la acción popular, no era viable jurídicamente hacerle producir efectos a su sentencia contra personas —terceros— que no habían tenido la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia y de defensa.

Sin embargo, esta solución, en apariencia práctica, condujo a proferir una decisión condenatoria contra un tercero que no fue demandado, y que, por lo tanto, no tuvo derecho de defenderse dentro del juicio, entre otras cosas, por la elemental razón de que ninguna de las pretensiones lo alcanzaba”.

La Sala, de acuerdo con la actuación procesal, observa que AFIB S.A., titular del dominio de las acciones por virtud de la dación en pago, no fue demandada ni tampoco citada en el curso de la primera instancia del proceso de acción popular.

Su intervención como litisconsorte se negó por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por consiguiente, no tuvo oportunidad de ejercer el derecho constitucional fundamental de defensa y contradicción durante la primera instancia.

Empero, concedida la apelación y vencido el término para alegar de conclusión en el trámite de la segunda instancia, el Consejo de Estado, advirtió la falencia en lo que refiere a AFIB y por auto de 20 de junio del 2003 admitió su intervención y decretó la única prueba solicitada por esta con otras decretadas de oficio.

Recibidas las respuestas a los oficios librados e incorporadas al expediente, como se puso de presente, el 24 de octubre del 2003, AFIB radicó un escrito solicitando “a esa honorable corporación que al resolver el recurso de apelación de la referencia, tenga en cuanta (sic) los siguientes argumentos, sometidos a su consideración en este momento en la medida en que no se surtió un traslado para presentarlos en una oportunidad específica” (98) .

Por esta inteligencia, AFIB, admitida y actuante en el trámite, con su conducta procesal y en lo que a su posición específica refiere, aceptó tomar la actuación en el estado en que se encontraba y presentó antes de sentencia sus consideraciones (CPC, arts. 140, 143 y 144, en consonancia con L. 472/98, art. 44 y CCA, art. 267), subsanando ostensibles e injustificadas falencias derivadas de no haber sido demandada, citada y vinculada a un proceso, en el cual se pretendía y declaró la “nulidad absoluta” del contrato de compraventa de acciones celebrado por su tradente de quien adquirió el dominio y propiedad de sus acciones y, al que, sin duda alguna, debió vincularse desde la iniciación del proceso y garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.

AFIB, al presentar el 24 de octubre del 2003, sus consideraciones para que se tuvieren en cuenta al momento del fallo, con su conducta procesal, también subsanó toda omisión del traslado para alegar de conclusión (CPC, arts. 143 y 144, en consonancia con L. 472/98, art. 44 y CCA, art. 267).

Pronunciada la sentencia tutelada, solicitó la nulidad de la actuación y le fue negada (99) .

A este respecto, considera la Sala que en el trámite de las acciones populares, así como en cualquier actuación o trámite judicial, impera el derecho constitucional fundamental del debido proceso y, que en caso de vacíos o deficiencias de la normatividad y en ausencia de prohibición o exclusión expresa, los derechos constitucionales fundamentales deben interpretarse y aplicarse con vocación de totalidad según corresponde a su naturaleza, estructura, finalidad y a los principios liminares de un Estado social de derecho.

Por consiguiente, para la Sala, las restricciones y limitaciones de las libertades, derechos y garantías constitucionales, suponen un texto expreso de la ley, ostentan tipicidad legal rígida, son de aplicación e interpretación restrictiva, estricta y de ninguna manera virtuales ni implícitas.

Desde esta perspectiva, para la Sala, en el trámite de la apelación de las sentencias de primera instancia decisorias de las acciones populares, no existiendo un precepto legal expreso que lo prohíba o excluya, es menester garantizar el debido proceso y, por tanto, correr el traslado para alegar de conclusión, lo cual atañe al derecho de defensa y contradicción y a la plenitud de las garantías constitucionales que no pueden restringirse so pretexto del vacío, especialidad, economía, celeridad u otras razones, cuando la ley no lo consagra.

A contrariedad, el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, a cuyo tenor, el “recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil” y la práctica de pruebas se sujeta a lo previsto en este; el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, con arreglo al cual, en los aspectos no regulados aplica el Código Contencioso Administrativo “mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”; el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que remite al “Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo” y los artículos 212 del Código Contencioso Administrativo y 360 del Código de Procedimiento Civil, permiten concluir el traslado para alegar de conclusión una vez vencido el término probatorio, sin que pueda sostenerse que se opone a la naturaleza y finalidad de las acciones populares, en cuyo trámite procesal por mandato constitucional y normativo, debe garantizarse el debido proceso.

Sobre dicho respecto, en providencia de 11 de noviembre del 2004, la Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, integrada por los magistrados Alier Eduardo Hernández Enríquez (Ponente), Ramiro Saavedra Becerra (Presidente), Ruth Stella Correa Palacio, María Elena Giraldo Gómez y Germán Rodríguez Villamizar, en la acción popular de Hernando Luis Díaz Chico contra el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital de Cartagena, radicación 130012331000200100061 01, señaló:

“Antes de resolver el asunto de fondo y de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al caso concreto en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, la Sala considera necesario decretar algunas pruebas con el fin de esclarecer ciertos puntos del proceso.

En mérito de lo expuesto

RESUELVE:

1. Por secretaría OFÍCIESE a (...)”.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, se señala un término de diez (10) días, libres de distancia, para la práctica de la prueba decretada.

Notifíquese a las partes este auto, y allegados los documentos, córrase traslado a las mismas por el término de tres días conforme lo dispone los artículos 238 y 243 del Código de Procedimiento Civil” (se resalta).

También para garantizar el ejercicio del derecho de contradicción de las pruebas decretadas oficiosamente en el trámite de la segunda instancia, en providencia de 10 de febrero del 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, magistrado ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 760012331000200300002 01, actor, Andrés Felipe Ramírez Gallego, demandado, municipio de Cali y otros, referencia, Acción Popular, la Sala conformada también por los magistrados Ruth Stella Correa Palacio (presidente), María Elena Giraldo Gómez, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra, previamente a decidir el fondo, consideró “necesario decretar algunas pruebas con el fin de esclarecer ciertos puntos”, “y de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al caso concreto en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 472 de 1998”, decretó, entre otras, dictamen pericial, disponiendo: “Una vez allegado a esta corporación el dictamen pericial y de conformidad con el artículo 32 de la Ley 472 de 1998, póngase a disposición de las partes por el término de 5 días hábiles”, es decir, a pesar de no encontrarse expresamente previsto respecto de esta prueba oficiosa, en garantía del debido proceso, consideró menester aplicar analógicamente la norma que consagra el traslado del dictamen.

En el mismo sentido, en providencia de 2 de agosto del 2005 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del trámite de la acción popular instaurada por Luis Darío Capador Martínez y otros, referencia, AP 00739, radicación 25000-23-25-000-2004-00739-01, magistrado ponente, María Elena Giraldo Gómez, se dice:

“I. Antecedentes

A. Mediante auto proferido por este despacho el día 18 de mayo del 2005 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y decretó pruebas de oficio (fls. 382 cdno. ppal.).

B. El inciso 2º del artículo 37 de la Ley 472 de 1998 dispone lo siguiente:

“La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas”.

C) El Código de Procedimiento Civil dispone que para que los (sic) pruebas sean tenidas en cuenta se debe de poner en conocimiento de las partes para efectos de su contradicción (CPC, art. 289, inc. 1º).

Por lo expuesto, se

II. RESUELVE

1. Téngase como prueba los documentos obrantes a folios 415 a 425 y 426 a 459 del cuaderno principal.

2. Córrase traslado a las partes de la prueba documental por el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta (sic) auto (CPC, art. 289, inc. 1º)” (negrilla y subrayado ajeno al texto).

En consecuencia, de estos pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado, resulta incuestionable en el trámite de las acciones populares la imperativa protección del derecho constitucional fundamental del debido proceso en cuanto a la vinculación a proceso, no solo de las partes sino de los terceros que puedan resultar afectados con la sentencia y, de la imprescindible garantía del derecho a conocer y contradecir las pruebas decretadas y practicadas, incluso en forma oficiosa.

Por otra parte, el numeral 3º de la sentencia dictada el 9 de diciembre del 2003 por la Sala Plena del Consejo de Estado, ciertamente, previa declaración de nulidad absoluta del contrato “como sí nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Fernando Londoño Hoyos” y cancelación del registro, ordenó a Invercolsa la inscripción como accionistas a las sociedades Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company”, quienes no habían demandado ni actuaban como partes procesales, presentándose un desconocimiento protuberante e injustificado de elementales principios a propósito del legítimo contradictor y de la congruencia de la sentencia y, por lo mismo, una ostensible e inconcebible vulneración del debido proceso, por la más alta corporación de justicia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No obstante esta situación que tratándose de la “nulidad absoluta” de un negocio jurídico o contrato, sea estatal regulado por la Ley 80 de 1993 o por el derecho privado, sea de derecho privado y regido por este, aun de admitirse la posibilidad de su juzgamiento y decisión en el ámbito de las acciones populares, respecto de cuya procedencia constitucional (100) , sustancial y procesal, existen pronunciamientos diversos del Consejo de Estado (101) y, en todo caso, exigencia legal expresa y unanimidad doctrinal y jurisprudencíal respecto de la presencia en juicio de todas sus partes y causahabientes (CCA, art. 87 con la modificación introducida por el art. 32 de la L. 446/98; C.C., art. 1742) (102) , se subsanó mediante escrito presentado con posterioridad a la sentencia, el cinco de marzo del 2004, en el cual, se dice:

“1.2. Convalidación del proceso.

Explotaciones Cóndor S.A. en Liquidación y South American Gulf Oil Co. en Liquidación de manera manifiesta expresan que en la fecha de presentación de este escrito, en los términos previstos en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil en armonía con los artículos 165 del Código Contencioso Administrativo y 44 de la Ley 472 de 1998, proceden a convalidar las actuaciones y la totalidad del proceso correspondiente a la acción popular 2002-01204 adelantado sin su vinculación” (103) .

Por auto de 15 de marzo del 2004, numeral 1º se resuelve tomar nota de dicha manifestación (104) .

A propósito de la vulneración del derecho fundamental del debido proceso por la aplicación de la Ley 472 de 1998, vigente a partir del 5 de agosto de 1999 para juzgar situaciones acontecidas con anterioridad, específicamente un contrato de enajenación de acciones inscrita en el libro de registro de accionistas el 8 de mayo de 1997, y, respecto del cual, en la sentencia dictada el 9 de diciembre del 2003 por la Sala Plena del Consejo de Estado, se decidió: “Por haber contrariado normas de derecho público y tener, por tanto, objeto ilícito es absolutamente nula y, en consecuencia, ineficaz, la compra efectuada por Fernando Londoño Hoyos de 145.000.000 de acciones de Invercolsa S.A., inscrita en el libro de registro de acciones el 8 de mayo de 1997”, la Sala, hace suyas las siguientes consideraciones tanto de la Procuraduría General de la Nación como de la Corte Constitucional expuestas en la Sentencia SU-881 de 25 de agosto del 2005, Tutela T-864943, peticionario, Mauricio Cárdenas Santamaría, ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra:

“Problema jurídico.

La Sala entrará a estudiar si constituye una violación al debido proceso y, específicamente, al principio de legalidad el aplicar el artículo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho sucedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

1.1. No es constitucional aplicar el artículo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho dañino sucedido antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Según el accionante, hubo violación del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 se aplicó retroactivamente en la sentencia impugnada. Lo anterior, en la medida que la Ley 472 de 1998 entró a regir el 5 de agosto de 1999 y la conciliación cuestionada en la acción popular se celebró el 6 de noviembre de 1998.

La procuraduría en su intervención apoya el argumento del accionante en la medida en que no encuentra que ninguna norma previa a la ocurrencia del daño generado por la conciliación haya señalado expresamente la existencia de responsabilidad solidaria del representante legal por los daños al patrimonio público.

La Sala halla plenamente razonable la posición del accionante y la procuraduría. Por el contrario, no encuentra razonable la aplicación de la norma sustancial en cuestión a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 a la luz de los criterios desarrollados por el Consejo de Estado”.

(...).

La prohibición general de la aplicación retroactiva de una norma puede verse relacionada con el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada en la ley. En efecto, en caso de que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, según el plazo señalado por el legislador, se juzguen hechos sucedidos antes de tal entrada en vigencia, se estará dando aplicación retroactiva a la norma que estando vigente al momento del juicio no lo estuvo en el tiempo de la realización de los hechos juzgados.

En este caso, dos faltas se conjugan en el juez que aplique de tal manera la norma: la aplicación retroactiva de una norma —no siendo esta la regla general— y el desconocimiento de la ultractividad expresamente señalada.

Es de anotar que el desconocimiento judicial de las disposiciones legislativas relativas a la aplicación de la ley en el tiempo se agrava una vez la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de una norma que consagraba la ultractividad —como sucedió en el caso del artículo 88 de la Ley 472 de 1998—.

(...).

(iv) A la luz de las consideraciones expuestas, la Corte entrará a demostrar cómo en la sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, teniendo en cuenta los criterios de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad.

(...). La Corte encuentra que el artículo 40 se constituye como mandato nuevo que, como norma sustancial, solo puede tener efectos a futuro, so pena de desconocer el principio de legalidad. Al no estar vigente con anterioridad a la ocurrencia de la conciliación entre Dragacol y el ministerio una norma que indicara que los representantes legales de las entidades afectadas en su patrimonio por actuaciones contrarias a la moralidad administrativa responderían de manera solidaria, debido a la vigencia posterior del artículo de la Ley 472, en virtud de lo dispuesto por el artículo 88 de esta, era imposible juzgar a la luz del artículo 40 el comportamiento de Mauricio Cárdenas.

Como se mencionó en los considerandos generales de este numeral, la falta del funcionario judicial se agrava cuando desconoce la ultractividad fijada en una norma cuya constitucionalidad ya había sido declarada por la Corte Constitucional. Tal situación aconteció en el caso de Mauricio Cárdenas, como se expondrá.

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de estudiar la validez del artículo 88 de la Ley 472. En esta ocasión, la corporación estimó que:

“(...) es al legislador a quien compete decidir el momento en el cual la ley ha de empezar a regir, potestad que incluye la de disponer una fecha determinada en que aquella comenzará a regir, atendiendo a los criterios que estime justifican de manera razonable esa entrada en vigencia. En consecuencia, cuando el artículo acusado determina que la Ley 472 de 1998 rige un año después de su promulgación, lo hace en ejercicio de las atribuciones de que está investido. Al respecto, esta corporación ha señalado: “Es al legislador a quien corresponde decidir el momento en el que ley ha de empezar a regir, cuya potestad puede ejercer, expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto (siempre y cuando el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia), o incluyendo en la misma un precepto donde expresamente señale la fecha en que esta comienza a regir. De ahí que la potestad del legislador para establecer la fecha en que comienza la vigencia de la ley está limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, y de la otra, el deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación es un mandato imperativo para el Congreso y el Presidente de la República, cuando este ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. Bien puede ocurrir que una ley se promulgue y solo produzca efectos algunos meses después, o que el legislador disponga la vigencia de la ley a partir de su sanción y su necesaria promulgación, en cuyo caso, una vez cumplida esta, las normas respectivas comienzan a regir, es decir, tienen carácter de obligatorias” (105) .

Cabe agregar, que siendo esta ley de carácter ordinario en cuanto desarrolla el mandato del artículo 88 de la Carta Política, el legislador puede, sin quebrantar los preceptos superiores, determinar que esta solo producirá efectos un año después de su promulgación.

En este caso, se tuvieron en cuenta circunstancias como la congestión de los despachos judiciales y la difícil situación de las finanzas públicas para poner en funcionamiento los juzgados administrativos que serán los competentes para resolver una gran parte de las acciones de grupo y populares que se instauren.

Tratándose de acciones poco conocidas por la ciudadanía, es lógico que el legislador haya previsto un lapso prudencial y adecuado, que permita promocionar y difundir los derechos colectivos, así como las citadas acciones. En tal virtud, se declarará exequible esta disposición” (106) .

A la luz de tales consideraciones, la Corte declaró exequible el artículo 88 de la Ley 472 de 1998.

El fallo del Consejo de Estado fue posterior a la Sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 88.

En este orden de ideas, la falta del Consejo de Estado se agravó, pues desconoció la vigencia de la Ley 472 en fecha posterior, vigencia que había sido avalada por la Corte Constitucional.

Es de precisar que cuando el artículo 29 constitucional señala que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero aún no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobación y la entrada en vigencia.

Solo se podría haber aplicado retroactivamente el artículo 40 si existiera una norma previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la disposición del artículo 40 fuera más favorable. Sin embargo, como se analizó, no existía norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio de legalidad, motivo por el cual se debe conservar incólume la irretroactividad.

En lo relativo a la naturaleza de las sentencias, teniendo en cuenta que estas se dividen en declarativas —que tienen por objeto la declaración de existencia o inexistencia de un derecho—, de condena —que tiende a que se le imponga al demandado el cumplimiento de una prestación— y constitutiva —que crea, modifica o extingue un estado jurídico—, la sentencia del Consejo de Estado que atribuyó responsabilidad solidaria a Mauricio Cárdenas estaría clasificada como una sentencia de condena y, en este orden de cosas debía estar fundada en una norma sustancial previamente existente” (resaltado ajeno al texto).

En dicha sentencia se reseña la siguiente síntesis del concepto de la Procuraduría General de la Nación rendido en ese asunto:

“Procuraduría General de la Nación.

Mediante auto del 31 de mayo del presente año, la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento la presente tutela a la Procuraduría General de la Nación por considerar que, eventualmente, podría verse afectada por las resultas del proceso. Como designada por la procuraduría general, intervino la doctora Lucy Jeannette Bermúdez, Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado. En su criterio, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en una vía de hecho en la sentencia cuestionada por grave defecto sustantivo.

Según la procuradora delegada, se vulneró el principio de legalidad al haber aplicado una norma cuya vigencia es posterior a la ocurrencia de los hechos. Indica el concepto que si bien los hechos objeto de censura ocurrieron el 6 de noviembre de 1998, la Ley 472 de 1998 entró en vigencia el 5 de agosto de 1999. Con respecto a los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado en el fallo de tutela de segunda instancia —el cual será posteriormente relacionado— para desvirtuar la vulneración al principio de legalidad señala que “tal como lo estableció en la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-088 del 2000 que declaró la exequibilidad [del inciso segundo del artículo 40], no puede predicarse que este conforme unidad normativa con preceptos anteriores como el 26 de la Ley 80 de 1993 y el 6 y 90 de la Constitución Nacional.

En efecto, según la procuraduría, es un argumento extremo del juzgador tratar de conformar un solo núcleo con normas de 1991, 1993 y 1998 para aplicar retroactivamente una disposición sobre responsabilidad solidaria de un funcionario. [En juicio de la entidad], resulta cuando menos dudoso [superponer] el precepto del artículo 40 de la ley 472 de 1998 sobre un tipo especial de responsabilidad solidaria creado por esa ley para efectos y con el objeto de proteger derechos colectivos y populares al amparo del artículo 88 constitucional, en una norma regulatoria del proceso contractual establecida en la Ley 80 de 1993”.

Agrega que no es razonable asimilar la responsabilidad especial consagrada en el artículo 40 de la Ley 472 con la de los artículos 90 constitucional o 26 del estatuto contractual que tienen un cauce jurídico procesal diferente.

Acto seguido, afirma que frente a la diversidad de sentidos que se le ha dado al artículo 40 inciso segundo y en virtud de su función de interpretar la Constitución, la Corte puede aprovechar la oportunidad para definir si el artículo 40, inciso segundo, “tiene naturaleza sancionatoria o resarcitoria, si la deducción de esta responsabilidad es objetiva o culpabilista y en este último evento bajo qué concepto de culpabilidad debe imputarse; si la decisión que se adopta en virtud de la acción popular resulta concurrente con la que se asuma en una acción de tipo fiscal, penal (acción civil), contencioso administrativa, por vía del llamamiento en garantía o de la acción de repetición, o en una de carácter civil; y si, de conformidad con el contenido literal y sistemático, la solidaridad hace relación a la totalidad del detrimento patrimonial o únicamente al del incentivo previsto para los actores populares”.

Por otra parte, indica que el sentido originario de la acción popular es proteger derechos colectivos, pero “no reparar los daños patrimoniales causados por el Estado”, para lo cual se estableció el artículo 90 constitucional, así como la posibilidad de buscar el reembolso de lo pagado por este a través de la acción de repetición, desarrollada en la Ley 678 del 2001.

Por último, señala que la decisión que se tome en nada afecta la protección a los derechos colectivos reconocida por el Consejo de Estado y que debe quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio de Transporte inicie una acción de repetición que le permita recuperar el daño emergente de sus funcionarios no procesados fiscalmente, siendo la cuantía de tal proceso el saldo que quedare insoluto después del cobro por vía de la ejecución del fallo fiscal”.

De lo consignado en precedencia, para la Sala, son evidentes las siguientes conclusiones:

a) El derecho constitucional fundamental del debido proceso comporta la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes. Así, se indica expresamente en la sentencia del juez constitucional:

“Es de precisar que cuando el artículo 29 constitucional señala que nadie podrá ser juzgado sino de conformidad a leyes preexistentes, tal preexistencia hace referencia a leyes vigentes preexistentes. Si una ley ha sido aprobada pero aún no ha entrado en vigencia no puede entenderse que la ley sea preexistente al hecho ocurrido entre la aprobación y la entrada en vigencia”.

b) La Ley 472 de 1998 vigente desde el 5 de agosto de 1999, no puede aplicarse retroactivamente a hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia, en particular, para deducir responsabilidad, imponer sanciones o condenas por virtud de una conciliación.

c) La aplicación de la Ley 472 de 1998 a hechos acontecidos con anterioridad a su vigencia, constituye una violación del debido proceso y una vía de hecho agravada cuando además se desconoce la declaratoria de exequibilidad de una norma consagratoria de la “ultraactividad” de la ley, como se expresa, así:

“(iv) A la luz de las consideraciones expuestas, la Corte entrará a demostrar cómo en la sentencia del Consejo de Estado cuestionada en la presente providencia se incurrió en una vía de hecho de carácter sustantivo, por la naturaleza de la norma que fue aplicada a pesar de ser manifiestamente inaplicable, teniendo en cuenta los criterios de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual implica, a su vez, el desconocimiento del principio de legalidad”.

(...) “Es de anotar que el desconocimiento judicial de las disposiciones legislativas relativas a la aplicación de la ley en el tiempo se agrava una vez la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de una norma que consagraba la ultractividad —como sucedió en el caso del artículo 88 de la Ley 472 de 1998—”.

A juicio de la Sala, la Ley 472 de 1998, solo es aplicable a partir de su vigencia, el 5 de agosto de 1999 y no para juzgar y decidir hechos anteriores a esta.

La aplicación a circunstancias, situaciones o relaciones consumadas con anterioridad, resulta manifiesta y ostensiblemente retroactiva, violatoria del derecho constitucional fundamental del debido proceso y, por consiguiente, deviene en una vía de hecho y en un defecto orgánico insubsanable.

Considera la Sala, que los derechos colectivos y la moralidad pública por hechos precedentes a la vigencia de la Ley 472 de 1998, encuentran protección en los mecanismos instituidos por el ordenamiento jurídico preexistente, sin ser admisible, en un Estado social de derecho, aplicar normas inexistentes para la época de su consumación y, en todo caso, posteriores a esta, menos en tratándose de la responsabilidad y la imposición de condenas, porque viola el derecho constitucional fundamental del debido proceso y el principio de legalidad que implican que las situaciones, relaciones jurídicas, las conductas y sus consecuencias deben juzgarse conforme a las leyes vigentes.

En el caso específico, Ecopetrol S.A., Explotaciones Cóndor S.A. y South American Gulf Oil Company, con anterioridad a la iniciación de la acción popular (8 de julio del 2002) (107) , presentaron demanda ordinaria, actualmente en curso ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, admitida por el auto del 19 de noviembre de 1997 (108) y, en la cual se decretó y practicó la medida cautelar de inscripción de la demanda (oficio de 21 de septiembre de 1999) (109) debidamente inscrita en el libro de registro de accionistas de invercolsa (110) .

Sobre este respecto, el magistrado Germán Rodríguez Villamizar, presidente del Consejo de Estado, en su salvamento parcial de voto, indicó:

“Por último, no me parece de la mejor conveniencia suplir o reemplazar la acción civil ordinaria que ya se encontraba en trámite, con medida cautelar de inscripción de la demanda así esta hubiese sido demorada en casi veinte meses, por una acción popular cuyos beneficios no pueden ignorarse, pero cuyos eventuales perjuicios tampoco pueden desconocerse”.

No desconoce la Sala, la actual y mayoritaria orientación jurisprudencial al seno del Consejo de Estado, en cuanto el juez popular no puede abordar la problemática de la nulidad absoluta de un contrato cuando exista una demanda ordinaria y un proceso previo ante el juez natural en el cual se pretenda (111) , a lo cual se aúna, la problemática, aún no despejada respecto de su pertinencia tratándose de aspectos contractuales (112) , temas todos que tocan igualmente con el debido proceso.

Por lo anterior, la Sala, encuentra en este asunto, inexplicablemente impregnado de un populismo extremo e injustificado, errores ostensibles y grotescos y, una evidente conculcación del derecho constitucional fundamental del debido proceso, que como juez constitucional está obligado a amparar conforme a la Constitución Política y a la ley, a la que están sujetos todos los jueces de la República, incluidos los altos magistrados del Estado.

Por ello, la Sala, como juez constitucional, llama la atención del Consejo de Estado, para que en casos como este, con independencia de la situación, posición, calidad o estado de los ciudadanos y sujetos procesales, la trascendencia del asunto y su difusión por los medios de comunicación, se garantice el derecho constitucional fundamental del debido proceso y eviten las acciones u omisiones generatrices de la presente tutela.

4. Efectos del fallo.

Constatada la aplicación retroactiva de una norma (L.472/98, en vigor desde 5 de agosto de 1999) (113) que no estaba vigente para la época de los hechos (la adquisición se realizó por subasta el 2 de mayo de 1997 y se inscribió en el libro de registro de accionistas el 8 de mayo de 1997) y su aplicación al caso concreto no sólo en materia sancionatoria y de condena, la tutela prospera y, por consiguiente, la sentencia impugnada será revocada y, en consecuencia, para amparar el derecho al debido proceso de AFIB, se dejará sin efectos la sentencia de Sala Plena de 9 de diciembre de 2003 y la totalidad de la actuación surtida por el defecto orgánico de absoluta carencia de competencia en cuanto al juzgamiento de hechos acontecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 472 de 1998 y, el defecto sustantivo derivado de la aplicación de una norma inaplicable.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará librar oficio a Invercolsa S.A. para que cancele en el libro de registro de accionistas la inscripción de la sentencia que se deja sin efectos y las anotaciones realizadas con base en esta. Igualmente, se ordenará librar oficio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo pertinente a la actuación surtida con base en la sentencia de Sala Plena de 9 de diciembre del 2003 que se deja sin efectos.

Deja claro la Sala, que permanece incólume el proceso ordinario en curso ante el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, aspecto ajeno a la tutela y, así mismo, precisa que no emite juicio alguno sobre el contrato cuya nulidad absoluta se cuestiona, ni respecto de las acciones o recursos que puedan proceder por tal virtud.

Por lo expuesto, la Sala de conjueces del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia de tutela proferida por la Sala de conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 27 de octubre del 2004 y, en su lugar, conceder la tutela al derecho fundamental al debido proceso de Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S.A. - AFIB. S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

2. En consecuencia, dejar sin efecto la sentencia proferida el 9 de diciembre del 2003 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la totalidad de la actuación, por lo expuesto en la parte motiva.

3. Inscríbase esta sentencia en el libro de registro de acciones de Invercolsa S.A. quien cancelará la inscripción de la sentencia de 9 de diciembre del 2003 y las anotaciones efectuadas con base en esta. Líbrese oficio.

4. Remítaseles copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, para los fines legales pertinentes.

5. Líbrense las comunicaciones y oficios para los fines contemplados en el Decreto 2591 de 1991.

6. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional (D. 2591/91, art. 32).

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Jesús María Carrillo Ballesteros, conjuez—Orlando Gabriel Abello Martínez, conjuez—Alejandro Vélez Múnera, conjuez—William Namén Vargas, conjuez.

(1) Folios 1 a 240.

(2) Folios 322 a 341.

(3) Folio 495.

(4) Folios 384 a 427.

(5) Folios 348 a 383.

(6) Folios 498 a 503.

(7) Folios 476 a 492.

(8) Folios 243 a 258.

(9) Folios 259 a 278.

(10) Folios 506 a 539.

(11) Folios 577 a 589.

(12) Auto de 10 de noviembre de 2004, folio 592.

(13) Folios 648 a 655.

(14) Folios 672 a 716; 761 a 707.

(15) Comunicación radicada el 20 de abril de 2005, folio 708.

(16) Comunicación radicada el 19 de mayo de 2005, folios 774 y 775.

(17) Comunicación radicada el 19 de mayo de 2005, folio 777.

(18) Folios 828 y 829.

(19) Folios 830 a 838.

(20) Folios 882 a 887.

(21) Folios 926 a 928.

(22) Folio 938.

(23) Folio 939.

(24) Folio 943.

(25) Folio 942.

1[26] Sentencia T-068 del 2001.

(27) Folios 606 a 627.

(28) Folios 767 a 772.

(29) Folios 717 a 760.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092, en tanto, implicaría “jurisdicciones jerarquizadas” y comportaría órdenes de los jueces de tutela con concentración de “ilimitadas atribuciones, en ejercicio de las cuales estarían autorizados para invadir los procesos que se tramitan en las diferentes órbitas de la jurisdicción, horadando y destruyendo el esquema que la ley por mandato de la Carta (arts. 29 y 150, num. 2º) ha establecido para cada uno de ellos”.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092, observando: “La ley en su desarrollo, establece recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, impedimentos, recusaciones, principios de valoración y contradicción de las pruebas, nulidades y oportunidades de impugnación contra las providencias proferidas por el juez, entre otros medios cuyo objeto es el de verificar la observancia de la legalidad, la imparcialidad del juzgador, el respeto a los derechos de los afectados por sus decisiones y el mayor grado de justicia en el contenido de estas, además de las formas de responsabilidad patrimonial del Estado y del propio juez por los perjuicios que ocasione un yerro judicial debidamente establecido por la jurisdicción correspondiente. Pero la misma idea de justicia sugiere la de un punto definitivo a partir del cual la sentencia no pueda ser modificada. Habiéndose llegado a él, una vez agotados todos los momentos procesales, concluidas las instancias de verificación jurídica sobre lo actuado y surtidos, si eran procedentes, los recursos extraordinarios previstos en la ley, no puede haber nuevas opciones de revisión del proceso, en cuanto la posibilidad de que así suceda compromete en alto grado la prevalencia del interés general (C.N., art. 1º), representado en la necesaria certidumbre de las decisiones judiciales. Agréguese a lo dicho que, si de naturaleza humana hablamos, no es menos falible la del juez que actúa en sede de tutela que la del juez encargado de fallar en los procesos ordinarios”.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092: “(...) se consagraba la acción de tutela como forma nueva de protección judicial de los derechos, pero no contra las decisiones dictadas por los jueces para resolver sobre los litigios a su cargo. Que hayan sido negadas proposiciones tendientes a consagrar de modo expreso tal limitación no supone que el constituyente hubiese elevado a norma constitucional la tesis contraria a la que tales propuestas hubiesen deseado plasmar literalmente. El rechazo de ellas apenas significa la improbación de textos determinados, probablemente acogiendo la tesis del informe-ponencia citado en el sentido de que su inclusión no era necesaria, pero de ninguna manera sería lícito inferir de dicha negativa la actual vigencia de un “mandato implícito” en el que pueda apoyarse la tutela contra los proveídos judiciales”.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, ponente, José Gregorio Hernández Galindo, expedientes D-056 y D-092.

(39) Corte Constitucional, sentencias T-282 de 1996 y SU-1219 de 21 de noviembre del 2001.

(40) J. Austin, The Province of Jurisprudente Determined, a cura di W.E. Rumble, Cambridge, 1995; Mauro Cappelletti, II Controllo giudiziario di constitucionalita del diritto comparato. Milán, Giufrè, 1979; G. Casper, Changing Concepts of Constitutionalism: 18th to 20th Century, 1989, S Ct Rev; Ignacio de Otto, Derecho constitucional, sistema de fuentes. Ariel Derecho, Barcelona, 4ª Reimpresión, julio de 1995; Luís Díez-Picazo Giménez, Tribunal Constitucional, Jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, Madrid, 1996; W. Hohfeld, Concetti giuridici fondamentali, a cura di M. G. Losano, Torino, 1969 (Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning and other legal essays, New Haven, 1923). E'' da notare ciò che scrive a questo riguardo. J. Waldron (ed.), Theories of rights, introduction, Oxford, 1995. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1981; Kart Larenz, Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Monografías Civitas, reimpresión 1993; Javier Pérez Royo. Curso de derecho constitucional. Marcial Pons, novena edición, Madrid, 2003; Pablo Pérez Tremps, Tribunal Constitucional y poder judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985; G. Peces Barba, Teoria dei diritti fondamentali, trad. di L. Mancini, a cura di V. Ferrari, Milano, 1993; Hans Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Colección clásicos del pensamiento, Ed. Tecnos, Madrid, 1995; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ed. Trotta, cuarta edición, 2002.

(41) A este respecto, es particularmente indicativa la doctrina del Drittwirkung der Grundrechte adoptada por el Tribunal Constitucional Federal alemán en sentencia de fecha 15 de enero de 1958. Cfr. Ley Fundamental de Bonn, artículo 9º, numeral 1º; Julio Estrada Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000; Ángela Figueruelo Burrieza, Los derechos fundamentales en el Estado social y su eficacia en las relaciones privadas, Universidad de Salamanca, ponencia presentada en el foro sobre filosofía del derecho, sociología jurídica y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, agosto de 1996.

(42) V. gr. La Ley 16.011, República de Uruguay, artículo 1º. “La acción de amparo no procederá en ningún caso: (...) A) Contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. Por lo que refiere a los actos emanados de los órganos del poder judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los actos dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos”.

(43) Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993, ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-158 de 1993, ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-173 de 1993, ponente, José Gregorio Hernández; Sentencia T-231 de 1994, ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-983 de 2001; Sentencia SU-1184 de 2001, ponente, Eduardo Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, ponente, Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-774 de 2004, ponente, Manuel José Cepeda Espinosa; SU-881 del 2005, ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra; T-902 del 2005, ponente, Álvaro Tafur Galvis; T-906 del 2005, ponente, Alfredo Beltrán Sierra.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-384 del 2000, ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-800 A del 2002, ponente, Manuel José Cepeda.

(45) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ponente, Jaime Córdoba T.: “(...) A este respecto hay que decir que si bien las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales, de resultar inidóneos e ineficaces, la persona tiene derecho a hacer uso de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección directamente configurado por el constituyente (...) es cierto que la falta de un término de caducidad puede dar lugar a la violación del principio de la seguridad jurídica. Sin embargo, para conjurar este riesgo la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la doctrina de la inmediatez. Según esta doctrina, la acción de tutela debe ser interpuesta en un término razonable y proporcionado como mecanismo para proteger, de manera inmediata, el derecho vulnerado o amenazado”.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ponente, Jaime Córdoba T.: “(...) El valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de seguridad jurídica suponen que los fallos son respetuosos de los derechos y ese respeto no se determina a partir de la visión que cada juez tenga de ellos sino del alcance que les fije la Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para generar certeza sobre su alcance (...)”.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio del 2005, ponente, Jaime Córdoba T.: “39. Y en lo que atañe a la autonomía e independencia de los jueces y tribunales, ellas deben entenderse en el marco de la realización de los fines estatales inherentes a la jurisdicción y, en especial, de cara al cumplimiento de su deber de garantizar la efectividad de los derechos a todas las personas. Es decir, la Constitución no configura tal autonomía y tal independencia como atributos idóneos para negar la garantía de esos derechos (...)”. Ahora bien, para garantizar que el control judicial resulte ajustado a los principios de especialización y jerarquía, la tutela contra sentencia se debe interponer ante el superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda. Finalmente, tratándose de la protección de derechos constitucionales fundamentales, la Corte Constitucional tendrá la última palabra en tanto guardiana e intérprete suprema de la Constitución”.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ponente, Jaime Córdoba Triviño, expediente D-5428.

(49) Artículos 45 a 48, Ley 270 de 1996 y artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C-1122 de noviembre 9 del 2004, ponente, Álvaro Tafur Galvis: “De la misma surge una restricción negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto”.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-1122 de noviembre 9 del 2004, ponente, Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-030 de 2003, ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-774 del 2001, ponente, Rodrigo Escobar Gil. En Sentencia C-301 de 1993, ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo que la cosa juzgada, predicada “tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad (C.P., art. 243, inc. 1º), vincula a todas las autoridades —incluida la misma Corte Constitucional— (...)” (negrilla fuera de texto).

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996. “3. (...) Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquellos (...). En efecto, solo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, (...) solo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”.

(53) En Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, puntualizó: “Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia”.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, con referencia al artículo 46 de la Ley 270 de 1996, decidió: “Con base en lo expuesto la disposición será declarada exequible, pero bajo el entendido de que mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta”.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-427 de 1996, ponente, Alejandro Martínez Caballero.

(57) Corte Constitucional, Sentencia C-427 de 1996, ponente, Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, sentencias C-812 del 2001, C-412 del 2000, C-599 de 1998 y C-225 de 1994.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997: “(...) la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro”. En idéntico sentido, sentencias C-400 de 1998, C-599 de 1998 y SU-47 de 1999.

(10) Sentencia C-489 del 2000.

(11) Sentencia C-565 del 2000.

(12) Sentencia C-543 de 1992.

(13) Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de julio 25 del 2001, ponente, Rodrigo Escobar Gil, expediente 3271.

(60) Corte Constitucional, sentencias C-447 de 1997, C-400 de 1998, C-599 de 1998 y SU-47 de 1999.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de julio 25 del 2001, ponente, Rodrigo Escobar Gil, expediente 3271.

(62) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de Sala Plena de 3 de febrero de 1992. Expediente AC-015, ponente, Luis Eduardo Jaramillo; auto del 29 de junio de 2004, expediente AC-10203, ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda; sentencia de Sección Cuarta de 16 de septiembre del 2004, expediente AC-1004, ponente, Ligia López Díaz.

(63) Fallos que de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, producen efectos generales, erga omnes, “son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares” y excluyen un nuevo fallo, al tenor del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, cuyo artículo 6º establece: “se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada constitucional o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente”. Corte Constitucional, sentencias C-812 del 2001, C-412 del 2000, C-599 de 1998, C-427 de 1996 y C-225 de 1994.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996: “Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución”.

(65) En Sentencia T-282 de 1996, con acierto la Corte Constitucional anotó respecto de la tutela frente a sentencias de constitucionalidad de esa corporación: “Sería absurdo que por ejemplo, declarada una inexequibilidad, por la Corte Constitucional, pudiera un juez de tutela mediante un fallo que no tiene efecto erga omnes sino inter partes permitir que para el solicitante no operara la inexequibilidad y para las demás personas sí. No puede considerarse que una sentencia de control constitucional que produce cosa juzgada constitucional, pueda revocarse ni suspenderse, ni dejarse sin efecto para volver a empezar el proceso (...).

(66) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de octubre de 1999, expediente AC-8701, ponente, Juan Alberto Polo Figueroa; Sección Cuarta, expediente AC-6735, sentencia del 5 de febrero de 1999, ponente, Germán Ayala Mantilla; AC-8142, del 26 de agosto de 1999 y AC-8690, del 14 de octubre de 1999, ponente, Juan Alberto Polo Figueroa; AC-8379, del 30 de septiembre de 1999, Sección Primera, ponente, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AC-6891, del 5 de marzo de 1999, Sección Cuarta, ponente, Daniel Manrique Guzmán; AC-6862, del 25 de febrero de 1999, Sección Primera, ponente, Libardo Rodríguez; AC-12587, sentencia del 7 de diciembre del 2000, Sección Tercera, ponente, María Elena Giraldo Gómez; AC-0707-01, del 10 de agosto del 2001, ponente, Camilo Arciniegas Andrade.

(67) En la sentencia del 18 de julio de 2002, ponente, Camilo Arciniegas Andrade, expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6522/6523/6693/6714/7057, el Consejo de Estado, dispuso solo la nulidad del inciso cuarto del numeral 1º del Decreto 1382 del 2000, que señalaba “las acciones de tutela dirigidas contra la aplicación de un acto administrativo general dictado por una autoridad nacional serán repartidas para su conocimiento al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, siempre que se ejerzan como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Los demás apartes del decreto —incluidas las reglas de reparto de las tutelas contra providencias judiciales— fueron declarados exequibles.

(68) Corte Constitucional, Sentencia 173 de 1993.

(69) Corte Constitucional, sentencias T-469 de 2000, ponente, Álvaro Tafur Galvis; SU-061 de 2001, ponente, Alfredo Beltrán Sierra y T-108 de 2003, ponente, Álvaro Tafur Galvis.

(70) Constitucional, Sentencia T-504 del 2000.

(71) Corte Constitucional, Sentencia T-315 del 2005.

(72) Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 y SU-159 del 2000.

(73) Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 2001.

(74) Corte Constitucional, sentencias T-462 del 2003; SU-1184 del 2001; T-1625 del 2000 y T-1031 del 2001.

(75) Corte Constitucional, Sentencia T-1031 del 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(76) Corte Constitucional, Sentencia T-949 del 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(77) Sentencia T-852 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(78) Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio del 2005, ponente, Jaime Córdoba Triviño, expediente D-5428.

(79) Artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 228 y 229. Corte Constitucional, sentencias C-007 de 1993, T-001 de 1993 y T-467 de 1995, entre otras; Sentencia T-140 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(80) Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(81) Corte Constitucional, Sentencia T-1, enero 12 de 1993, ponente, Jaime Sanín Greiffenstein.

(82) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 1 a 7.

(83) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 11 y 12.

(84) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 26 a 57.

(85) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folio 165.

(86) Expediente AP. 25000 23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folio 146.

(87) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folio 147.

(88) Expediente AP. 25000-23-15-000-2.002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 118, 119 y ss.

(89) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 123 a 131.

(90) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 2 principal, folios 265 a 268.

(91) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folio 329.

(92) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folio 364.

(93) Expediente AP. 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 367 a 377, advirtiendo: “Por otro lado, debe indicarse en relación con esta pretensión que los demandantes no tuvieron presente que las acciones ya no están en cabeza del doctor Fernando Londoño Hoyos sino de una sociedad panameña denominada Arrendadora Financiera Bolivariana S.A. “AFIB”, lo que implica la existencia de un tercero que debe participar en el proceso”.

(94) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 378 a 394.

(95) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 397 a 420.

(96) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 426 a 430.

(97) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 516 a 523.

(98) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folios 516 a 523.

(99) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 1, incidente de nulidad con remuneración, folios 579 y ss.

(100) Corte Constitucional, Sentencia C 088 del 2000, anotando: “No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”.

(101) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre del 2005, ponente, Ramiro Saavedra Becerra, actor, Procuraduría General de la Nación, expediente 2001-23-31-000-2001 (AP-01588) 01, puntualizando: “Así, en aras de la clara definición de la línea jurisprudencial vigente, se reitera que cuando quiera que otros jueces hayan avocado el conocimiento del contencioso contractual, el juez popular puede tomar medidas diferentes como es, vgr., la suspensión de la ejecución del contrato, “hasta tanto se defina la legalidad en este último proceso (...). Con todo, no debe perderse de vista que la Sala ha advertido —criterio que se reitera en esta oportunidad— que cuando cursa proceso ante el juez natural del contrato, el juez popular, porque entiende que es suficiente garantía para el derecho colectivo, debe ser muy cuidadoso al adoptar las medidas del caso: “Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del artículo 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso” (negrilla ajena al texto). Con salvamento de voto de los magistrados María Elena Giraldo y Alier E. Hernández E. y aclaración de la magistrada Ruth Stella Correa P.

(102) “[la] Sala ha precisado y hoy lo reitera que ‘... el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2ª. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3ª. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse sino con la audiencia de todos los que la celebraron’ (se resalta; CLXV, 56, CCXL, 553; vid: cas. civ. 10 de septiembre del 2001, exp. 5961)”; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de julio del 2005, ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; sentencia de 28 de septiembre del 2004, ponente, Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(103) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folio 689.

(104) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno 5, folio 689.

(105) Sentencia C-492 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(106) \/er Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(107) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folios 1 a 7.

(108) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folio 165.

(109) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-0 1204, cuaderno principal 1, folio 146.

(110) Expediente AP 25000-23-15-000-2002-01204, cuaderno principal 1, folio 147.

(111) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre del 2005, ponente, Ramiro Saavedra Becerra, actor, Procuraduría General de la Nación, expediente 2001-23-31-000-2001 (AP-01588) 01, concluyendo: “(...) En este caso, el juez de esta acción popular a quien le corresponde examinar el contrato en cuestión, a la luz del régimen jurídico aplicable y el acervo probatorio obrante en el expediente, para establecer si se presenta de manera evidente una nulidad de carácter absoluto que invalide el contrato y que sea en consecuencia declarada oficiosamente, siempre y cuando la misma comporte vulneración a un derecho colectivo y el asunto no haya sido sometido a estudio de la jurisdicción competente” (resaltado ajeno al texto).

(112) La consejera de Estado, Ruth Stella Correa Palacio, en su aclaración de voto a la sentencia de 5 de octubre de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ponente, Ramiro Saavedra Becerra, actor, Procuraduría General de la Nación, expediente 2001-23-31000-2001 (AP-01588) 01, es contundente: “A mi juicio, la improcedencia de la acción popular para anular contratos no solo tiene lugar en la hipótesis indicada en la sentencia sino que la misma es extensiva a todos los supuestos de conocimiento del juez popular”. Al efecto, resultan perfectamente extrapolables los razonamientos expuestos por la Sala en reciente providencia (1) al estudiar la improcedencia para anular actos administrativos en sede popular”.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de octubre del 2005, radicación AP-13001-23-31-000-2002-00135-01, actor: Personería Distrital de Cartagena de Indias, demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, S.V. Alier Hernández Enríquez y María Elena Giraldo Gómez.

(113) Diario Oficial, año CXXXIV, nº 43357, 6 de agosto de 1998, pág. 9.

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