CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expedientes 11001-03-27-000-1998-0049-01 y 8898 acumulados

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Jorge Hernán Gil E. y otro

Superintendencia de Notariado y Registro 

Santafé de Bogotá D.C., 11 de diciembre de 1998.

Fallo

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Jorge Hernán Gil Echeverry, y Antonio Dueñas Díaz, en su propio nombre, instauraron demandas de nulidad contra la Instrucción Administrativa Nº 06 del 27 de febrero de 1997, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio de la cual se transmite a los registradores de instrumentos públicos el criterio institucional sobre la base gravable para la liquidación del impuesto de registro, y los derechos registrales en la escisión de sociedades que implique transferencia de dominio de bienes inmuebles.

Antecedentes

La instrucción cuya declaratoria de nulidad demanda el señor Antonio Dueñas Díaz, y cuya nulidad parcial solicita el señor Jorge Hernán Gil Echeverry, es del siguiente tenor, con la precisión de que los apartes demandados por este último, se encuentran resaltados:

Instrucción Administrativa Nº 06 de 1997

Para: Registradores de instrumentos públicos del país

De: Superintendente de Notariado y Registro

Tema: La escisión: El impuesto de registro y los derechos registrales.

a) Base gravable para la liquidación del impuesto, y

b) Los derechos de registro y su determinación.

Fecha: 27 de febrero de 1997

“Señores registradores:

Ante las dudas planteadas en relación con los temas indicados, y en ejercicio de la función orientadora adscrita a la Superintendencia de Notariado y Registro, resulta de trascendental importancia transmitir a ustedes el criterio institucional sobre el tema, a lo cual se procede en los términos siguientes:

Modalidades de escisión. Su proyección y sus efectos. La cuestión tiene un marco constituido por las leyes 222 y 223 de 1995, el Decreto Reglamentario 650 de 1996 y el Código de Comercio, en torno del cual se hace necesario recordar que las dos modalidades de escisión, cuya finalidad está proyectada a la segregación jurídica y patrimonial de una sociedad, comportan transferencia de bienes patrimoniales —sea que haya o no disolución de la sociedad escindente— a una o más sociedades existentes o se destinen a la creación de una o más nuevas y que se perfecciona a través de escritura pública con su correspondiente inscripción en los registros mercantil e inmobiliario, según fuere el caso.

Así lo establecen los artículos 3º y 8º (sic) de la Ley 222 de 1995, de cuyos textos se infiere, además, que el objeto de la escisión radica en la transferencia en bloque de una parte del patrimonio de una sociedad a otra —incluidos activos y pasivos— lo que, en criterio nuestro, no implica aumento de capital.

Ahora bien, si el surgimiento de los efectos de un acto de esta naturaleza depende del cumplimiento de su inscripción en el registro —a la cual se encuentra sujeto— es obvio que le sean aplicables disposiciones reguladoras del impuesto de registro, entre otras, aquéllas que tienen que ver con la base gravable; es decir, que en los términos del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, esa base se encuentra constituida por el capital suscrito, en el caso de las sociedades anónimas, y por el capital social en el evento de las sociedades limitadas.

Y resulta indispensable aquí tener en cuenta si concurre aporte de bienes inmuebles en el pago del capital suscrito o social; porque de ser así, opera el registro de instrumentos públicos respecto de las modificaciones del derecho de dominio sobre ellos, para lo cual ha de ser aplicable la base gravable para inmuebles definida por el artículo 4º del Decreto Reglamentario 650 de 1996, de la siguiente manera:

“Para efectos de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, se entiende que el acto, contrato o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos la base gravable está constituida (sic) por el valor incorporado en el documento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo”.

Como se observa, además de la naturaleza propia de los bienes, la enajenación o transferencia del derecho de dominio sobre los mismos es, desde el punto de vista legal, determinante de que el acto, contrato o negocio jurídico haga referencia a bienes inmuebles, sin importar que la enajenación provenga de venta, donación, adjudicación, etc.; igualmente es importante tener en cuenta que, de conformidad con lo previsto por el artículo 2º del mismo decreto citado de manera inmediatamente anterior, cuando en el documento sujeto a inscripción en el registro consten varios actos, contratos o negocios jurídicos gravados, el impuesto se debe liquidar sobre cada uno de ellos.

La escisión y el impuesto de registro. En términos generales, la inscripción de reformas relativas a la escisión es considerada como acto sin cuantía por la ley para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro y, entonces, le es aplicable la tarifa en salarios mínimos que se establece para este tipo de actos. Y es acto sin cuantía, como bien puede deducirse del texto de los artículos 6º y 8º del Decreto Reglamentario 650 de 1996, cuando la escisión no comporta aumento de capital, cesión de cuotas o partes de interés; o sea, como en el caso de una escisión sin disolución de una sociedad con transferencia en bloque de una o varias partes de su patrimonio, si la suma del capital suscrito con que quede la sociedad escindente y el de la sociedad beneficiaria, es igual al capital de la primera antes de producirse la escisión.

No obstante no encontrarse previsto un tratamiento especial para la escisión con transferencia de bienes inmuebles, lo obvio es que la regla a aplicar sea aquella especial relacionada con la transferencia del derecho de dominio sobre inmuebles consagrada por el artículo 4º del Decreto Reglamentario 650 de 1996. Ello, en virtud de lo innegable que resulta el hecho de que en el acto de escisión, la transferencia (sic) se efectúa de una persona jurídica (escindente) a otra (beneficiaria) lo cual, a la luz del precepto mencionado, lleva a concluir que se trata de un acto referente a inmuebles. Además, es claro el precepto del artículo 98 del Código de Comercio al establecer que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

En virtud de esta norma y de la del artículo 9º de la Ley 223 (sic) de 1995, el perfeccionamiento del acuerdo de escisión que comprenda bienes inmuebles —en los términos que se han expresado— hace operable la transferencia de una sociedad a otra, y cuyo disfrute por parte de la beneficiaria requiere de la inscripción en el registro de las modificaciones al derecho de dominio. Sobre ese particular, la ley prevé que para esos efectos basta con enumerar los inmuebles en la escritura de escisión indicándose los datos de registro del bien o del derecho; y establece, igualmente, que basta la sola presentación de la escritura para que proceda su inscripción en el registro, ordenamiento que no puede mirarse como modificatorio del régimen legal del impuesto de registro.

Así las cosas, se observa que la transferencia del derecho de dominio sobre los inmuebles tiene como fundamento la escisión; constituye un acto distinto y posterior al de perfeccionamiento de ésta; pero es importante precisar que el hecho de que la transferencia del dominio provenga de la escisión no implica que ese acto no verse sobre inmuebles. Tampoco significa algo diferente a que concurren dos actos jurídicos autónomos y, por ende, plenamente diferenciados: el de la escisión propiamente dicha que, como tal, puede o no ser un acto sin cuantía e inscribirse en el registro mercantil; y el de transferencia del derecho de dominio sobre inmuebles, inscribible en el registro de instrumentos públicos y que constituye acto con cuantía.

Finalmente, y en relación con este sub-tema, vale advertir que la materia objeto de este instructivo no puede confundirse con lo previsto por el artículo 14-2 del estatuto tributario, porque se trata ésta de una disposición que hace referencia al impuesto sobre la renta o ganancias ocasionales y por, ende, es opuesta a la escisión que se proyecta a la división de un patrimonio que no aumenta ni disminuye, sólo distribuye y que, por sustracción de materia, no comporta obtención de renta o de ganancia ocasional.

Los derechos de registro en la escisión. Es conocido que en materia del registro de la propiedad inmobiliaria, conforme a los términos del Decreto 1708 de 1989, el hecho generador de los derechos lo constituye el acto de inscripción del título o documento sujeto a él; y que éstos causan en el momento de rogar el servicio, como quiera que su pago es presupuesto para iniciar el proceso de registro.

En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro —como sí la hay en relación con los derechos notariales—, no puede ser considerada como acto sin cuantía; y en esas condiciones, la liquidación de los emolumentos que causa la prestación de este servicio, se hará de conformidad con lo previsto por el artículo 1º del estatuto tarifario en mención.

Agradezco su atención en el cumplimiento del presente instructivo”.

(...).

Consideraciones de la Sala

En primer lugar, debe la Sala estudiar las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la parte demandada.

La excepción de inepta demanda la hace consistir la demandada en el hecho de que la instrucción administrativa acusada se limita a acoger y divulgar el concepto 017 de 1997, proferido por el Ministerio de Hacienda en relación con el impuesto de registro y los derechos registrales en la escisión de sociedades de la cual se derive la transferencia de dominio de bienes inmuebles.

Al respecto observa la Sala que la instrucción administrativa acusada, mediante la cual el Superintendente de Notariado y Registro transmite a los registradores de instrumentos públicos del país “el criterio institucional” sobre el impuesto de registro y los derechos registrales en la escisión de sociedades con transferencia de inmuebles, es, en primer lugar, un acto autónomo e independiente, a pesar de lo que expresa la parte demandada, pues fue expedido, según allí reza, “en ejercicio de la función orientadora adscrita a la Superintendencia de Notariado y Registro”, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2158 de 1992, por el cual se reestructura dicha entidad.

De otra parte, en el contenido del acto acusado, no aparece, ni siquiera de manera velada, conexidad o dependencia alguna del concepto expedido por el Ministerio de Hacienda, ni motivación, válida o no, que le hiciera perder al acto enjuiciado su verdadero carácter de autónomo.

De otra parte, el acto acusado, es un acto administrativo el cual da cuenta de una expresa manifestación de voluntad de la Superintendencia de Notariado y Registro, capaz de producir efectos jurídicos, en la medida en que está fijando, con carácter obligatorio, el criterio de esa entidad en relación con la base gravable y tarifa del impuesto de registro y la tarifa de los derechos registrales, cuando el documento sometido a registro inmobiliario es la escritura pública de escisión de la cual se derive la transferencia de bienes inmuebles.

En efecto, el “criterio institucional” expuesto sobre el impuesto de registro y los derechos registrales en relación con la escisión de sociedades con transferencia de dominio de inmuebles”, resulta obligatorio para los destinatarios de la instrucción, esto es, los registradores de instrumentos públicos del país, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2158 de 1992, por corresponder al ejercicio de la función asignada a la Superintendencia de Notariado y Registro, representada legalmente por el Superintendente de Notariado y Registro, de “instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento”.

Así mismo, la manifestación de voluntad del acto acusado tiene carácter vinculante para los administrados, pues son ellos finalmente los usuarios del servicio público del registro de instrumentos públicos y, por regla general, los sujetos pasivos del impuesto de registro, de acuerdo con el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, impuesto cuya liquidación y recaudo está a cargo de las oficinas de instrumentos públicos y de las cámaras de comercio, a términos del artículo 233 ibídem.

En este orden de ideas, observa la Sala que el acto impugnado es objeto de control jurisdiccional, de acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual la excepción de inepta demanda no está llamada a prosperar.

En relación con la excepción de falta de legitimación por pasiva, estima la Sala, que de acuerdo con los razonamientos anteriores, si la entidad que expidió el acto acusado es la Superintendencia de Notariado y Registro, es ésta la persona legimitada por pasiva y quien debía ser demandada, como en efecto lo fue.

Adicionalmente, y si bien es cierto el señor Antonio Dueñas Díaz, demandó a la Nación, a través del Superintendente de Notariado y Registro, olvidando que la entidad en mención es una persona jurídica distinta de la Nación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2158 de 1992, tal yerro no puede conducir a la falta de legitimación por pasiva, pues, en el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar de manera personal al Superintendente de Notariado y Registro, y la aludida superintendencia, en su calidad de persona jurídica, compareció al proceso a través de apoderado debidamente constituido por su representante legal, con lo cual se permitió el ejercicio del derecho de defensa y no se violó ninguna garantía constitucional y legal en desmedro del debido proceso. De consiguiente, la excepción de falta de legitimación por pasiva, tampoco está llamada a prosperar.

Ahora bien, procede la Sala a estudiar los cargos formulados por cada uno de los actores orientados a obtener la declaratoria de nulidad de la Instrucción Administrativa Nº 06 de 1997, proferida por el Superintendente de Notariado y Registro.

En primer lugar, serán despachados los cargos formulados por el señor Jorge Hernán Gil Echeverry, los cuales se reducen a la violación de los artículos 8º y 9º de la Ley 222 de 1995 y del artículo 6º literal g) del Decreto Reglamentario 650 de 1996.

El señor Gil Echeverry solicita la nulidad de los siguientes apartes de la aludida instrucción, por las causales ya enunciadas:

“(...).

No obstante no encontrarse previsto un tratamiento especial para la escisión con transferencia de bienes inmuebles, lo obvio es que la regla a aplicar sea aquella especial relacionada con la transferencia del derecho de dominio sobre inmuebles consagrada por el artículo 4º del Decreto Reglamentario 650 de 1996. Ello, en virtud de lo innegable que resulta el hecho de que en el acto de escisión, la transferencia (sic) se efectúa de una persona jurídica (escidente) a otra (beneficiaria) lo cual, a la luz del precepto mencionado, lleva a concluir que se trata de un acto referente a inmuebles. Además, es claro el precepto del artículo 98 del Código de Comercio al establecer que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

(...).

Así las cosas, se observa que la transferencia del derecho de dominio sobre los inmuebles tiene como fundamento la escisión; constituye un acto distinto y posterior al de perfeccionamiento de ésta; pero es importante precisar que el hecho de que la transferencia del dominio provenga de la escisión no implica que ese acto no verse sobre inmuebles. Tampoco significa algo diferente a que concurren dos actos jurídicos autónomos y, por ende, plenamente diferenciados: el de la escisión propiamente dicha que, como tal, puede o no ser un acto sin cuantía e inscribirse en el registro mercantil; y el de transferencia del derecho de dominio sobre inmuebles, inscribible en el registro de instrumentos públicos y que constituye acto con cuantía.

(...).

En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro —como sí la hay en relación con los derechos notariales—, no puede ser considerada como acto sin cuantía; y en esas condiciones, la liquidación de los emolumentos que causa la prestación de este servicio, se hará de conformidad con lo previsto por el artículo 1º del estatuto tarifario en mención”.

En relación con los cargos formulados, la Sala observa lo siguiente:

1. Violación de los artículos 8º y 9º de la Ley 222 de 1995

Sostiene el actor que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 222 de 1995, la escisión se perfecciona con el registro mercantil de la escritura pública que la formalice. En su opinión, el artículo 9º ibídem, modificó para el caso específico de la escisión el principio general de que la transferencia del derecho de dominio sobre los bienes inmuebles se produce mediante el registro en instrumentos públicos, ya que de acuerdo con esa norma la tradición de los inmuebles se produce con el solo registro mercantil, quedando el registro civil como una simple formalidad de publicidad e inoponibilidad, por cuanto el registro mercantil produce la transferencia en bloque de todos los activos y pasivos, incluyendo naturalmente los activos fijos o bienes inmuebles.

Al respecto se observa que si bien el actor aduce como violado por parte del acto acusado el artículo 8º de la Ley 222 de 1995, no explica el concepto de la violación de dicha disposición, lo que impide a la Sala el estudio del cargo en relación con dicha norma, pues la exigencia del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, de precisar el concepto de la violación, no es de tipo meramente formal, ya que tiene su razón de ser en el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que impide al juez, pronunciarse sobre un concepto de violación no expuesto por el actor, máxime si se tiene en cuenta que una misma norma superior puede ser infringida por muchas razones, las cuales en todo caso deben ser puestas de presente al fallador.

En este orden de ideas, y por cuanto en relación con el artículo 8º de la Ley 222 de 1995, no se expresó el concepto de violación, y por tanto, la demanda no es apta en lo que a tal disposición respecta, debe la Sala abstenerse de proferir fallo de fondo, tal como se declarará en la parte resolutiva.

En relación con la violación del artículo 9º de la Ley 222 de 1995, por cuanto la Instrucción Administrativa 06 de 1997 ordena el registro en la oficina de instrumentos públicos de la transferencia de inmuebles como consecuencia de la escisión, en tanto que de dicha norma debe concluirse que no es necesario el registro inmobiliario porque la tradición de los inmuebles se produce con el solo registro mercantil, precisa la Sala lo siguiente:

El artículo 3º de la Ley 222 de 1995 prevé que:

“ART. 3º—Modalidades. Habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escidente, se apruebe una participación diferente”.

Por su parte, el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, prescribe que:

“ART. 9º—Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escidente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable.

Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.

Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado.

A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada”. (Subraya la Sala).

De acuerdo con la definición del doctor Fernando Cerdá Albero, citada por el doctor Francisco Reyes Villamizar en su obra “Reforma al régimen de sociedades y concursos”, la escisión de una sociedad consiste en “la división de su patrimonio social en dos o más partes, a fin de traspasar en bloque una, varias, o la totalidad de estas partes resultantes de la división a una o varias sociedades preexistentes o constituidas a raíz de esta operación, recibiendo los accionistas de la sociedad escindida acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias en contraprestación a esta aportación”.

La anterior definición comprende, a juicio de la Sala, las modalidades de escisión previstas en el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, que son, siguiendo al doctor Reyes Villamizar, la escisión parcial, en la cual la sociedad escindente, sin disolverse, segrega parte o partes de su patrimonio para traspasarlo en bloque a una o varias sociedades existentes, o las destina a la creación de una o varias sociedades nuevas, y la escisión total, en la cual la sociedad escindente se disuelve sin liquidarse, para producir el efecto de división sobre todo el patrimonio social cuyas partes se transfieren en bloque a sociedades nuevas o ya existentes.

La diferencia entre estas dos modalidades de escisión estriba en que en la escisión parcial la sociedad escindente no se disuelve, continúa su marcha operando en su interior una reducción patrimonial, al paso que en la escisión total, según el citado autor, la sociedad se extingue por sustracción de materia, sin que sea necesario surtir el trámite liquidatorio, al quedar la compañía escindente sin patrimonio ni actividad, pues en tratándose de la escisión, la sociedad no se extingue propiamente a través de la liquidación, sino de la transmisión en bloque del patrimonio social a la nueva sociedad y de la participación proporcional de los socios en la misma.

Podría pensarse entonces que la última previsión del artículo 9º de la Ley 222 de 1995, consistente en que “la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada”, debe entenderse en el sentido de que la sociedad escindente se extingue como persona jurídica sin necesidad de trámite liquidatorio, dado que el mismo no resulta viable según las precisiones efectuadas.

Ahora bien, cualquiera que sea la modalidad de escisión que adopte una sociedad, siempre existirá una transferencia patrimonial en bloque, traspaso éste que, a voces del artículo 9º de la Ley 222 de 1995, opera frente a las sociedades intervinientes y frente a terceros, a partir del registro mercantil de la escritura pública de escisión, lo que significa que dicho registro público adquiere el carácter de constitutivo.

La transferencia patrimonial en bloque que opera a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de escisión, implica la transferencia o traspaso de activos y pasivos de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias de manera automática, sin que sea menester la enajenación individualizada de los bienes del activo ni la subrogación de deudas, ni la novación de cada una de las obligaciones que componen el pasivo patrimonial.

El solo registro mercantil de la escritura de escisión es entonces suficiente para que se entienda transferido el complejo de relaciones inherentes al patrimonio social total o parcialmente traspasado a las sociedades beneficiarias.

El hecho de que a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión opere entre las sociedades intervinientes en dicho negocio y frente a terceros la transferencia en bloque de activos y pasivos de la sociedad que se escinde a las sociedades beneficiarias, y que no sea necesaria la enajenación individualizada de cada bien y la subrogación de cada deuda, no significa que se pueda desconocer que la transferencia en bloque implica necesariamente la modificación del derecho de dominio de ciertos bienes sujetos a registro, modificación que en tratándose de inmuebles sólo se surte a partir del registro de instrumentos públicos, que por tanto, es de carácter constitutivo. Es decir, el registro mercantil de la escritura de escisión, a partir de cuya fecha se entiende que opera la transferencia en bloque, no implica ipso jure la modificación del derecho de dominio de los bienes sujetos a la formalidad del registro público, y por el contrario, dicho registro posterior, es necesario para que tales modificaciones se entiendan surtidas.

De otra parte, el hecho de que a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil opere la transferencia en bloque de los activos y pasivos a favor de las sociedades beneficiarias, no quiere decir que el registro mercantil entre a suplir los requisitos previstos en la ley para que respecto de ciertos bienes, que hacen parte de la universalidad patrimonial, opere realmente el traspaso a las sociedades beneficiarias.

Es el caso, por ejemplo, de los bienes inmuebles, que en virtud de la figura de la escisión, y como consecuencia del traspaso en bloque, son transferidos de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias, por lo cual resulta evidente que existe una modificación del titular del derecho de dominio respecto de tales bienes, transferencia del dominio que es objeto de inscripción en el registro de instrumentos públicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto-Ley 1250 de 1970, que expresamente prevé que están sujetos a registro “todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión de crédito hipotecario o prendario”.

El mismo legislador entendió que el registro mercantil del acto de escisión en manera alguna suple el registro público respecto de ciertos bienes sujetos a esa formalidad, lo que quiere decir que además del registro de la escritura de escisión en la cámara de comercio del domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión (L. 222/95, art. 8º), es necesario hacer el registro correspondiente a la transferencia de los bienes sujetos a ese requisito, como lo son los inmuebles, en la oficina de registro de instrumentos públicos, y en general efectuar la tradición de los demás bienes en la forma establecida por la ley.

En efecto, el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 222 de 1995 prescribe lo siguiente:

“Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente.

De acuerdo con lo anterior, para efectos de hacer la tradición de inmuebles y demás bienes sujetos a registro, no es necesario sino la enumeración en la escritura de los bienes indicando el número de folio de matrícula o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo, y con la sola presentación de la escritura deberá hacerse el registro correspondiente.

Si con el registro mercantil de la escritura pública de escisión se entendiera hecha la tradición del dominio de los bienes inmuebles que hacen parte del patrimonio total o parcialmente transferido en virtud de dicho negocio jurídico, el legislador no hubiera previsto expresamente que “con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente”, ni hubiera ordenado indicar en la respectiva escritura, el número de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo.

De otra parte, no resulta lógica la conclusión del actor en el sentido de que con el registro mercantil se entiende hecha la tradición de inmuebles incluida en la transferencia en bloque derivada de la escisión y que el registro de instrumentos públicos sólo tendría efectos frente a terceros, pues de todos modos, de acuerdo con su teoría, habría un doble registro, uno en la cámara de comercio y otro en la oficina de registro de instrumentos públicos, con efectos distintos. Adicionalmente, y como ya se precisó, el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 222 de 1995 contradice el carácter constitutivo que el actor pretende dar al registro mercantil en relación con la modificación del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro como fruto del traspaso patrimonial en bloque que se sucede en la escisión.

Igualmente, la transferencia de inmuebles como consecuencia de la escisión, es un acto sujeto a registro distinto al registro mercantil de la reforma estatutaria de escisión, aun cuando en ambos casos el documento objeto de inscripción es la escritura pública de escisión. Sin embargo, el acto registrable en la cámara de comercio es la reforma estatutaria de escisión, y en su caso, la constitución de nuevas sociedades, en tanto que el acto que se registra en la oficina de registro de instrumentos públicos es la tradición de inmuebles producto de la escisión como negocio jurídico.

Al ser la tradición de inmuebles derivada de la escisión un acto sujeto a registro inmobiliario, se causa respecto del mismo el impuesto de registro, a términos del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, en armonía con el artículo 1º del Decreto 650 de 1996, reglamentario de ésta, pues se trata de la inscripción de un documento, es decir, la escritura pública de escisión, que contiene una enajenación, entre otros, de bienes inmuebles, cuyos beneficiarios son las sociedades beneficiarias (L. 222/95, art. 3º), y que debe registrarse en la oficina de registro de instrumentos públicos de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, en armonía con el artículo 9º de la Ley 222 de 1995.

Así las cosas, como la tradición de los inmuebles que va envuelta en la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias, da lugar al impuesto de registro, resultan acertadas las precisiones efectuadas por la demandada en los apartes cuya nulidad solicita el señor Jorge Hernán Gil Echeverry, pues se limitan a reconocer la existencia de varios actos sujetos a registro público, uno mercantil, y el otro, inmobiliario.

No prospera el cargo.

2. Violación del artículo 6º literal g) del Decreto Reglamentario 650 de 1996

Estima el demandante que el acto acusado hace una consideración errada al afirmar que una cosa es la escisión que como tal se considera un acto sin cuantía, y otra, diferente, la transferencia de inmuebles entre la sociedad escindida y las sociedades beneficiarias, transferencia que implica que ya no se está frente a un acto sin cuantía, sino frente a un negocio jurídico que causa el impuesto de registro liquidado conforme al valor de los inmuebles adjudicados.

Manifiesta así mismo, que la transferencia en bloque, y los efectos de la escisión con el simple registro mercantil demuestran la unidad del acto tanto respecto de muebles como inmuebles, unidad que recogió el Decreto Reglamentario 650 de 1996, artículo 6º literal g).

Adicionalmente, afirma que la norma en comento no menciona para nada los inmuebles, pues en su opinión, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, para hacer el registro de inmuebles basta con enumerarlos en la escritura de escisión, sin mencionar su valor, y si la ley no exige la indicación del valor debido a que la transferencia se produce en bloque, mal puede la superintendencia en el acto acusado, consagrar como excepcional la escisión con transferencia de inmuebles.

Al respecto la Sala se remite a las precisiones hechas al analizar el cargo anterior, en el sentido de que en la misma escritura pública de escisión, cuando envuelve el traspaso de bienes inmuebles, hay dos actos sujetos a registro, la inscripción de la reforma estatutaria de escisión, que debe surtirse en la cámara de comercio, y la tradición de dominio de los bienes inmuebles a favor de las sociedades beneficiarias, que debe registrarse en la oficina de registro de instrumentos públicos.

El artículo 6º, literal g) invocado como violado, sólo tiene aplicación respecto del primer acto en mención, pues considera como actos sin cuantía: “g) La inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés”.

De acuerdo con el texto en mención, la fusión, escisión y transformación de sociedades son consideradas como reformas estatutarias sin cuantía, salvo que impliquen aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés, eventos en los cuales, se consideran como reformas estatutarias con cuantía.

El hecho de que como consecuencia de la escisión, y por ende, de la transferencia total o parcial del patrimonio, se presente una modificación en el titular del derecho de dominio de los inmuebles involucrados en dicha transferencia, y por lo mismo, existan varios actos sujetos a registro, no significa que la escisión como tal, deje de ser una reforma estatutaria, y por ende, deba ser considerada como un acto sin cuantía, si no envuelve aumento de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

La transferencia de inmuebles es entonces un acto que si bien resulta de la escisión, no modifica para nada su carácter de reforma estatutaria, como acto sin cuantía. El acto que tiene cuantía no es por tanto la escisión misma sino el traspaso de inmuebles que la transferencia en bloque como efecto de la escisión envuelve.

Así las cosas, el acto acusado no está configurando una escisión excepcional, esto es, con transferencia de inmuebles, y por ende, como acto con cuantía, sino reconociendo que en el mismo documento de escisión hay varios actos sujetos a registro y por ende, varios hechos generadores del impuesto de registro, tal como expresamente lo reconoce también el artículo 2º del Decreto Reglamentario 650 de 1996, cuando prescribe que “Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley”.

No prospera el cargo.

Ahora bien, procede la Sala a estudiar, en su orden, los cargos planteados por el señor Antonio Dueñas Díaz, a saber:

1. Violación de los artículos 338, 150 Nº 12, 154 inciso final y 189, numeral 11 de la Constitución Nacional.

Sostiene el actor que mediante el acto acusado, la Superintendencia de Notariado y Registro estableció un impuesto de registro para las escisiones de sociedades en que hay segregación de inmuebles, con lo cual usurpó la facultad del Congreso. Así mismo, se violó el artículo 154 de la Carta, pues el Superintendente de Notariado y Registro carece de facultades para tramitar iniciativas de creación de tributos.

Sostiene, además, que se está violando la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, por cuanto mediante la instrucción enjuiciada se está reglamentando el impuesto de registro al hacerlo extensivo como acto con cuantía a las escisiones con segregación de inmuebles, y modificar el artículo 6º, literal g) del decreto reglamentario que expresamente señaló la escisión como acto sin cuantía.

Al respecto cabe precisar que el acto acusado no está creando ningún impuesto al referirse al pago del impuesto de registro para las escisiones de sociedades en donde como consecuencia del traspaso en bloque se presente una transferencia de bienes inmuebles, pues según se ha precisado a lo largo de la presente providencia, la instrucción administrativa acusada se limita a reconocer la existencia de varios actos sujetos a registro contenidos en el mismo documento público de escisión.

De otra parte, es la misma ley, artículo 756 del Código Civil y artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, en concordancia con el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, la que prevé la obligatoriedad del registro en la oficina de registro de instrumentos públicos, de los actos y negocios que impliquen traslación del dominio, como evidentemente sucede en la escisión cuyo traspaso en bloque del patrimonio, de manera total o parcial, involucre bienes inmuebles, dado que se presenta una enajenación de inmuebles de la sociedad escindida a las sociedades beneficiarias, cuyo título es la escritura de escisión, título que debe ser registrado para que opere el modo de adquirir el dominio denominado tradición.

Así mismo, es el propio legislador el que reconoce la posibilidad de que un mismo documento contenga varios actos sujetos a registro, tal como se deduce del inciso segundo del artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

En este orden de ideas, se reitera, el acto acusado sencillamente tiene en cuenta que de la reforma estatutaria de escisión, acto sujeto a registro mercantil, se puede derivar otro acto sujeto a registro, en este caso, inmobiliario, cuando la transferencia en bloque del patrimonio envuelva la transferencia de bienes raíces.

De otra parte, no acierta el actor al estimar violado el artículo 154 de la Carta, sobre iniciativa en materia de leyes de impuestos, habida cuenta de que el acto acusado es un acto administrativo y no da cuenta de ninguna iniciativa legislativa.

Así mismo, no se observa violación de la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, por cuanto el acto acusado no está considerando la escisión como acto con cuantía. El acto que tiene cuantía no es propiamente la escisión de sociedades, sino la transferencia de inmuebles que dicho negocio jurídico puede involucrar.

El que la transferencia de inmuebles que eventualmente va ínsita en una escisión de sociedades es un acto con cuantía, tal como se precisó, lo confirman el último inciso del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, que prevé que cuando, el negocio jurídico se refiere a inmuebles, “el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso”, lo que permite concluir que hay un valor o cuantía en el acto o negocio jurídico que verse sobre inmuebles, en oposición al inciso anterior de la misma norma que expresamente prescribe que “En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos”.

Adicionalmente, el artículo 4º del Decreto 650 de 1996, prevé que para efectos del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, se entiende que el acto, contrato o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio, y el artículo 6º ibídem, se refiere a la tarifa de los actos, contratos y negocios jurídicos sin cuantía, lo que pone de presente que los actos de transferencia de dominio son actos con cuantía, pues de lo contrario, o estarían enunciados en el citado artículo 6º del aludido decreto, lo cual no sucede, o no se habrían separado de los actos sin cuantía en virtud de su artículo 4º.

La instrucción administrativa es clara en separar los dos actos sujetos a registro ya precisados por la Sala, cuando expresa que:

Así las cosas, se observa que la transferencia del derecho de dominio sobre los inmuebles tiene como fundamento la escisión; constituye un acto distinto y posterior al de perfeccionamiento de ésta; pero es importante precisar que el hecho de que la transferencia del dominio provenga de la escisión no implica que ese acto no verse sobre inmuebles. Tampoco significa algo diferente a que concurren dos actos jurídicos autónomos y, por ende, plenamente diferenciados: el de la escisión propiamente dicha que, como tal, puede o no ser un acto sin cuantía e inscribirse en el registro mercantil; y el de transferencia del derecho de dominio sobre inmuebles, inscribible en el registro de instrumentos públicos y que constituye acto con cuantía”.

De otra parte, no puede entenderse modificado el literal g) del artículo 6º del Decreto Reglamentario 650 de 1996, pues dicha norma califica como acto sin cuantía la reforma estatutaria de escisión que no envuelva aumento de capital o cesión de cuotas, acto este que es objeto de registro como reforma estatutaria que es, con independencia del acto de transferencia de inmuebles, presente en el mismo documento de escisión.

Es de anotar que en el registro inmobiliario no se inscriben reformas estatutarias, sino las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles que reformas (sic) como la escisión involucra, como consecuencia, a su vez, de la transferencia en bloque.

En consecuencia, el acto acusado no está reglamentando la ley, sino simplemente atendiendo su tenor, al igual que el tenor del decreto reglamentario, porque la escisión de sociedades cuando implica transferencia de dominio de bienes inmuebles sigue siendo reforma estatutaria, y como tal, sin cuantía, pero adicionalmente, produce otro acto registrable, como claramente lo deja ver el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, el cual sí tiene cuantía, según las precisiones arriba efectuadas.

El cargo no prospera.

2. Violación del artículo 14-2 del estatuto tributario, y del artículo 6º del Decreto 650 de 1996, por interpretación equivocada, al igual que el artículo 4º ibídem, por interpretación errónea.

Plantea el actor, en primer lugar, que el acto acusado desconoce el artículo 14-2 del estatuto tributario, que prevé que para todos los efectos tributarios, en la escisión de una sociedad no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide.

Sostiene igualmente, que cuando el acto acusado prevé que existe transferencia de dominio de inmuebles en la escisión que involucre segregación de inmuebles, está desconociendo el artículo mención que claramente prevé que no existe enajenación, al igual que el principio universal de neutralidad patrimonial, y el principio de la comunidad indivisa, según el cual quien es dueño del todo es dueño de la parte, pues en últimas, en la escisión lo que hay es un fraccionamiento de una comunidad. A su vez el último inciso del artículo 3º de la Ley 222 de 1995, confirma que no puede haber enajenación en la atribución patrimonial a los socios de algo que ya les pertenece por el simple hecho de serlo.

Al respecto, transcribe el aparte del artículo en mención, que a la letra dice:

“Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente”.

Sobre el particular, observa la Sala, que tal como lo anotó el Superintendente de Notariado y Registro, no es aplicable el artículo 14-2 del estatuto tributario, entre otras, por la sencilla razón de que dicha norma, de carácter sustancial y contenida en el estatuto tributario, sólo resulta aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales, hoy, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como se lee en el encabezado del Decreto 624 del 30 de marzo de 1989 “Por el cual se expide el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, al igual que en el artículo primero, anterior al título preliminar.

El impuesto de registro es un impuesto departamental, tal como se desprende, por ejemplo, de los artículos 230 y 232 de la Ley 223 de 1995, que respectivamente prevén que la fijación de la tarifa corresponde a las asambleas departamentales, y que el lugar del pago del impuesto es el departamento donde se efectúe el registro.

Por su parte, el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, es claro en ordenar la aplicación del estatuto tributario nacional para aspectos de procedimiento en lo que tiene que ver con la determinación oficial, discusión y cobro del impuesto de registro y en lo pertinente, el régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo.

No habiendo entonces norma especial para el impuesto de registro, debe entenderse que para efectos del mismo sí hay transferencia patrimonial y por ende, transferencia de dominio de los bienes inmuebles que el traspaso en bloque envuelva, por cuanto ese es el efecto atribuido por el Código de Comercio al negocio jurídico de escisión, de conformidad con lo prescrito en el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, que claramente consagra como característica de la escisión la “transferencia en bloque” de la sociedad escindida a las sociedades beneficiarias, al igual que las sociedades beneficiarias como las destinatarias “de las transferencias resultantes de la escisión”, y el artículo 9º ibídem, en cuya virtud, a partir del registro mercantil de la escritura pública de escisión opera la transferencia en bloque entre las sociedades intervinientes y frente a terceros.

Cabe anotar que el último inciso del artículo 3º de la Ley 222 de 1995, que invoca el actor como fundamento de la inexistencia de una enajenación, se refiere a la participación de los socios de la sociedad escindida en las beneficiarias, en tanto que la parte restante del artículo en consonancia con el artículo 9º ibídem, se refiere a las sociedades que son parte en el negocio jurídico de escisión, que como personas jurídicas que son, son distintas de los socios que las componen (C. de Co., art. 98).

En relación con la flagrante violación del artículo 6º, literal g) del Decreto 650 de 1996, que para efectos del impuesto de registro, califica la inscripción de reformas estatutarias como la escisión, como un acto sin cuantía, precisa la Sala que tampoco se presenta la manifiesta infracción alegada al calificar como acto con cuantía la transferencia de inmuebles en la escisión, pues de una parte, el acto acusado tiene en cuenta lo previsto en el artículo 4º del Decreto 650 de 1996, referente a la base gravable respecto de inmuebles, y de otra, es claro que lo que la ley considera como acto sin cuantía es la inscripción de la reforma estatutaria consistente en la escisión y no la transferencia de un inmueble como consecuencia de la transferencia en bloque que envuelve la misma.

En este orden de ideas, no se presenta la violación del literal g) del artículo 6º del Decreto 650 de 1996, como lo sostiene el actor, pues tal como se ha precisado a lo largo del presente fallo, la escisión de sociedades que implique transferencia de inmuebles a las sociedades beneficiarias, como reforma estatutaria que es (siempre que no involucre aumento de capital social o cesión de cuotas o partes de interés), continúa siendo un acto sin cuantía, a términos de la referida disposición. El hecho de que como consecuencia de la escisión haya transferencia de bienes inmuebles, no altera para nada el carácter de reforma estatutaria que constituye la escisión, pues dicha enajenación es un efecto de la aludida reforma.

Adicionalmente, y como también ha quedado expuesto, la transferencia de dominio de bienes inmuebles resultante de la escisión de sociedades, es un acto objeto de registro en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, contenido también en la escritura pública de escisión, acto que depende de que en la transferencia en bloque resultante de la escisión vaya envuelta o no la enajenación de inmuebles, lo que confirma que la transferencia de dominio de inmuebles es consecuencia de la escisión como reforma estatutaria.

De otra parte, sostiene el actor que al no haber en la escisión de sociedades enajenación o transferencia de dominio, mal puede aplicarse el artículo 4º del Decreto 650 de 1996, relativo a la base gravable del impuesto de registro respecto de inmuebles, pues de otra parte, la ley no se ha referido a la escisión con transferencia de inmuebles.

Al respecto observa la Sala lo siguiente:

El artículo 4º del Decreto 650 de 1996, prescribe que:

“ART. 4º—Base gravable respecto de inmuebles. Para efectos de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, se entiende que el acto, contrato o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos la base gravable estará constituida por el valor incorporado en el documento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, prevé que “cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso”.

Pues bien, si de conformidad con el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 9º ibídem, la escisión de sociedades tiene como efecto la transferencia en bloque de activos y pasivos de la sociedad escindida a las sociedades beneficiarias, y si dentro de los activos que se transfieren hay inmuebles, que necesariamente son también adquiridos por las sociedades beneficiarias, es obvio que la tradición de inmuebles encuadra en el supuesto del artículo 4º del Decreto 650 de 1996, pues a través de dicha reforma, más exactamente, como consecuencia de la misma, se transfiere el derecho de dominio de bienes inmuebles a las sociedades beneficiarias, motivo por el cual el acto de modificación de dominio de bienes raíces, como resultado de la escisión, registrable según las voces del artículo 9º de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, debe regirse por lo prescrito en la disposición en comento.

Por último, si bien la Ley 223 de 1995 no se refirió expresamente a la escisión de sociedades con transferencia de bienes raíces, si se refirió en su artículo 229, último inciso, a los actos, contratos o negocios jurídicos que se refieran a inmuebles, y la escisión como negocio jurídico que es, si involucra transferencia de inmuebles, encuadra perfectamente dentro del texto en mención.

De otra parte, el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, tampoco se refirió en concreto a otros actos y negocios jurídicos que versen sobre inmuebles, por cuanto, a juicio de la Sala, lo que se constituye en objeto de registro inmobiliario al tenor del artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, es “todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión de crédito hipotecario o prendario”, con lo cual se comprueba que resulta irrelevante v. gr., si la transferencia de dominio de un bien raíz proviene de un contrato de compraventa, de permuta, de sociedad, etc.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

3. Violación por interpretación deficiente de los artículos 60 numeral 4º y 67 del estatuto orgánico del sistema financiero, al igual que del artículo 9º de la Ley 222 de 1995.

El actor, de acuerdo con su tesis de que la escisión no implica enajenación o transferencia de dominio, sostiene que su posición se ve confirmada por los textos que menciona habida cuenta de que tanto el artículo 60 Nº 4 del estatuto orgánico del sistema financiero, aplicable a la escisión por mandato del artículo 67 ibídem, como el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, se refieren al registro de las modificaciones del titular del dominio y a las modificaciones del derecho de dominio, y no a la enajenación o transferencia del dominio, pues, continúa el actor, la escisión involucra una modificación del derecho de dominio y no una enajenación, tal como sucede, con la división de la cosa común.

Sostiene igualmente que “tampoco podría haber enajenación o transferencia patrimonial por vía de la escisión societaria porque este no es un modo idóneo para tal fin, toda vez que la enajenación de la propiedad accionaria de una sociedad, solamente la pueden hacer los socios y no la sociedad misma; ahora, si de lo que se trata es de enajenar una parte del patrimonio social, como un establecimiento de comercio (sic) un inmueble, la enajenación la hace es la sociedad en favor de un tercero, por alguno de los modos propios de transferir el dominio, dentro de los cuales no figura la escisión societaria (C.C. 673)”.

Pues bien, en relación con la escisión de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, el artículo 67 del estatuto financiero, previó que son aplicables, en lo pertinente las normas contempladas en el capítulo II de la parte III de dicho estatuto, relativo a la fusión de entidades vigiladas.

Por su parte, el artículo 60 ibídem, denominado “procedimiento de formalización y efectos de la fusión”, prescribe en lo pertinente lo siguiente:

“ART. 60.—Procedimiento de formalización y efectos de la fusión.

(...).

3. Efectos patrimoniales de la fusión. Una vez formalizada, la fusión tendrá los siguientes efectos:

a) La entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno;

b) La participación en filiales, inversiones y oficinas que posea la entidad disuelta, ingresará al patrimonio de la absorbente, o de la nueva, para lo cual no se necesitarán autorizaciones especiales, y

c) Los negocios fiduciarios, los pagarés, las garantías y otras seguridades otorgadas o recibidas por las entidades disueltas, se entenderán otorgadas o recibidas por la entidad absorbente, o la nueva, sin que sea necesario trámite o reconocimiento alguno.

4. Efectos de la escritura pública de fusión. Para la modificación del titular del dominio de los inmuebles y demás bienes o derechos sujetos a registro o inscripción pertenecientes a las entidades disueltas bastará con que éstos se enumeren en la escritura de fusión o en escrituras adicionales a ésta y, que se relacionen los números de folio de matrícula inmobiliaria o que identifiquen el registro del bien o derecho respectivo.

Las oficinas de registro de instrumentos públicos o quien tenga a cargo el registro o inscripción del bien o derecho respectivo, según su naturaleza, efectuarán las anotaciones correspondientes con la sola presentación de copia de la escritura pública de fusión, o sus adicionales.

(...)”.

Ahora bien, armonizando los numerales del precepto parcialmente transcrito, y el texto del mismo con las normas del estatuto financiero sobre la escisión, es evidente que el efecto patrimonial de la escisión es la transferencia en bloque de los activos y pasivos a las nuevas sociedades, denominadas en la ley mercantil como beneficiarias.

Así mismo, si la transferencia en bloque involucra bienes raíces u otros bienes sujetos a registro, en tratándose de inmuebles debe hacerse el registro en la oficina de registro de instrumentos públicos, para lo cual en la escritura de reforma estatutaria, o en sus adicionales, las cuales deberán ser registradas en dicha oficina, bastará que se enumeren los inmuebles y el número de matrícula inmobiliaria.

Si bien en el numeral 4º se refiere la norma a la obligatoriedad del registro “para la modificación del titular del dominio de los inmuebles”, tal modificación debe entenderse, se reitera, en armonía con los efectos patrimoniales de la escisión, que no son otros que la transferencia del patrimonio como un conjunto de activos y pasivos, o lo que es lo mismo, la transferencia en bloque de activos y pasivos, y si dentro de los activos hay inmuebles, obviamente, la transferencia del dominio de los mismos.

De otra parte, aun si se analiza aisladamente el numeral 4º, la modificación del titular del dominio de un inmueble no es otra cosa que la tradición del derecho de dominio a otro titular, por lo cual es evidente que existe una transferencia de la propiedad del bien raíz.

Igualmente, precisa la Sala, en relación con el artículo 9º de la Ley 222 de 1995, que la expresión “modificaciones del derecho de dominio” a que dicha norma alude, debe entenderse dentro del contexto de dicha disposición, en concordancia con el artículo 3º ibídem, de los cuales, se concluye también que el efecto patrimonial de la escisión es la transferencia en bloque de activos y pasivos, transferencia que de llegar a envolver bienes raíces debe ser objeto de registro en la oficina de registro de instrumentos públicos, según a espacio se precisó al analizar el cargo primero de la demanda del señor Jorge Hernán Gil Echeverry.

Adicionalmente, es evidente que una transferencia del dominio es una modificación del derecho de dominio en cuanto al titular del mismo, a pesar de que la norma no lo precisó, como sí lo hizo el artículo 60 Nº 4 del estatuto financiero.

Adicionalmente, negar que la escisión, sea que esta envuelva o no enajenación de inmuebles, implica la transferencia del dominio, es negar la esencia misma de la figura de la escisión.

De otra parte, y en relación con la afirmación de que la escisión no es el modo idóneo para la transferencia patrimonial por cuanto la enajenación de la propiedad accionaria de una sociedad solamente la pueden hacer los socios, la Sala se remite a lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que una cosa son los efectos de la escisión entre las sociedades que intervienen en el negocio, esto es la escindida y las beneficiarias, y otra los efectos que previó la ley respecto de la participación de los socios de la escindida en las sociedades beneficiarias, las cuales, al no tener relación con el acto acusado, no serán objeto de análisis en la presente oportunidad.

Igualmente, y respecto de la aseveración del actor en el sentido de que la enajenación de una parte del patrimonio (entiéndase del activo), que hace la sociedad a un tercero (entiéndase respecto del socio de la escindida, pues el adquirente es parte), no puede hacerse a través de la escisión por cuanto no es un modo de transferir el dominio de conformidad con el Código Civil, precisa la Sala que la escisión es realmente el título en virtud del cual se surte la transferencia en bloque del activo y del pasivo, siendo el modo de adquisición del dominio la tradición.

El cargo no prospera.

4. Violación del artículo 64 del Decreto-Ley 1250 de 1970 en consonancia con el artículo 1º numerales 1º y 3º del Decreto 1708 de 1989, por aplicación indebida.

Cargo que el actor hace consistir en el hecho de que el Superintendente de Notariado y Registro fijó la tarifa por concepto de los derechos que se causen por el registro de la escisión con transferencia de inmuebles como acto con cuantía, desconociendo el artículo 64 del Decreto 1250 de 1970 que otorga dicha facultad al Gobierno Nacional, esto es, al Presidente de la República y al ministro o jefe de departamento administrativo correspondientes, y desconociendo así mismo, el carácter de acto sin cuantía de la escisión.

El aparte pertinente de la Instrucción Nº 06 de 1997, es como sigue:

Los derechos de registro en la escisión

“(...).

En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro —como sí la hay en relación con los derechos notariales—, no puede ser considerada como acto sin cuantía; y en esas condiciones, la liquidación de los emolumentos que causa la prestación de este servicio, se hará de conformidad con lo previsto por el artículo 1º del estatuto tarifario en mención”.

A su vez, el artículo 1º del Decreto 1708 de 1989, norma a la que se refiere el aparte citado, según se concluye del párrafo anterior al mismo, fijó los derechos por concepto de registro de instrumentos públicos de la siguiente manera:

La suma de $ 1.000, por cada uno de los bienes comprendidos en los actos por cuya naturaleza no constare cuantía en el documento objeto de inscripción (num. 1º).

La suma de $ 1.000 cuando la cuantía no exceda de $ 100.000 (num. 2º). Cuando la cuantía exceda de $ 100.000, la suma adicional de $5.000 sobre el exceso.

La suma adicional de $100 por cada matrícula que deba abrirse a los apartamentos, lotes que resulten de segregación y casos similares.

La suma de $ 1.000 por la inscripción de testamentos y la misma suma por la apertura de éstos.

Prevé así mismo el artículo primero que “cuando la cuantía señalada en el documento fuere inferior a la del avalúo catastral del correspondiente inmueble, los derechos se liquidarán con base en dicho avalúo catastral”.

Ahora bien, a diferencia que lo que sucede para efectos del impuesto de registro en el que claramente la escisión de sociedades que envuelve transferencia de bienes raíces es un acto con cuantía de acuerdo con el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 650 de 1996, tal conclusión no es tan clara en materia de derechos registrales, los cuales son emolumentos a favor del tesoro público, administrados por la Superintendencia de Notariado y Registro en fondo especial (D. 1250/70, art. 67), como contraprestación por el servicio público de registro, al tenor del artículo 1º del Decreto-Ley 1250 de 1970, y que la jurisprudencia ha encuadrado en la categoría de las tasas (Exp. 7154, C.P. Consuelo Sarria Olcos).

En efecto, si bien resulta incuestionable que la transferencia de un inmueble como efecto de la escisión de sociedades es un acto sujeto a registro inmobiliario, y que la inscripción del mismo ocasiona el pago de los derechos de registro, es decir, de una tasa, ante la carencia de una reglamentación especial, como lo sostiene el acto acusado, no es dable al Superintendente de Notariado y Registro, considerar que para estos precisos efectos, esto es, los derechos registrales, la escisión “no puede ser considerada como un acto sin cuantía”, y menos aun por la razón que dicho funcionario expone, es decir, “En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro —como sí la hay en relación con los derechos notariales”, pues de otra parte, no pueden aplicarse extensivamente las normas sobre impuesto de registro, dado que se llevaría de calle el principio de legalidad de los tributos.

Así las cosas, y al no haber norma de la cual pueda concluirse que en materia de derechos registrales la escisión con transferencia de inmuebles es un acto con cuantía, precisa la Sala, que resulta aplicable el numeral 1º del artículo 1º Decreto 1708 de 1989, relativo a actos sin cuantía, en cuya virtud se deben pagar $ 1.000 por cada uno de los bienes comprendidos en los actos por cuya naturaleza no constare cuantía en el documento objeto de inscripción”, pues lo que determina que el acto sea con cuantía, no es si versa o no sobre inmuebles, como sucede en el impuesto de registro, sino, que recayendo sobre inmuebles, por la naturaleza del documento en donde conste la cuantía. A contrario sensu, si a pesar de que el acto verse sobre inmuebles, por la naturaleza del mismo no consta cuantía en el documento, se estará en presencia de un acto sin cuantía para efectos de los derechos registrales.

Pues bien, a juicio de la Sala, la escritura de escisión en la que como resultado de la misma se transfieran bienes raíces, es un documento en el cual no consta cuantía, por la obvia razón de que para efectos de las modificaciones del derecho de dominio sobre bienes raíces, no es menester indicar sino la enumeración del inmueble con el correspondiente folio de matrícula, sin que sean necesarios datos adicionales como el valor por el cual se entiende hecha la enajenación, tal como se lee en los artículos 9º de la Ley 222 de 1995 y 60 Nº 4 del estatuto financiero.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, y sólo para efectos de los derechos registrales, la escisión de sociedades que implique transferencia de inmuebles, es un acto sin cuantía, motivo por el cual yerra la demandada al catalogarlo como acto con cuantía y así mismo al ordenar aplicar la tarifa para actos con cuantía.

No sobra advertir que la escisión de sociedades que no implique transferencia de inmuebles, no sería un acto sujeto a registro inmobiliario, sino solamente sujeto a la formalidad del registro mercantil, motivo por el cual, debe entenderse que el acápite de la instrucción denominado “Los derechos de registro en la escisión”, sólo resulta aplicable a la escisión que envuelve transferencia de inmuebles.

De conformidad con lo expuesto, se impone anular el segundo párrafo del acápite en mención.

En síntesis y por las razones arriba expuestas, la Sala declarará no probadas las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación por pasiva, se inhibirá para conocer respecto del cargo de violación del artículo 8º de la Ley 222 de 1995, anulará el segundo párrafo del acápite “Los derechos de registro en la escisión, y denegará las restantes súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar no probadas las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación por pasiva.

2. Abstenerse de proferir fallo de fondo en relación con la violación del artículo 8º de la Ley 222 de 1995.

3. Anular el siguiente párrafo de la Instrucción Administrativa Nº 06 de 1997, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro:

“En razón a que la escisión carece de una reglamentación especial frente a los derechos de registro —como sí la hay en relación con los derechos notariales—, no puede ser considerada como acto sin cuantía; y en esas condiciones, la liquidación de los emolumentos que causa la prestación de este servicio, se hará de conformidad con lo previsto por el artículo 1º del estatuto tarifario en mención”.

4. En relación con los demás cargos de violación, negar las súplicas de las demandas.

5. Reconócese personería a la doctora Gladys Eugenia Vargas Bermúdez, como apoderada de la parte demandada a términos del poder que debidamente conferido obra a folio 79 del expediente Nº 11001-03-27-000-1998-0049-00.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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