Sentencia 9530 de abril 28 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-1999-014-00. Rad.: 9530

Consejero Ponente

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Vicente Javier Torres Vásquez

Acción de nulidad parcial contra la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria.

Santafé de Bogotá, D.C., Veintiocho de abril de dos mil

Fallo

EXTRACTOS: «Vicente Javier Torres Vásquez en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de algunos apartes de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria.

El acto acusado

El texto completo de las disposiciones a que pertenece la expresión “y revisor fiscal”, objeto de acusación es el siguiente:

“CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 093 de 1998

(Diciembre 24)

1. Las entidades vigiladas deberán remitir a la Superintendencia Bancaria, a más tardar el día 6 de abril de 1999, una certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal, donde se indique que la entidad efectuó todas las pruebas necesarias para garantizar que el “hardware”, el “software”, las comunicaciones, las redes, los sistemas de información y los demás dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas de misión crítica se encuentren debidamente preparados para soportar el cambio de milenio. En particular, es necesaria considerar:

• Pruebas de integración, individual y colectiva de todos los sistemas de misión crítica, (incluir “software”, “hadware” y telecomunicaciones) y

• Pruebas con los proveedores de servicios.

Igualmente se debe adjuntar un informe detallado, suscrito por el representante legal y revisor fiscal, de todos los sistemas de misión crítica y un resumen ejecutivo (de no más de 10 hojas), de los resultados obtenidos de dichas pruebas.

(...).

2. Las entidades vigiladas deberán remitir a esta superintendencia, a más tardar el 30 de junio de 1999, una certificación suscrita por el representante legal y revisor fiscal, donde se informe que los planes de contingencia han sido probados, y están disponibles y en funcionamiento para garantizar que los procesos de misión crítica que soportan el giro del negocio se encuentran listos para tolerar el cambio de milenio.

De igual manera, se debe anexar un informe ejecutivo (de no más de 10 hojas), suscrito por el representante legal y revisor fiscal, de los planes de contingencia que ha dispuesto la institución para contrarrestar los efectos del cambio de siglo.

(...)”.

Consideraciones de la Sala

En primer término advierte la Sala, que la pérdida de los efectos del acto administrativo acusado, no implica que en relación con el mismo esté impedida la jurisdicción para adelantar el juicio de legalidad propuesto por el actor, porque aun cuando hayan cesado sus efectos, el acto sigue amparado por la presunción de legalidad respecto de la aplicación en su vigencia, presunción que sólo es posible desvirtuar obteniendo un pronunciamiento adverso por parte de la jurisdicción competente, restableciendo así el orden jurídico supuestamente quebrantado por efectos de su aplicación, propósito que hace viable la acción incoada, si se tiene en cuenta que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene efectos retroactivos y no hacia el futuro.

En efecto, como lo señala la parte demandada, está claro que las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a través de la Circular 093 de diciembre 24 de 1998, debieron cumplirse con antelación al año 2000, sin embargo, por ello mismo es necesario un pronunciamiento sobre su legalidad, garantizando así el control sobre los efectos que el acto general pudo producir como consecuencia de su aplicación, esto es en relación con los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo del mismo.

Además es importante precisar que a la fecha de presentación de la demanda de nulidad, mayo 10 de 1999, el acto acusado estaba produciendo efectos, lo cual justifica la acción contenciosa incoada, y el pronunciamiento que sobre su legalidad habrá de proferir la Sala.

En relación con los cargos formulados en la demanda, proceden las siguientes consideraciones:

A juicio del actor, la exigencia de la firma del revisor fiscal en las certificaciones que deberán remitir a la Superintendencia Bancaria las entidades vigiladas, donde se indique que la entidad efectuó todas las pruebas necesarias para garantizar que el “hardware” y el “software”, las comunicaciones, las redes, los sistemas de información y los demás dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas de misión crítica, se encuentren debidamente preparados para soportar el cambio de milenio; el informe detallado, de todos los sistemas de misión crítica, de los resultados obtenidos de dichas pruebas; la certificación donde se informe que los planes de contingencia han sido probados, y están disponibles y en funcionamiento para garantizar que los procesos de misión crítica que soportan el giro del negocio se encuentran listos para tolerar el cambio de milenio; y el informe ejecutivo, de los planes de contingencia que ha dispuesto la institución para contrarrestar los efectos del cambio de siglo, a que se refieren los numerales 1º y 2º de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998, resulta violatoria de los artículos 1º, 8º, 10 y 13 de la Ley 43 de 1990, y de los artículos 26 y 84 de la Carta Política, en cuanto se apartan de las obligaciones y atribuciones que competen al profesional de la contaduría pública, que se desempeñe como revisor fiscal.

De acuerdo con las funciones del revisor fiscal previstas en el artículo 207 del Código de Comercio, quien según el artículo 215 ibídem deberá ser contador público, es evidente que dicho funcionario carece de facultades administrativas o de representación de la entidad misma, y por tanto su responsabilidad está limitada en los términos del artículo m 211 ibídem, al cumplimiento de las funciones propias de su cargo. De manera que su capacidad de control integral, no implica que pueda abarcar aspectos que no corresponden al manejo patrimonial y contable de la entidad en la cual desempeña sus funciones.

En efecto, se parte del supuesto de que el contador público tiene la idoneidad profesional respecto de las actuaciones propias del ámbito de su profesión, y por ello es que la Ley 43 de 1990, en sus artículos 1º y 10, le atribuyen la facultad de dar fe pública, se entiende obviamente, que sus facultades de verificación y certificación están limitadas a los hechos propios de ámbito contable, dictaminando sobre estados financieros, y realizando las demás actividades relacionadas con la ciencia contable.

De otra parte si bien es cierto que el revisor fiscal o contador público no es ajeno al monitoreo de un procesador de datos o al acceso de la información sistematizada en relación con la materia contable, régimen impositivo y registro de las operaciones o transacciones realizadas por la entidad, ello no implica que en relación con la funcionalidad y especificaciones técnicas de los programas, esté en capacidad de garantizar que el “hardware” o el “software” y demás “dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas” para soportar el cambio de milenio, se encuentren “debidamente preparados”, o que los resultados de las pruebas efectuadas para el mismo fin “hayan sido probados, y están disponibles”, para contrarrestar los efectos del cambio de siglo, como dice la circular acusada, porque tales aspectos requieren de un conocimiento técnico específico que no es inherente al profesional de la contaduría.

Ahora bien, lo afirmado por la entidad demanda en cuanto que la firma del revisor fiscal en las certificaciones e informes requeridos por la Superbancaria a las entidades vigiladas, no implica que esté garantizando la idoneidad de las pruebas y los procedimientos efectuados por la sociedad para soportar el cambio de milenio, no justifica la exigencia prevista en el acto acusado, pues “certificar” según el Diccionario de la Lengua Española es sinónimo de legitimar, legalizar, dar fe, avalar, garantizar. Es decir, que con su firma el revisor fiscal no sólo está afirmando que se realizaron las pruebas y los procedimientos, sino garantizando su idoneidad y efectividad, y para ello no sólo carece de facultad legal, sino del grado de conocimiento propio de la técnica de la informática.

De acuerdo con las anteriores consideraciones reitera la Sala en esta oportunidad el criterio expuesto en las sentencias de diciembre 11 de 1998 Expediente 9053 consejero ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán y noviembre 5 de 1999 Expediente 9531 consejero ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, según el cual es ilegal la exigencia para revisores fiscales, como contadores públicos, de certificar sobre aspectos que no son “del dominio ordinario de los profesionales de la contaduría, sino que necesariamente constituyen un trabajo de confrontación propio del ingeniero de sistemas y, en esa medida, desbordan en mucho las exigencias de las leyes que regulan la profesión de la contaduría”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998 de Superintendencia Bancaria en la expresión “y revisor fiscal”, contenida en sus numerales 1º y 2º.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase

Esta providencia fue estudiada en la sesión de la fecha.

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