Sentencia 9571 de noviembre 19 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001-03-27-000-1999-027-00

Acción de la nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto Reglamentario 433 de 1999 (marzo 10): del artículo 23; del artículo 26, el numeral 2º, y del artículo 27, el inciso final.

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Manrique Guzmán

Actor: Juana María Caballero

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diecinueve de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «Antecedentes del acto acusado

El decreto a que pertenecen las normas acusadas, por el que se dicen reglamentados la Ley 488 de 1998 y el estatuto tributario, fue expedido por el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales y legales, en particular; de las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución y conforme a los antes citados ley y estatuto.

Dichas normas son del siguiente tenor (se resalta el texto acusado):

“DECRETO NÚMERO 433 DE 1999

(Marzo 10)

(...).

ART. 23.—Impuestos descontables relacionados con la prestación de servicios gravados al 10%. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 498 del estatuto tributario, la tarifa aplicable para establecer los impuestos descontables a que tienen derecho los responsables que presten los servicios gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del diez por ciento (10%) a que se refiere el artículo 468-1 del estatuto tributario, estará limitada a esta tarifa. El exceso, en caso (de) que exista, se llevará como un mayor valor del costo o gasto respectivo.

(...).

ART. 26.—Servicios de publicidad excluidos del IVA. Para efectos de lo estipulado en los incisos 5º y 6º del artículo 468-1 del estatuto tributario, están excluidos del impuesto sobre las ventas:

(...).

2. Los ingresos por ventas de publicidad que perciban las emisoras de radio, cuando la totalidad de las ventas del responsable sean inferiores a 500 millones de pesos (valor año base de 1998).

(...).

ART. 27.—Responsables que no gozan de la exclusión del servicio de publicidad. De conformidad con lo señalado en el artículo 468-1 del estatuto tributario, los responsables del impuesto sobre las ventas por los servicios en diarios, emisoras de radio o programadoras de canales regionales de televisión, con ventas durante el año de 1998, iguales o superiores a 3.000 millones, 500 millones y 1.000 millones, respectivamente, no podrán beneficiarse de la exclusión contemplada en los incisos quinto y sexto del mismo artículo para el servicio de publicidad, aun cuando en los años posteriores obtengan ingresos inferiores a los aquí señalados.

Lo dispuesto en la parte final del inciso anterior será igualmente aplicable, en los casos en que exista escisión de la sociedad responsable. En este evento, los servicios de publicidad prestados por las nuevas sociedades resultantes de la escisión, a través de los medios de comunicación que se transfieren, continuarán gravados con el impuesto a las ventas en todos los casos.

También será aplicable lo señalado en la parte final del inciso 1º de este artículo a las nuevas empleos que se creen a partir del 28 de diciembre de 1998, cuando las mismas dependan de una matriz o empresa dominante que haya reunido los requisitos mencionados en dicho inciso. En este evento, los servicios de publicidad prestados por las nuevas empresas, a través de los medios de comunicación que se transfieren, continuarán gravados con el impuesto a las ventas en todos los casos.

Cuando el responsable gravado con el impuesto sobre las ventas por la prestación de servicios de publicidad, preste este servicio a través de emisoras de radio que no sean de su propiedad, el mismo estará gravado independientemente (de) que el responsable propietario de la emisora de radio reúna los requisitos para gozar de la exclusión”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Definirá la Sala en el presente proceso, si se dio o no el aducido exceso de reglamentación de las normas acusadas del Decreto Reglamentario 433 de 1999, frente a las disposiciones del artículo 44 de la Ley 488 de 1998 (ad. E.T., art. 468-1).

Son normas acusadas, los artículos 23, 26, numeral 2º, locuciones “la totalidad de” y “del responsable”, y 27, inciso final, del decreto reglamentario, que habrían excedido, respectivamente, las disposiciones del parágrafo 2º y del inciso 6º del artículo 44 de la ley.

Dicen textualmente las correspondientes normas confrontadas:

1. “ART. 23.—Impuestos descontables relacionados con la prestación de servicios gravados al 10%. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 498 del estatuto tributario, la tarifa aplicable para establecer los impuestos descontables a que tienen derecho los responsables que presten los servicios gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa del diez por ciento (10%) a que se refiere el artículo 468-1 del estatuto tributario, estará limitada a esta tarifa.

El exceso, en caso de que exista, se llevará como un mayor valor del costo o gasto respectivo”.

Artículo 44 Ley 488 de 1998.

“PAR. 2º. Los responsables del impuesto sobre las ventas por los productos a que se refiere el presente artículo, podrán tratar como descuento la totalidad del impuesto sobre las ventas que conste en las respectivas facturas o documento equivalente de los bienes y servicios que contribuyan costo o gasto de los bienes gravados”.

La Sala advierte, en primer lugar, que contrario a lo que supone la actora, el parágrafo 2º reglamentado, se refiere exclusivamente a “bienes” y no a “servicios”.

En efecto, en la lexicología del sistema tributario usual, la locución “productos” con que comienza el parágrafo 2º citado, tiene el obvio significado de “artículos” o “bienes” y más específicamente de “bienes muebles procesados”. Por otra parte, en el diccionario de la lengua española no hay acepción alguna que le atribuya la connotación de “servicio” a “producto”.

Adicionalmente, el parágrafo 2º en cita remata con la expresión “bienes gravados”, como reiteración del vocablo “productos” con que empieza el mismo.

Por consiguiente, si dicho parágrafo reglamentado prevé claramente la porcentualidad de los impuestos descontables (en el caso, del 100%), pero exclusivamente referida a los responsables del IVA por los “productos” o “bienes” gravados, la actora no podía pretender que el artículo 23 reglamentario, norma acusada, incluyera los “servicios” en dicho tratamiento porcentual de los descuentos, no estando así llamado a prosperar el cargo de nulidad.

2. “ART. 26.—Servicios de publicidad excluidos del IVA. Para efectos de lo estipulado en los incisos quinto y sexto del artículo 468-1 del estatuto tributario, están excluidos del impuesto sobre las ventas:

(...).

2. Los ingresos por ventas de publicidad que percibían las emisoras de radio cuando la totalidad de las ventas de responsable sean inferiores a 500 millones de pesos (valor año base de 1998)”.

“ART. 44, Ley 488 de 1998.

(...).

(Inc. 6º). Así mismo quedan exonerados del gravamen del IVA a la publicidad las emisoras de radio cuyas ventas sean inferiores a $ 500 millones de pesos (sic) al 31 de diciembre de 1998 (valor año base 1998).

Cuando el inciso reglamentado al consagrar la exoneración del IVA habla de “emisoras de radio” como destinatarias del beneficio tributario alude a un “responsable” persona natural o jurídica propietario o concesionario de la emisora pero no con el sentido que pretende la norma reglamentaria.

Técnicamente, en materia de impuestos sobre las ventas no hay “personas exoneradas” sino bienes o servicios exentos o excluidos. Pero del hecho de que el precepto legal ampare en el beneficio a “emisoras de radio cuyas ventas sean inferiores a 500 millones de pesos” debe colegirse necesariamente que dicho beneficio se predica de cada emisora en particular o individualmente considerada de suerte que si un propietario o concesionario explota más de una emisora tiene derecho a la “exoneración” o exclusión del IVA de las cantidades inferiores a 500 millones de pesos por cada emisora.

Como consecuencia, la circunstancia de que el artículo 26, numeral 2º del decreto reglamentario fije el importe de 500 millones de pesos para la “totalidad” de las ventas “del responsable”, implica un condicionamiento no previsto por el precepto reglamentado, punto en el que se accedería a las pretensiones de la actora”.

“ART. 27.—Responsables que no gozan de la exclusión del servicio de publicidad.

(...).

Cuando el responsable gravado con el impuesto sobre las ventas por la prestación del servicio de publicidad, preste este servicio a través de emisoras de radio que no sean de su propiedad el mismo estará gravado independientemente (de) que el responsable propietario de la emisora de radio reúna los requisitos para gozar de la exclusión”.

“ART. 44, Ley 488 de 1998.

(...).

(Inc. 6º). Así mismo, quedan exonerados del gravamen del IVA a la publicidad las emisoras de radio cuyas ventas sean inferiores a $ 500 millones de pesos (sic) al 31 de diciembre de 1998 (valor año base 1998)”.

Como en el caso procedente, resulta perfectamente claro que el inciso reglamentario restringe el beneficio de la exclusión al propietario en la emisora de radio, cuando es un hecho que el precepto legal se refiere genéricamente a la emisora y específicamente al “responsable” según se explicó antes, sin distinción alguna sobre si éste es propietario o no de la misma.

Al hacerse por el reglamento un distingo que evidentemente no hizo el legislador, se desbordó el campo natural de la competencia del reglamentador con lugar a la nulidad de su acto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Anúlanse las expresiones “la totalidad” y “del responsable” del numeral 2º del artículo 26, y el inciso último del artículo 27, del Decreto Reglamentario 433 de 10 de marzo de 1999.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

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