Sentencia 9702 de diciembre 7 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001-03-27-000-1999-048-00 Nº 9702

Consejero Ponente:

Germán Ayala Mantilla

Bogotá, D.C., siete de diciembre del año dos mil.

Acto: Óscar Jiménez Leal - Acción pública de nulidad

Fallo

El ciudadano Óscar Jiménez Leal, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acusó la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional.

La demanda

En primer lugar alegó la violación al parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario, que contiene la voluntad del legislador de excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos cuya oferta doméstica no fuera suficiente para atender la demanda interna.

Indicó que el trigo que se produce en el país es absolutamente insuficiente para atender la demanda interna, como lo certifica la directora general de la DIAN en carta enviada al presidente de la Federación Nacional de Molineros de Trigo, el 28 de abril de 1999, ante consulta elevada por este último al Ministro de Hacienda y Crédito Público, luego las importaciones de trigo están legalmente exceptuadas del IVA promedio implícito.

Sin embargo, el acto administrativo acusado le impuso el gravamen a las importaciones de trigo.

Así, en segundo lugar citó como vulnerados los artículos 150 numerales 10 y 12 y 338 de la Constitución Política, al usurpar una facultad legislativa de competencia privativa del Congreso de la República, al pretender establecer el hecho generador del impuesto —importación de trigo—, la base gravable y la tarifa aplicable.

Indicó con ocasión de la corrección a la demanda, que la producción nacional de trigo en relación de demanda interna de 1994 a 1998 ha disminuido, toda vez que mientras en el primer año señalado satisfacía el 10.2% de consumo doméstico, en el último año señalado sólo satisfizo el 3.5%, lo cual indica una elevada tendencia a la baja.

Oposición a la demanda.

Explicó la apoderada de la Nación, que el gobierno lo que pretende con el decreto acusado es la estabilidad jurídica, de suerte que en su artículo 1º enumeró la totalidad de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, porque en cualquier momento, cuando la producción nacional sea insuficiente, pueda darse aplicación a la tarifa del IVA implícito que corresponda al bien.

Como se ve, el decreto acusado fue expedido para dar cumplimiento al artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y fijar la tarifa del IVA implícito en las importaciones de una forma general, teniendo en cuenta que por las fluctuaciones de la economía y del mercado, su contenido puede ser transitorio, pues es el mismo gobierno, a través del Incomex o de la entidad competente, el que debe señalar los casos de producción nacional y de insuficiencia de la demanda interna.

Entendió que no hubo violación a las normas constitucionales citadas, puesto que fue la misma Ley 488 la que en su artículo 43, señaló que el Gobierno Nacional publicaría la base gravable aplicable a la importación de cada bien, lo que indica que se refería a la tarifa general del impuesto a las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes nacionales.

De otra parte adujo que la prueba aportada por el actor no es determinante de la ilegalidad del acto acusado.

Al contestar la corrección a la demanda presentada por el actor, transcribió parcialmente el concepto que rindió el Procurador General de la Nación en la demanda de inconstitucionalidad Decreto Reglamentario 2632 donde expresó que lo único que hizo el Decreto 1433 de 1999 fue publicar la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción de los bienes nacionales, mencionada en el artículo 43 de la Ley 488 de 1999, siguiendo las pautas dadas por el legislador.

Igualmente presentó un cuadro según el cual la ley determinó previamente todos los elementos de la obligación tributaria que se genera con la importación del trigo y morcajo.

Alegatos de conclusión.

La parte actora insistió en que la voluntad del legislador, fue la de excluir del impuesto a las importaciones de productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna.

Adujo que demostró en el proceso, mediante el documento público Anuario estadístico 1998, emanado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que el trigo es un producto cuya oferta en el país es insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, clasifica al trigo como transitorio e importable, así como al frijol, el sorgo, la soya y la cebada entre otros.

Por su parte, la apoderada de la Nación indicó que las pruebas allegadas con la demanda son inocuas para desvirtuar la legalidad del acto acusado, pues la litis no puede quedar sometida a desvirtuar datos estadísticos de años anteriores y a su consiguiente aplicación.

Los conceptos emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el viceministerio de Agricultura y por el Incomex, obrantes en el expediente, son consideraciones para enriquecer el estudio previo al tema, pero no pueden ser determinantes para establecer la legalidad de una norma demandada.

Reiteró que la norma demandada hace viable y factible la aplicación de la ley reglamentada, pues el problema que se debate no es eminentemente probatorio, sino que existen diferentes causales que llevan a que el trigo presente en un determinado momento una oferta suficiente o insuficiente para atender la demanda interna, por ser un bien sometido a permanente movilidad en su producción propia de los productos agrícolas cíclicos.

El Ministerio Público solicitó acceder a las súplicas de la demanda, puesto que de las cifras estadísticas aportadas por el actor y no desvirtuadas por la parte demandada, se aprecia un decrecimiento de la existencia del producto para atender la demanda interna.

Consideraciones de la Sala.

Corresponde en esta oportunidad a la Sección, pronunciarse sobre la controversia planteada que se concreta en determinar la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “trigo y morcajo” (tranquillón) de la partida arancelaria 10.01.

El citado decreto, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, cuya nulidad parcial se solicita, establece lo siguiente

DECRETO 1344 DE 1999 

“(...).

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

“(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
“...Trigo y 10.01 morcajo (tranquillón)17.92.9
...”.   

El actor aduce violación del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 porque de conformidad con dicha norma la “insuficiencia de la oferta de un producto para atender la demanda interna determina que el mismo no esté gravado con IVA implícito, aspecto que a su juicio ocurre con “el trigo””, para lo cual anexa copia autenticada del Anuario estadístico de 1998, que elabora y publica el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente indica violación de los artículos 3º, 121, 150 (nums. 10 y 12) y 338 de la Carta, ya que en su entender, el gobierno estaba facultado para publicar la base gravable para efectos de la liquidación y pago del IVA por la importación de los bienes señalados en el artículo 424 ibídem, pero sin desconocer las excepciones que establece la misma disposición.

La entidad demandada defiende la legalidad de la norma acusada por considerar que el acto demandado plasmó el estudio que ordenó la norma superior (L. 488/98, art. 43) ante la imposibilidad de establecer una tarifa única de IVA en la importación de bienes excluidos que correspondiera al concepto de IVA implícito en el costo de producción de esos mismos bienes de producción nacional; destacó las ventajas de los productores del exterior frente a los productores nacionales; se refirió a los estudios previos a la expedición del acto acusado y, en cuanto al aspecto relativo a la insuficiencia para atender la demanda interna, dijo que se tuvieron en cuenta los convenios de absorción.

Al respecto se observa lo siguiente:

El Decreto Reglamentario 1344 de 1999, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, fue expedido por el Gobierno Nacional, en uso de las facultades constitucionales y en especial de las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución, y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

La citada norma superior, que fue citada como violada, es el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por la L. 488/98, art. 43), el cual establece lo siguiente:

Estatuto tributario

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto.

(...).

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna (se destaca).

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”.

(...).

En primer término se observa que, en oposición a lo expresado por el actor, el acto acusado no señaló los elementos del IVA en la importación de los bienes previsto en el artículo 424 del estatuto tributario, pues así como lo advirtió la demandada, dichos elementos fueron determinados en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 (que modificó el E.T., art. 424), en el cual se señaló como hecho generador la importación de los bienes previstos en el artículo 424 del estatuto tributario, sujeto pasivo el importador, base gravable el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional y la tarifa general promedio implícita, respecto de la cual en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 424 ibídem, se dispuso que el Gobierno Nacional debería publicar la base gravable mencionada aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Ahora bien, la transcrita norma superior citada como violada, esto es, el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por la L. 488/98, art. 43), respecto de la aplicación a la importación de bienes que no causan IVA (o excluidos) de la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita, consagró como excepción “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

En el caso de autos, respecto del “trigo y el morcajo”, de la partida arancelaria 10.01, el actor afirma que hay “insuficiencia” del mismo. Para demostrar su afirmación aportó copia autenticada de las tablas pertinentes del Anuario estadístico de 1998, que elabora y publica el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y de la comunicación dirigida por la directora de la DIAN al presidente de Fedemol.

En efecto, en la certificación de abril 28 de 1999 (fl. 34), suscrita por la directora general de la DIAN claramente se hace contar(sic) lo siguiente:

“En tal sentido, el Gobierno Nacional en el proyecto de decreto reglamentario sobre el tema, el cual se encuentra para la firma del señor Presidente de la República, no incluyó el trigo como bien sujeto a impuesto de importación, teniendo en cuenta que se trata de un producto cuya oferta es insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico:

“En tal sentido, el Gobierno Nacional en el proyecto de decreto reglamentario sobre este tema está,(sic) el cual se encuentra para firma del señor Presidente de la República, no incluyó al trigo como bien sujeto a impuesto en su importación, teniendo en cuenta que se trata de un producto cuya oferta es insuficiente en el país para atender las necesidades del mercado doméstico y por lo tanto está incluido en los llamados convenios de absorción, según certificación expedida por la dirección general de comercio exterior y negociaciones internacionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Esta situación ubica al trigo dentro de las excepciones que trae la norma en comento para aplicar el impuesto correspondiente, junto con la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03 del arancel de aduanas, los cuales por expresa disposición legal no se encuentran sujetos al IVA implícito” (subraya la Sala).

Además de lo anterior, base(sic) en las cifras estadísticas contenidas en el “Anuario estadístico 1998”, (obrante en el cdno. de pruebas) elaborado y publicado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural donde se registran para el período 1987-1998 las existencias físicas a fin de mes en almacenes generales de depósito del Idema (tabla 38, fl. 9); la producción de trigo tecnificado obtenido - total nacional 1991-1998 (tabla 2, pág. 18); la superficie cosechada, producción y rendimiento obtenido por departamento 1991-1998, de trigo tecnificado (tabla 12, fl. 2); las importaciones de trigo 1994-1998 (tabla 76, fl. 46); el volumen de las exportaciones de trigo 1994-1998 (tabla 75, fl. 23); demuestra el actor que la producción nacional del producto referenciado, satisface cada año en menor porcentaje el consumo doméstico, así, mientras en el año 1994 satisfacía el 10.2%, en el año 1998 sólo satisface el 3.5%.

Según el “Anuario estadístico 1997”, elaborado por el mismo ministerio, que se anexa en fotocopia auténtica, se señala entre otros como producto importable el “trigo” (fl. 63), y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2439 de 1994, es requisito previo para que se otorgue el visto bueno a la importación de trigo, que se garantice la absorción total de la cosecha nacional, luego si las importaciones del producto registran un incremento entre los años 1994 a 1998, pasando de un promedio de 849.432 a 1.110.686 toneladas, como se registra en el cuadro resumen contenido en la demanda (tabla 76 - volumen y valor) y la producción nacional (tabla 2 - producción obtenido) un decremento por los mismos períodos, pasando de un promedio de 105.183 a 39.064 toneladas, pueden considerarse tales estadísticas indicadoras de la “insuficiencia” de la oferta del producto para atender la demanda interna, y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto de los productos allí enunciados la exclusión del gravamen.

Se advierte que el contenido de los citados documentos no fue desvirtuado por la demandada, quien se limitó a defender la legalidad de la norma acusada por considerar que el acto demandado plasmó el estudio que ordenó la norma superior (L. 488/98, art. 43) ante la imposibilidad de establecer una tarifa única de IVA en la importación de bienes excluidos que correspondiera al concepto de IVA implícito en el costo de producción de esos mismos bienes de producción nacional; a resultar “en general” la desigualdad entre los productores nacionales y los productores del exterior, quienes a su juicio están en una posición ventajosa porque los productores nacionales respecto de los bienes excluidos no pueden solicitar la devolución de impuestos.

Al respecto, teniendo en cuenta que la “insuficiencia”, de acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, está definida como la “falta de suficiencia. Cortedad o escasez de una cosa”, en oposición a lo señalado por la entidad demandada, en el sub lite se observa que de los documentos aportados por el actor surge la insuficiencia para atender la demanda interna del trigo”, partida arancelaria 10.01, sin que la “insuficiencia” a la que se refiere la norma legal citada como violada se pueda equiparar a la “carencia” como lo pretende la demandada.

Así las cosas, se concluye que como lo expresaron el actor y el Ministerio Público, de los documentos aportados por el actor, cuyo contenido, como ya se dijo, no fue desvirtuado por la entidad demandada, surge la insuficiencia para atender la demanda interna del producto “trigo”, partida arancelaria 10.01, motivo que determina la ilegalidad del acto acusado en cuanto gravó la importación de dicho producto con IVA promedio implícito, desconociendo la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por la L. 488/98, art. 43).

En este sentido se pronunció la corporación en las sentencias de 12 de mayo y octubre 6 de 2000, expedientes 9873 y 9895 respectivamente.

Por las razones expuestas, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en consecuencia procederá a declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “trigo y el morcajo” de la partida arancelaria 10.01, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 1344 DE 1999 

“(...).

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

“(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
“...   
10.01Trigo y morcajo (tranquillón)17.92.9
...”.   

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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