Sentencia 11864 de febrero 8 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-2001-0018-01-11864

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Dupont de Colombia S.A. C/la Nación nulidad parcial Decreto 1344 de 1999

IVA implícito

Fallo

Bogotá, D.C., febrero ocho de dos mil dos

Se decide en esta oportunidad la acción de nulidad instaurada por la sociedad Dupont de Colombia S.A., a través de apoderado judicial, contra un aparte del artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el IVA implícito la importación de unos productos descritos en la partida arancelaria 38.08.

El acto acusado

Es el Decreto 1344 de julio 22 de 1999 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
38.08Plaguicidas e insecticidas57.89.2”

Subpartidas:

38.08.10.11.00

38.08.10.19.00

38.08.10.92.90

38.08.20.90.90

38.08.30.90.90

Subpartidas que indica incorporan los productos específicos, que identifica por su nombre técnico y comercial.

Nombre comercialNombre técnicoPosición arancelaria
Canopy
Classic
Lannate 40SP
Punch
Eltra 48 EC
Pirestar 38 3C
Spock 18 EW
Velpar K4
Ally 60 DF
Benlate
Command
Londax
Accent
Equation pro
Katrocet 50WG
Metribuzina y Clorimuron
Clorimuron Etil
Methomyl
Flusilasol
Carbosulfan
Permetrina
Zetacipermetrina
Hexazinona y Diuron
Metsulfuron Methyl
Benomyl
Clomasoma
Bensulfuron Methyl
Nicolsulfuron
Famoxadone y Cymoxanil
Azimsulfuron
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.10.19.00
38.08.20.90.90
38.08.10.19.00
38.08.10.92.90
30.08.10.11.00
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.20.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.20.90.90
38.08.30.90.90

La demanda

Acusa violados el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998; y los artículos 121 y 189-11 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

Del texto del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, se infiere que fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las ventas las importaciones de aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna. Esto es, todos los productos ubicados en alguna de las posiciones arancelarias que indica el artículo 424, por regla general están gravados, salvo aquellos productos con oferta insuficiente. Esta se aprecia verificando si el producto tiene o no producción nacional, dado que ante la inexistencia de producción surge evidente la insuficiencia de oferta para atender la demanda interna.

Afirma que en el asunto concreto, en Colombia se presenta total carencia de oferta de los plaguicidas e insecticidas pertenecientes a la partida arancelaria 38.08, en las subpartidas y productos relacionados, habida cuenta que no existe producción nacional de tales productos, la que se demuestra con las certificaciones emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior en junio y noviembre de 2000, por sus departamentos de grupo producción nacional y grupo de origen y producción nacional respectivamente, única fuente probatoria oficial que permite acreditar que no existe esa producción y por tanto la oferta es insuficiente, siendo necesaria su importación para satisfacer la demanda interna.

Así mismo, según certificación expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, los plaguicidas e insecticidas mencionados son actualmente importados por la demandante y son agroquímicos legales de utilización autorizada para la actora dentro del territorio nacional. Son bienes no producidos en el país, sino importados para atender la demanda interna.

En consecuencia, el acto acusado al imponer el IVA implícito a las importaciones de los plaguicidas e insecticidas descritos en la partida arancelaria 38.08 y las subpartidas relacionadas, contrarió la norma superior en el propósito de excluir del impuesto la importación de los indicados agroquímicos, en virtud de la carencia o insuficiencia absoluta de oferta para atender la demanda interna.

Finalmente citó y transcribió apartes del documento elaborado por la oficina de estudios económicos de la división de estudios fiscales de la DIAN “tarifas del IVA implícito en importaciones de bienes excluidos - cuadernos de trajo(sic), 1999 año 7”, en el que el ente fiscal habría reconocido la limitación e incapacidad para obtener toda la información relacionada con la producción e insuficiencia de oferta, y no obstante en lugar de reconocerla en el decreto acusado, procedió a gravar todas las partidas, sin tener en cuenta la insuficiencia de oferta, con lo que se atribuyó funciones del legislador, infringiendo por exceso la potestad reglamentaria y los artículos 121 y 189-11 de la Constitución.

Oposición

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y al efecto en síntesis, se refirió al alcance de la reforma tributaria introducida por la Ley 488 de 1998, respecto del artículo 424 del estatuto tributario y a la Sentencia C-597 de 2000, de la Corte Constitucional, que declaró exequible la expresión, “oferta insuficiente” (sin definición legal), aspecto que brinda asidero al decreto acusado, durante el tiempo que estuvo vigente, pues fue derogado por el Nº 2085 de 2000.

Explica las razones de equidad que inspiraron la norma superior —Ley 488 de 1998, artículo 43— para establecer el IVA implícito en la importación de bienes excluidos, toda vez que los importadores están en franca ventaja frente a la producción nacional de la misma clase de bienes, dado que en la producción nacional de bienes excluidos, la adquisición de insumos gravados con el IVA genera un mayor valor de los mismos, por lo que se estableció para dichas importaciones un IVA proporcional al impuesto asumido por los productores nacionales.

Por tanto la regla general es que la importación de bienes excluidos está gravada con un IVA implícito que equipara las condiciones en el mercado respecto a la producción nacional, con una excepción claramente definida, referente a que en el evento de que esté comprobada la oferta insuficiente del producto, la importación del mismo está excluida del impuesto.

En desarrollo de tal preceptiva fue expedido el Decreto 1344 de 1999, en el que se reglamentó el IVA implícito para la importación de ciertos bienes que al ingresar al país, existiendo producción interna, tienen oferta insuficiente. La norma fue derogada expresamente por el Decreto 2085 de 2000 que estableció que hay oferta insuficiente cuando no existe producción nacional de un producto, conforme a la certificación que expida la dirección general de comercio exterior, de acuerdo con sus registros, evento en el cual la importación del bien no está gravada con IVA.

Expresa que las certificaciones —que transcribe— aportadas por la demandante no son eficaces, por cuanto no demuestran la inexistencia de producción nacional de plaguicidas e insecticidas, y por el contrario las aseveraciones allí contenidas son imprecisas y deficientes para lo que se pretende probar, puesto que de allí, de dicha prueba, depende la legalidad de la norma acusada.

Alegatos de conclusión

La parte actora reitera en esta oportunidad los fundamentos de la demanda e insiste en que está probada dentro del expediente la “insuficiencia de oferta” y que el gobierno sabía de esa condición. La insuficiencia de oferta se opone a la inexistencia de producción, pues son dos cosas diferentes, se demostró que no existe producción nacional, lo que significa que la oferta necesariamente es insuficiente, por tal razón son equivocadas las argumentaciones de la opositora al tachar de ineficaces las pruebas aportadas y desconocer el Decreto 466 de 1992 que atribuye al Incomex (hoy Ministerio de Comercio Exterior) la facultad de certificar la existencia de producción nacional y la prueba es la que emita dicha entidad.

La apoderada de la Nación observa, que sin desconocer decisiones anteriores de esta corporación, que han anulado la reglamentación sobre algunos productos, el presente se trata de un caso probatorio sui generis, que hace referencia a la existencia o no de producción nacional de plaguicidas e insecticidas relacionados por la actora y todos ellos pertenecientes a la partida 38.08. Agrega que las certificaciones allegadas carecen de precisión, puesto que no dan certeza acerca de su manifestación. De su contenido no puede concretarse si existe o no producción nacional de los bienes materia de litis, ya que se certifica de manera ambigua la información referente a que como no existe obligación de registrarse como productor nacional no es posible establecer si en el país existen empresas productoras de los bienes detallados en la misma. Dijo reiterar los argumentos de la oposición.

Ministerio público

Representado por la procuradora sexta delegada ante la corporación, al descorrer el traslado especial que solicitó, advierte que dentro de la partida arancelaria 38.08, se encuentran las subpartidas que detalla y que la norma acusada grava estos productos sin aclarar si la oferta de los mismos es suficiente para atender la demanda interna, como lo exige el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Agrega que la actora aporta pruebas que indican que esos productos no se producen en el país y en esas condiciones la oferta de los mismos obviamente resulta insuficiente para atender la demanda interna. En esas circunstancias el acto acusado viola la disposición superior, otorgándole la razón a la actora.

En relación con las objeciones probatorias de la opositora, indica que apreciadas íntegramente las aducidas por la actora éstas demuestran que no existe producción nacional y que los mencionados artículos los importa la actora. Quien está obligada a demostrar los supuestos normativos de que sobre los productos que gravó son producidos en el país y la oferta es suficiente para atender la demanda es la DIAN.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, demandado en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación de “plaguicidas e insecticidas” de la partida arancelaria 38.08, en las subpartidas que relaciona la demandante, a la tarifa promedio implícita de 9.2%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del estatuto tributario.

La citada norma superior establece lo siguiente:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto.

(...).

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna (se destaca y subraya)

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

(...)”

La disposición acusada, el Decreto Reglamentario 1344 de 1999, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, fue expedido por el Gobierno Nacional, en uso de las facultades constitucionales y en especial de las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución, y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

Ahora bien, la transcrita norma superior citada como violada, ésto es, el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998), respecto de la aplicación a la importación de bienes que no causan IVA (o excluidos) de la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita, consagró como excepción “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”. De manera que la “insuficiencia” de la oferta de un producto para atender la demanda interna, determina que la importación del mismo no esté gravada con IVA implícito.

Arguye la parte actora que en el asunto concreto, en Colombia se presenta total carencia de oferta de los plaguicidas e insecticidas pertenecientes a la partida arancelaria 38.08, en las subpartidas que relaciona identificándolos con su nombre técnico y comercial, habida cuenta que no existe producción nacional de tales productos, la que se demuestra con las certificaciones emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior, por sus departamentos de grupo producción nacional y grupo de origen y producción nacional.

Por su parte, la opositora de la Nación en defensa de la legalidad de la norma, indica que el asunto litigioso es meramente probatorio respecto a la producción nacional de plaguicidas e insecticidas relacionados por la actora, todos ellos pertenecientes a la partida 38.08 y pone de presente que de las certificaciones allegadas no puede establecerse si existe o no producción nacional de los bienes materia de litis, ya que se certifica de manera ambigua la información referente a que como no existe obligación de registrarse como productor nacional no es posible establecer si en el país existen empresas productoras de los citados bienes.

Observa la Sala que los documentos allegados por la parte actora para acreditar su aseveración de que no procedía gravar con el impuesto a las ventas implícito los productos en cuestión, están constituidos por los oficios 2-2000-34856 S, del 22 de noviembre de 2000 (fls.15 y 16) y 2-2000-1582 S de junio de 2000, emanados del Ministerio de Comercio Exterior - jefe de grupo de origen y producción nacional, dirigidos al representante legal de la sociedad actora, en los que se indica:

“... de acuerdo con la información contenida en los archivos del grupo de origen y producción nacional y oferta exportable, a la fecha no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes bienes: (negrilla original del texto).

Nombre técnicoPosición arancelaria
1. Herbicida a base de Metribuzina y Clorimuron
2. Herbicida a base de Clorimuron Etil
3. Insecticida a base de Methomyl
4. Funguicida a base de Flusilasol
5. Insecticida a base de Carbosulfan
6. Insecticida a base de Permetrina
7. Insecticida a base de Zetacipermetrina
8. Herbicida a base de Hexazinona y Diuron
9. Herbicida a base de Metsulfuron Methyl
10. Fungicida a base de Benomyl
11. Herbicida a base de Clomazoma
12. Herbicida a base de Bensulfuron Methyl
13. Herbicida a base de Nicolsulfuron
14. Funguicida a base de Famoxadone y Cymoxanil
15. Funguicida a base de Azimsulfuron
38.08.30.90.90
38.08 30.90.90
38.08.10.19.00
38.08.20.90.90
38.08.10.19.00
38.08.10.92.90
30.08.10.11.00
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08 20.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.20.90.90
38.08.30.90.90

Adicionalmente, el mismo documento aclara que:

“El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentran inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante el Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”. (negrilla original del texto).

En esta última parte de la certificación, la opositora apoya sus cuestionamientos de “ambigua” a la prueba esgrimida.

A juicio de la Sala, los documentos probatorios allegados, claramente acreditan el presupuesto legal que da lugar a la excepción del gravamen, como lo es la oferta insuficiente de los productos, pues indican que la producción nacional de los plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08, enlistados, es insuficiente para abastecer el mercado interno, al punto tal de que dan cuenta de que “no se encuentra registrada producción nacional de dichos bienes”, no obstante que la norma superior solamente exige la insuficiencia de oferta, no la ausencia total de oferta de producción nacional.

La “insuficiencia”, de acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, se entiende como la “falta de suficiencia. Cortedad o escasez de una cosa”.

El hecho relativo a que la certificación de oferta insuficiente en cuestión, señale que el registro de productor nacional no tiene carácter obligatorio, no le resta mérito a la prueba aportada, emanada del Ministerio de Comercio Exterior, máxime cuando se trata de una circunstancia que era conocida por el ejecutivo al momento de expedir el decreto, y que posteriormente, fue la exigida por el Decreto Reglamentario 2085 de 2000, como lo indica la opositora.

Así las cosas, se concluye que como lo expresaron la actora y el Ministerio Público, de los documentos aportados, cuyo contenido, como ya se dijo, no fue desvirtuado por la entidad demandada, surge la insuficiencia para atender la demanda interna de los plaguicidas e insecticidas pertenecientes a la partida arancelaria 38.08, motivo que determina la ilegalidad del acto acusado en cuanto gravó la importación de dichos productos con IVA promedio implícito, desconociendo la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario (modificado por el art. 43 de la L. 488/98).

En este sentido se pronunció la corporación en las sentencias de 12 de mayo, octubre 6 de 2000 y 7 septiembre de 2001, expedientes 9873, 9895 y 11.338, respectivamente.

Por las razones expuestas, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en consecuencia procederá a declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y par autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLASE parcialmente el artículo 1º del Decreto Reglamentario

1344 de 1999, en el aparte que se señala a continuación:

Nombre técnicoPosición arancelaria
1. Herbicida a base de Metribuzina y Clorimuron
2. Herbicida a base de Clorimuron Etil
3. Insecticida a base de Methomyl
4. Funguicida a base de Flusilasol
5. Insecticida a base de Carbosulfan
6. Insecticida a base de Permetuna
7. Insecticida a base de Zetacipermetrina
8. Herbicida a base de Hexazinona y Diuron
9. Herbicida a base de Metsulfuron Methyl
10. Fungicida a base de Benomyl
11. Herbicida a base de Clomazoma
12. Herbicida a base de Bensulfuron Methyl
13. Herbicida a base de Nicolsulfuron
14. Funguicida a base de Famoxadone y Cymoxanil
15. Funguicida a base de Azimsulfuron
38.08.30.90.90
38.08 30.90.90
38.08.10.19.00
38.08.20.90.90
38.08.10.19.00
38.08.10.92.90
30.08.10.11.00
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08 20.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.30.90.90
38.08.20.90.90
38.08.30.90.90

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

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