Sentencia 12007 de agosto 29 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001 03 27 000 2001 0125 01 12007

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Óscar Jiménez Leal C/ La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Bogotá, D. C., agosto veintinueve de dos mil dos.

Ref.: Acción de nulidad contra el Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA implícito la importación de fosfato monodicálcico grado nutrición animal o biofos de la partida arancelaria 23.09.

Fallo

EXTRACTOS: «El ciudadano, Óscar Jiménez Leal en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad parcial del Decreto 1344 expedido por el Gobierno Nacional el 22 de julio de 1999, en cuanto gravó con IVA implícito del 7% la importación de fosfato monodicálcico grado nutrición animal o biofos de la partida arancelaria 23.09.

El acto demandado

La norma cuya nulidad parcial se solicita es el Decreto 1344 de 1999 que se transcribe en la parte pertinente:

DECRETO NÚMERO 1344 DE 1999

(Julio 22)

Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario,

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
23.09Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales.43.57.0

(...).

Consideraciones de la Sala

Se debate en este proceso la legalidad o ilegalidad parcial del Decreto 1344 de 1999 en cuanto estableció IVA promedio implícito para las importaciones de fosfato monodicálcico grado nutrición animal o biofos de la partida arancelaria 23.09.

Advierte la Sala que a la fecha de presentación de la demanda, 6 de febrero de 2001, la disposición impugnada había sido derogada expresamente por el artículo 4º del Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000, sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta corporación, la jurisdicción contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrán no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal.

Por lo anterior, aunque el Decreto 1344 de 1999 está derogado, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la litis.

La disposición impugnada era reglamentaria del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario que con anterioridad a la vigencia de la Ley 633 de 2000, decía:

“ART. 424.—Modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

(...).

23.09 Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales.

(...).

PAR. 1º—Modificado. Artículo 43 de la Ley 488 de 1998. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27,02 y 27.03”.

La norma cuya nulidad se impetra dice:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
23.09Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales.43.57.0

El parágrafo 1º del artículo 424 modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998 establecía como excepción que no podían gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícito en el costo de producción de bienes, la importación de productos relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario cuya oferta fuera insuficiente para atender la demanda interna. Esto es, que se previó como condición para que la importación de esos bienes esté excluida del impuesto, la insuficiencia del producto.

En el caso que se examina observa la Sala que dentro de los productos relacionados en el citado artículo 424 del estatuto tributario se contemplaban las “Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales”, partida arancelaria 23.09.

Según comunicación 1103 de julio 21 de 1999 de la jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la DIAN, el producto “Biofos” se clasifica en la subpartida 23.09.90.20.00 (fls. 17 y 18).

De otra parte la jefe de grupo de origen y producción nacional del Ministerio de Comercio Exterior, en comunicación 2-2000-34149 S de 16 de noviembre de 2000 informa que el producto “Fosfato monodicálcico grado nutrición animal” no se encuentra registrado en el ministerio como producto nacional. Sin embargo advierte que el registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que lo producen y no se encuentran inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior (fl. 16).

Así las cosas la Sala advierte que el producto “Biofos” corresponde a la partida arancelaria 23.09 y que no hay registro en el Ministerio de Comercio Exterior sobre producción nacional de “Fosfato monodicálcico grado nutrición animal”, por no ser obligatorio el registro.

Para determinar si es aplicable la excepción prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario es preciso demostrar que el producto en cuestión cumple la condición de insuficiencia para atender la demanda nacional en cuyo caso el bien no estará gravado. En el presente caso, de los pruebas allegadas no se deduce que exista en el país oferta suficiente.

En efecto, de la estadística provisional de importaciones relativas a la subpartida arancelaria 23.09.90.20.00 durante los años 1995 a 2000, cuya fuente es la DIAN (fls. 63 a 77), puede extraerse el volumen de toneladas importadas de preparaciones de tipo utilizadas para la alimentación animal (OBS 23), sin que en ella se especifique la correspondiente a fosfato monodicálcico grado nutrición animal, aunque debe entenderse incluido no obstante no permite discernir sobre la suficiencia del producto en el país puesto que tal dato requiere por lo menos del factor comparativo de “producción nacional” que posibilite, según los resultados que arroje frente a las importaciones que se certifican, la suficiencia o insuficiencia del bien, pues es claro que para inaplicar la excepción y por ende gravar las importaciones en cuestión según el artículo 424 citado, la autoridad debió previamente establecer el suficiente abastecimiento en el mercado nacional y así fijar la tarifa promedio implícita que ahora se cuestiona, sin que resulte válido argüir que cualquier monto de producción nacional pueda equipararse a suficiencia pues en tales condiciones solo la carencia haría operante la excepción y ésta no es la condición material que prevé la ley para que ésta se aplique.

En procura de hacer efectiva la intención del legislador en punto a proteger la producción nacional frente a las importaciones de los mismos bienes amparados (L. 488/98, art. 48), no puede soslayarse la comprobación de la condición prevista en la misma ley para que los bienes cuya producción nacional sea insuficiente, esté exceptuada.

La Sala no comparte el criterio de la apoderada de la Nación en el sentido de que el certificado del Ministerio de Comercio Exterior que obra a folio 16, carece de certeza para determinar la incidencia en la producción nacional dado que el registro no es obligatorio y pueden existir en el país empresas que produzcan el bien en cuestión, pues por el contrario, esta circunstancia permite entender que puede haber producción nacional pero no que ésta sea suficiente frente a los volúmenes de importaciones para abastecer el mercado interno, por lo cual, como se indicó, la condición material prevista en la excepción de que trata el parágrafo 1º del artículo 424 no ha sido desvirtuada.

Así las cosas, en armonía con lo expuesto por la representante del Ministerio Público, la Sala anulará el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto fijó la tarifa promedio implícita en los costos de producción del bien denominado fosfato monodicálcico grado nutrición animal, vale decir el producto de la subpartida 23.09, por extralimitación de las facultades reglamentarias del gobierno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto fosfato monodicálcico grado nutrición animal de la partida arancelaria 23.09, cuyo texto es el siguiente:

“(...).

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita %
“...”   
23.09Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales.43.57.0
“...”   

(...)”.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

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