Sentencia 12261 de abril 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2001-0246-01-12261

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Diego Hernán Gamba Ladino

Bogotá D.C., Doce de abril de dos mil dos.

Nulidad parcial del Decreto 406 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

Fallo

El ciudadano Diego Hernán Gamba Ladino en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad y suspensión provisional del artículo 10 del Decreto Reglamentario 406 de 2001.

El acto demandado

La demanda recae sobre los apartes que se subrayan del artículo 10 del Decreto 406 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO NÚMERO 406 DE 2001

(Marzo 14)

Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 633 de 2000 y el estatuto tributario,

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política,

DECRETA:

(...).

Conciliación y terminación por mutuo acuerdo

ART. 10.—Requisitos de la conciliación en lo Contencioso Administrativo Tributario. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán conciliar los procesos contenciosos administrativos tributarios, con el cumplimiento de la totalidad de los siguientes requisitos:

a) Que con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 633 de 2000, se hubiere interpuesto acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos oficiales de revisión de impuestos y/o imposición de sanciones, cuya demanda sea admitida antes del 31 de julio de 2001;

b) Que dentro del proceso no se haya proferido sentencia definitiva;

c) Pagar el ochenta por ciento (80%) de las sumas discutidas por concepto del mayor valor del impuesto y su correspondiente actualización, cuando el proceso recaiga sobre una liquidación oficial y se encuentre en primera instancia

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ochenta por ciento (80%) de las sumas discutidas por concepto del mayor valor del impuesto determinado en la liquidación de revisión demandada y su respectiva actualización, siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje.

Cuando la liquidación oficial de revisión tenga por objeto la disminución total o parcial del saldo a favor de la liquidación privada, el contribuyente o responsable podrá conciliar aceptando el ochenta por ciento (80%) del menor saldo a favor determinado oficialmente. Si el contribuyente o responsable ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su declaración privada, deberá adicionalmente reintegrar a la administración tributaria el valor correspondiente al menor saldo a favor aceptado.

Si la liquidación oficial, además de rechazar el saldo a favor, establece un valor a pagar, para los efectos de la conciliación, el ochenta por ciento (80%) se calculará sobre el valor correspondiente al saldo a favor rechazado más el valor a pagar determinado oficialmente.

Cuando el contribuyente o responsable tuviere adicionalmente un proceso de imposición de sanción por devolución improcedente, podrá respecto de este proceso dar aplicación a la conciliación o terminación por mutuo acuerdo que corresponda respecto del proceso de sanción por devolución improcedente propuesta en pliego de cargos o impuesta en resolución, según el caso, y en los términos regulados por los artículos 101 y 102 de la Ley 633 de 2000 y este decreto.

d) Pagar el ciento por ciento (100%) de las sumas discutidas por mayor valor del impuesto y su correspondiente actualización, cuando el proceso recaiga sobre una liquidación oficial y se encuentre en única instancia o en conocimiento del honorable Consejo de Estado.

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ciento por ciento (100%) de las sumas discutidas por concepto del mayor valor del impuesto determinado en la liquidación de revisión demandada y su respectiva actualización, siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje.

Cuando la liquidación oficial de revisión tenga por objeto la disminución total o parcial del saldo a favor de la liquidación privada, el contribuyente o responsable podrá conciliar aceptando el ciento por ciento (100%) del menor saldo a favor determinado oficialmente. Si el contribuyente o responsable ha imputado, compensado u obtenido devolución del saldo a favor liquidado en su declaración privada, deberá adicionalmente reintegrar a la administración tributaria el valor correspondiente al menor saldo a favor aceptado.

Si la liquidación oficial, además de rechazar el saldo a favor, establece un valor a pagar, para los efectos de la conciliación, el ciento por ciento (100%) se calculará sobre el valor correspondiente al saldo a favor rechazado más el valor a pagar determinado oficialmente.

Cuando el contribuyente o responsable tuviere adicionalmente un proceso de imposición de sanción por devolución improcedente, podrá respecto de este proceso dar aplicación a la conciliación o terminación por mutuo acuerdo que corresponda respecto del proceso de sanción por devolución improcedente propuesta en pliego de cargos o impuesta en resolución, según el caso, y en los términos regulados por los artículos 101 y 102 de la Ley 633 de 2000 y este decreto.

e) Pagar el ochenta por ciento (80%) de la sanción impuesta y su correspondiente actualización, cuando el proceso recaiga sobre una resolución sanción independiente, cualquiera sea la instancia.

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ochenta por ciento (80%) de la sanción impuesta en la resolución demandada y su respectiva actualización, siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje.

f) Pagar o acordar el pago, a más tardar el 31 de julio de 2001, de las liquidaciones privadas del impuesto sobre la renta del año gravable 1999 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto, o de las declaraciones del impuesto sobre las ventas o de retención en la fuente del ano gravable 2000 cuando se trate de procesos por estos conceptos. La fórmula de conciliación en los términos de este artículo será presentada en forma conjunta por el contribuyente, responsable o agente retenedor, o su apoderado, y por el apoderado de la Dirección de lmpuestos y Aduanas Nacionales al magistrado ponente, a más tardar el 31 de julio de 2001, para que cite audiencia de conciliación y apruebe el acuerdo conciliatorio.

PAR. 1º—Cuando en el proceso administrativo tributario el contribuyente, responsable o agente de retención haya corregido, con anterioridad a la vigencia de la Ley 633 de 2000, su declaración privada aceptando. total o parcialmente los valores propuestos en el requerimiento especial o determinados en la declaración oficial de revisión, el mayor valor o menor saldo a favor aceptado en la corrección no se tendrá en cuenta para efectos de la conciliación del proceso contencioso administrativo tributario.

Lo anterior también será aplicable a las correcciones voluntarias realizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del estatuto tributario.

PAR. 2º—Cuando la facilidad o acuerdo de pago a que se refieren los literales c) y d) del presente artículo se declare incumplida, habrá lugar al pago de la totalidad del valor insoluto adeudado del acuerdo de pago, de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas.

La demanda

Indica el actor como violados los artículos 6º, 113,116,121,189 numeral 11, 228, 230 y 237 numeral 1º de la Constitución Política; 101 de la Ley 633 de 2000; 66 y 72 de la Ley 446 de 1998.

Los fundamentos en que se sustenta la violación se resumen así:

La ley 633 de 2000 estableció en su artículo 101 la conciliación como mecanismo alternativo para dirimir las diferencias que en materia tributaria se presenten entre el Estado representado por la DIAN y los contribuyentes, fijando una serie de requisitos que el contribuyente debe cumplir para poder acceder a ella, entre los que se encuentra el deber de acreditar el pago o acuerdo de pago de los valores a conciliar. Es decir que una vez cancelado el valor de las sumas adeudas o suscrito el acuerdo de pago como lo permite el artículo 814 del estatuto tributario, se puede conciliar.

Presentada la solicitud de conciliación y una vez ejecutoriada la providencia que la apruebe, se presentan los siguientes fenómenos a saber: a) termina el proceso; b) se da el fenómeno de cosa juzgada; y c) el acuerdo conciliatorio presta mérito ejecutivo.

De la lectura del inciso 4º del artículo 101 de la ley, se desprende que la prueba del pago o acuerdo de pago de los valores conciliados no tiene ningún tipo de limitación en cuanto a la cuantía sobre la cual se puede solicitar el acuerdo de pago, mientras que en el decreto reglamentario demandado, éste se limita a “la mitad”.

“Las expresiones “de la mitad” y “siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”, contenidas en el reglamento, restringen el sentido de la norma superior, pues ésta no señala que se deba acreditar el acuerdo de la mitad de los valores conciliados y por el contrario, el acuerdo de pago puede cobijar la totalidad de los valores conciliados. Además el artículo 814 del estatuto tributario, establece que el contribuyente puede presentar solicitudes de acuerdo de pago por la totalidad de sus deudas tributarias.

La expresión “...de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas”, contenida en el parágrafo 2º del artículo acusado, permite a la DIAN desconocer los alcances del acuerdo conciliatorio que se refieren a mérito ejecutivo y la cosa juzgada, y le otorga la facultad de erigirse en juez, al definir la controversia planteada ante la jurisdicción a su favor, pues podrá cobrar coactivamente el acto administrativo que estaba en discusión.

Es obvio que si el acuerdo conciliatorio se incumple en uno de sus componentes como es el pago de las sumas acordadas, se puede exigir ejecutivamente dichas sumas, pero no se pueden desconocer los demás alcances del mismo, ya que una vez aprobado el acuerdo conciliatorio por el juez, ninguna de las partes tiene la facultad de desconocerlo, pues es al juez a quien corresponde declararlo incumplido. Sin embargo, como el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada, el objeto de la controversia jurídica tampoco puede revivirse.

Cuando la ley señala que el acuerdo conciliatorio presta mérito ejecutivo conforme los artículos 828 y 829 del estatuto tributario, y que hace tránsito a cosa juzgada, significa que una vez ejecutoriado el auto que lo aprueba, la DIAN sólo puede cobrar las sumas pactadas en dicho acuerdo y no sumas diferentes a él, aduciendo el incumplimiento de la facilidad de pago.

Desconoce el reglamento acusado el ordenamiento constitucional sobre la separación de las funciones de las ramas del poder público, en cuanto que sólo de manera excepcional se atribuye la función de administrar justicia a las autoridades administrativas, quienes están obligadas a acatar los pronunciamientos judiciales, los que a su vez no pueden estar sometidos al arbitrio del funcionario de la rama ejecutiva.

El decreto reglamentario en las expresiones demandadas ha restringido lo dispuesto en la ley, al eliminar los efectos del acuerdo conciliatorio a saber: mérito ejecutivo y cosa juzgada, pues no otra puede ser la interpretación de la expresión acusada, cuando señala que el incumplimiento de la facilidad de pago da lugar al cobro de la totalidad de la diferencia dejada de cancelar por impuesto (20%) y las sanciones e intereses (100%), excediendo así el ejecutivo la potestad reglamentaria.

Suspensión provisional

La medida de suspensión provisional solicitada por el accionante fue negada por auto de junio 29 de 2001, mediante el cual se admitió la demanda. Decisión que no fue impugnada.

Oposición

La apoderada de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto expuso en resumen lo siguiente.

La ley con el fin de facilitar la conciliación permitió que el “pago” se verificara a través de “acuerdo de pagan, luego la única forma en que podría predicarse un exceso de la potestad reglamentaria sería la exigencia por parte del reglamento de requisitos no previstos en la ley, pero en ningún momento el hecho de determinar los porcentajes de la forma como se debe acreditar el pago.

La ley prescribe que “el acuerdo conciliatorio prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del estatuto tributario, y hará tránsito a cosa juzgada”, pero esto no significa que como lo entiende el demandante “solamente pueda perseguirse ejecutivamente el valor insoluto adeudado del acuerdo de pago, ya que por el contrario, es lógico y absolutamente honesto con el Estado, que pueda perseguirse la totalidad de la deuda por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar.

Alegatos de conclusión.

Transcurrido el término de alegatos de conclusión ni el accionante ni la apoderada de la Nación registraron actuación.

Ministerio Público.

Representado por la procuradora sexta delegada ante la corporación solicita acoger parcialmente los planteamientos del actor, declarando la nulidad de las expresiones contenidas en los literales c), d) y e) del artículo 10 de decreto acusado, con fundamento en las siguientes consideraciones.

Del cotejo efectuado entre los apartes que se demandan y las expresiones del artículo 101 de la Ley 633 de 2000, se aprecia que aquellas establecen un nuevo requisito para hacer viable la conciliación, que tampoco está previsto en el artículo 814 del estatuto tributario donde se regula el otorgamiento de las facilidades de pago, pues no surge del precepto superior que se atribuya a los funcionarios de impuestos la facultad de incluir como condición inherente al trámite para el otorgamiento de acuerdo de pago, que éste cubra sólo la mitad del porcentaje del mayor impuesto o del valor de la sanción y su actualización, ni la cancelación de contado de la mitad restante de dicho porcentaje por parte del deudor, como sí lo señala el reglamento.

En lo referente a la expresión del parágrafo 2º del artículo 10 que se demanda, basta indicar que de su confrontación con la norma superior, no se infiere la existencia de desacuerdo alguno, y por el contrario, al prever el legislador la condición de efectuar el pago y como forma de realizarlo el acuerdo de pago, no podía dejar de mencionar el cumplimiento de éste, ya que si bien la conciliación fue creada para facilitar la solución de los conflictos debatibles ante la jurisdicción contenciosa, con ella no se pretendió dejar inoperante el requisito fundamental del pago de la obligación.

Con fundamento en la norma legal, es preciso señalar que surtida a etapa conciliatoria, los puntos del acuerdo conciliatorio son justamente respecto de los cuales éste hace tránsito a cosa juzgada y al mismo tiempo prestan mérito ejecutivo, pudiendo la administración exigir el pago de la totalidad del valor adeudado por el cual se suscribió el acuerdo, como lo señala el parágrafo 2º en la expresión acusada, por lo que no es procedente decretar su nulidad.

Consideraciones de la Sala.

Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 10 del Decreto 406 de 2001, que trata de los “requisitos de la conciliación en lo contencioso administrativo”, en cuanto a las expresiones “de la mitad” y “siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje” contenidas en los literales c), d) y e), así como de la expresión “de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas”, contenida en el parágrafo 2º del mismo artículo.

Las razones de la acusación se concretan en dos aspectos a saber:

El primero hace relación a que mientras el artículo 101 de la Ley 633 de 2000 establece que el requisito del pago previsto para la viabilidad de la conciliación puede acreditarse mediante el pago efectivo o por “acuerdo de pago”, sin limitación alguna respecto de la cuantía sobre la cual puede solicitarse el acuerdo de pago, el reglamento acusado establece que el “acuerdo de pago”, sólo puede solicitarse por “la mitad” de las sumas a conciliar, y exige que “la mitad restante” se pague de contado (lits. c), d) y e)).

El segundo, alude a que en los términos de la misma ley (art. 101), el acuerdo conciliatorio una vez aprobado por el juez, presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada, efectos que estaría desconociendo el reglamento al señalar que en caso de incumplirse con el acuerdo de pago, la administración está facultada, no sólo para exigir la totalidad del valor insoluto del acuerdo de pago”, sino además “la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas” (par. 2º).

Previa decisión de los cargos, estima la Sala pertinente precisar, que no obstante la pérdida de vigencia de la norma reglamentaria acusada, habida consideración que el plazo para acceder al beneficio de la conciliación y por ende para acreditar el requisito del pago, venció el 31 de julio de 2001, tal como lo señala el reglamento y lo dispone el artículo 101 de la Ley 633 de 2001, esta circunstancia no constituye impedimento para que se revise su legalidad, pues como lo ha reiterado de corporación en anteriores oportunidades, basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de contencioso administrativa de la pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella.

Lo anterior, porque en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuados situaciones jurídicas particulares cuyos efectos ameriten la restauración del derecho o reparación del daño ocasionado, propósito que solo se logra en virtud de la decisión del juez competente que la anula, o la declara ajustada a derecho (1) .

(1) Sentencia de enero 14 de 1991, expediente 157, C.P. Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Acerca de los cargos de la demanda propuesta a consideración de la Sala, procede el siguiente análisis:

El artículo 101 de la Ley 633 de 2000 “por la cual se expiden normas en materia tributaria...”, dispone:

“ART. 101.—Conciliación contenciosa administrativa tributaria. Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar antes del 31 de julio de 2001, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte (20%) por ciento del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente pague el impuesto y su actualización en discusión.

Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción, se podrá conciliar hasta en un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deberá pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sanción y ;su actualización, según el caso.

Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en única instancia o en conocimiento del honorable Consejo de Estado, se podrá conciliar sólo el valor total de las sanciones de intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto y su actualización en discusión.

Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de:

a) La liquidación privada de impuesto sobre la renta por el año gravable 1991 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto.

b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al año 2000, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto.

c) Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2000, cuando se trate de un proceso por este concepto.

d) De los valores conciliados, según el caso.

El acuerdo conciliatorio prestara mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del estatuto tributario, y hará tránsito o cosa juzgada.

“Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo con excepción de las normas que le sean contrarias” (resalta la Sala).

Tal como se resalta en la norma transcrita, es entre otros, requisito para la procedencia de la conciliación contenciosa administrativa tributaria, que el contribuyente acredite la prueba del pago o acuerdo de pago de los valores conciliados, según sea el caso. Es decir que si el contribuyente opta por el “acuerdo de pago” para acreditar tal requisito, dicho acuerdo puede hacerse, porque así lo autoriza la norma, por la totalidad de los “valores conciliados”.

De acuerdo con lo anterior, si por vía de ejemplo, se trata de una demanda contra una resolución sanción, donde el valor a acreditar es el 80% de la sanción más su actualización, sobre dicho valor, y el que resulte de su actualización, puede el contribuyente solicitar el acuerdo de pago, pues según la ley, es sobre los valores conciliados que se autoriza el “acuerdo de pago” como medio de acreditar el requisito del pago, sin perjuicio de que por su propia voluntad decida cancelar los valores conciliados mediante el pago efectivo de una parte de ellos y sobre la parte restante acuda a la facilidad de pago.

Según el artículo 10 del Decreto 406 de 2001 objeto de la demanda, en el cual se señalan los requisitos de la conciliación contenciosa tributaria, el contribuyente sólo puede solicitar acuerdo de pago por “la mitad” de los valores conciliados, “siempre y cuando pague de contado la mitad restante”, en los casos previstos en los literales c), d) y e) del mismo artículo así:

“c) Pagar el ochenta por ciento (80%) de las sumas discutidas por concepto de mayor valor del impuesto y su correspondiente actualización, cuando el proceso recaiga sobre una liquidación oficial y se encuentre en primera instancia.

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ochenta por ciento (80%) de las sumas discutidas... siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”.

“d) Pagar el ciento por ciento (100%) de las sumas discutidas por mayor valor del impuesto y su correspondiente actualización, cuando el proceso recaiga sobre una liquidación oficial y se encuentre en única instancia.

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ciento por ciento (100%) de las sumas discutidas..., siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”.

“e) Pagar el 80% de la sanción impuesta y su correspondiente actualización cuando el proceso recaiga sobre una resolución sanción independiente, cualquiera sea la instancia.

En este caso el contribuyente, responsable o agente retenedor podrá solicitar acuerdo de pago de la mitad del ochenta por ciento (80%) de la sanción impuesta... y su respectiva actualización, siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”.

Para la Sala es evidente que tal señalamiento excede los términos de la ley, pues según la norma superior reglamentada, el acuerdo de pago es viable sobre la totalidad de los valores conciliados, luego limitar, como lo hace el reglamento, el acuerdo de pago a la mitad de dichos valores, y adicionalmente condicionarlo al pago previo y de contado de la mitad restante, implica no sólo establecer un requisito no previsto en la ley para la viabilidad de la conciliación tributaria, sino además restringir el derecho que asiste al contribuyente de acudir a la facilidad de pago para la cancelación de la totalidad de sus obligaciones tributarias.

En efecto, según el artículo 814 del estatuto tributario, la administración tributaria está autorizada para conceder facilidades para el pago... hasta por cinco (5) años, para pago de los impuestos de timbre de renta y complementarios sobre las ventas y la retención en la fuente o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección de Impuestos Nacionales así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar siempre que el deudor... constituya fideicomiso de garantía ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales bancarias o de compañías de seguro, o cualquier otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la administración”. Es decir que las únicas limitaciones que se establecen para otorgar facilidades de pago están referidas al tiempo que puede concederse para la cancelación de las deudas fiscales, y a que las garantías ofrecidas por el deudor respalden suficientemente la deuda.

Se tiene entonces que, si para efectos de acreditar el pago de los valores conciliados la ley autorizó el “acuerdo de pago” sin restricción alguna respecto de la cuantía sobre la cual podía otorgarse el mismo, y tampoco existe tal limitación en la norma estatutaria que autoriza el “acuerdo de pago”, no puede el reglamento, sin exceder la ley, restringir el derecho que asiste al contribuyente de que le sea otorgada facilidad para el pago de la totalidad de los valores conciliados, así como tampoco establecer como condición inherente al trámite del acuerdo de pago la cancelación previa y de contado de la mitad restante.

Así las cosas, las expresiones “de la mitad” y “siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”, contenidas en los literales c), d) y e) del artículo 10 del Decreto 406 de 2001 objeto de la demanda exceden los términos de la ley, por lo cual procede declarar su nulidad.

Respecto al cargo referido a que por disposición del reglamento, la administración está autorizada para exigir, en caso de incumplimiento del acuerdo de pago, la cancelación no sólo de los valores insolutos adeudados, sino además de la diferencia dejada de cancelar en virtud de la conciliación tributaria, observa la Sala.

Dispone el parágrafo 2º del artículo 10 del Decreto 406 de 2001:

“PAR. 2º—Cuando la facilidad o acuerdo de pago a que se refieren los literales c) y d) del presente artículo se declare incumplida, habrá lugar al pago de la totalidad del valor insoluto adeudado del acuerdo de pago, de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas”.

Según lo previsto en el artículo 101 de la Ley 633 de 2000, “El acuerdo conciliatorio prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del estatuto tributario, y hará tránsito a cosa juzgada”.

Implica entonces que el auto mediante el cual se aprueba el acto conciliatorio: constituye título ejecutivo en los términos del artículo 828 numeral 5º del estatuto tributario, según el cual “las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones sanciones e intereses” prestan mérito ejecutivo.

Igualmente, y según la misma norma estatutaria (num. 4º), se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, cuando las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva.

En cuanto a las consecuencias del incumplimiento del acuerdo de pago prevé el artículo 814-3 del estatuto tributario: “Cuando el beneficiario de una facilidad para el pago, dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, el administrador de impuestos, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido, ordenando hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada”.

Atendiendo a la anterior disposición, se entiende que en caso de incumplimiento de la facilidad de pago, otorgada al contribuyente con el objeto de acceder a la conciliación tributaria, la administración está autorizada para dejar sin efecto el acuerdo de pago y hacer efectiva la garantía otorgada por “la totalidad del valor insoluto adeudado del acuerdo de pago”, y para ello, la providencia ejecutoriada mediante la cual se aprobó el acuerdo conciliatorio prestará mérito ejecutivo.

Ahora bien, como la facilidad de pago puede ser otorgada sobre la totalidad de los valores conciliados, se entiende que lo exigible por parte de la administración en caso de incumplimiento del “acuerdo de pago” es el saldo insoluto de dichos valores, mas no “de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas”, o lo que es lo mismo los valores que en virtud del acuerdo conciliatorio dejaron de ser exigibles, como dice el reglamento acusado, pues con tal disposición se estarían desconociendo los efectos de la conciliación tributaria, referidos a que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada, en virtud del cual una vez ejecutoriado el auto que aprueba el acuerdo conciliatorio, sólo son exigibles las sumas pactadas en dicho acuerdo.

Lo anterior, porque contrario a lo estimado por la entidad demandada, la ley no estableció que en caso de incumplimiento del acuerdo de pago pueda dejarse sin efecto el “acuerdo conciliatorio” y por el contrario, señaló expresamente que éste haría tránsito a cosa juzgada, así que no puede pretenderse a través del reglamento condicionar los efectos del acuerdo conciliatorio al cumplimiento de la facilidad de pago.

De acuerdo con las precedentes consideraciones encuentra la Sala procedente acceder a decretar la nulidad de la disposición contenida en el parágrafo 2º del artículo 10 del Decreto Reglamentario 406 de 2001 que es objeto de la demanda, pues efecto, excede el ejecutivo la potestad reglamentaria al pretender desconocer los efectos del acuerdo conciliatorio señalados expresamente en la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de las expresiones “de la mitad” y “siempre y cuando pague de contado la mitad restante de dicho porcentaje”, contenidas en los literales c), d) y e) del artículo 10 del Decreto Reglamentario 406 de 2001, expedido por el Presidente de la República; así como de la expresión “de la diferencia dejada de cancelar por concepto de impuesto y sanción, incluidos los intereses y actualización a que haya lugar por estas sumas” contenida en el parágrafo 2º del mismo artículo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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